Sentencia Penal Nº 395/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 169/2019 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00395/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES
SECCIÓN SEGUNDA
SENTE NCIA Nº 395/2019
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Presidente
Diego Jesús Gómez Reino Delgado
Magistrados
Juan Jiménez Vidal
Alberto Jesús Rodríguez Rivas
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Palma, a 10 de octubre de 2019
Vista s en segundo grado jurisdiccional por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las presentes
actuaciones de procedimiento abreviado 87/19, procedentes del Juzgado de lo Penal número 5 de Palma, rollo
de esta Sala núm. 169/19, incoadas por un delito de impago de malos tratos en la persona de una menor a cargo
de su padre acusado, al haberse interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 17 de mayo de
2019, por la Acusación particular, siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia el 18 de septiembre del
actual, correspondiendo su conocimiento a esta Sección por turno de reparto.
Ha sido designado ponente para este trámite el Magistrado Jesús Gómez Reino Delgado, quien tras la oportuna
deliberación y anticipándose a la fecha prevista para la misma y señalada por motivos de organización interna
para el próximo día 24 de octubre, expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMER O. En fecha 17 de mayo pasado se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal de procedencia por la que absolvía al acusado Roque , del delito de malos tratos en la persona de su hija menor del que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas causadas.



SEGUNDO. Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por la parte citada en el encabezamiento, dándose traslado a la defensa y al Ministerio Fiscal que se opusieron a su estimación, habiéndose tramitado por lo dispuesto en los artículos 803 y 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal II.- HECHOS PROBADOS. - Se mantienen y dan pro probados los que recoge la sentencia apelada: 'UNICO. - Ha quedado probado y así se declara que sobre las 20.00 horas del día 27 de noviembre de 2016 se hallaba Adrian (actualmente Catalina ), menor de edad, nacido el NUM000 .2003, hijo de Roque y de Dña.

Remedios en el domicilio del padre, montando el árbol de Navidad junto a la actual esposa de su padre y su hermanastra de seis años y como quiera que aquella, Flor le reprendiera por el olor de sus pies y entablaran una discusión en la que se mencionó a la madre de la menor, Catalina se enfadó, tiró una bola de Navidad al suelo y le propinó dos golpes en la cara a Flor , acudiendo el padre a la habitación y como quiera que la menor estaba alterada, la agarró del cuello y de un antebrazo para llevarla a su habitación, mientras Mía intentaba darle patadas. Ya en la habitación, y tras otra discusión con Flor la volvió a golpear con una bofetada y volviendo a acudir el padre, llamando posteriormente a su madre para que viniera a buscarla El padre avisó a la Guardia civil personándose en su casa los agentes con TIP NUM001 y NUM002 diez minutos después, realizando un atestado, tras entrevistarse con todas las partes. En esos momentos la guarda y custodia de la menor era compartida entre ambos progenitores, cambiando esa situación en enero de 2018 en que la custodia en exclusiva corresponde a la madre. La menor antes de abandonar el domicilio pidió perdón a Flor . Al día siguiente la menor, acompañada de su madre, acudió al centro de salud apreciándosele un rasguño en la espalda, lado derecho y antebrazo izquierdo cara ventral y antebrazo derecho, esquimosis hombro izquierdo y eritema laterocervical derecho, policontusiones que según el informe forense tardaron un día en curar que califica de perjuicio básico y que no requirieron tratamiento médico.'

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la Acusación particular contra la sentencia de primer grado que absuelve al acusado Roque de un delito de mal trato en la persona de su hija, por considerar que no queda acreditada que el padre hubiera agredido a la menor, sino que las lesiones que esta se produjo fue porque discutió y se enrabietó con la actual pareja de su padre, motivo por el que él hubo de intervenir para separar a su hija que estaba propinando patadas y bofetadas a su pareja y la cogió del cuello y la llevó a otra habitación.

La juez a quo llega a esta conclusión porque las manifestaciones del padre y de su pareja resultan más compatibles que la de la menor en comparación con la agresión por ella relatada (el padre tras separarla de su madrastra la habría cogido del cuello y le habría estampado la cabeza contra los muebles y la pared para llevarla así hasta su habitación y una vez allí se echó sobre ella en la cama y cogió un bolígrafo y le arañó el brazo. Luego se le hubo caído el cortinero sobre su cabeza) y con las lesiones que ella presentó y porque el estado de la vivienda no denota el discurrir de la agresión por ella narrada. Además, la fuerza actuante apreció lesiones físicas en la pareja del acusado (signos de bofetadas) y también de la niña y constató como la menor, antes de irse del piso, le pidió perdón a su madrastra por lo ocurrido y por haberla pegado, lo que hace factible que el padre hubiera intervenido para poner fin a la pelea y no para agredir a su hija.

Asimismo, y partiendo de lo anterior la Juez tiene dudas de que el padre quisiera agredir o maltratar a su hija.

En cambio, estima que lo más probable es que pretendiera poner fin a la pelea de la menor con su pareja.

La combatida concluye afirmando la existencia de un in dubio a favor del acusado, ahondando en posibles factores de resentimiento de la menor que haya podido influir en su versión hacia su padre y otros factores como problemas derivados de la adolescencia y de identidad sexual - es un chico, pero aparenta y se siente mujer y se ha puesto un nombre femenino -.



SEGUNDO. - A la hora de examinar la eventual revocación de sentencias absolutorias, hemos de hacer una serie de precisiones y de matizaciones necesarias para la resolución del recurso: 1.- La imposibilidad de que con ocasión del recurso de apelación y de casación puedan ser modificadas las sentencias absolutorias basadas en pruebas de naturaleza personal, pues para ello sería necesario, por razones de inmediación y de respeto al principio de contradicción, del derecho al proceso debido y de respeto al principio de presunción de inocencia y al derecho a la defensa, la repetición de un nuevo juicio o en su caso la celebración de una Vista con la presencia del acusado, dándole la posibilidad de intervenir y de efectuar manifestaciones en sede de apelación respetando los mentados principios de inmediación, contradicción y defensa.

La Jurisprudencia distingue entre la repetición del juicio y la celebración de una Vista con presencia del acusado en la que pueda prestar declaración y ser interrogado. La segunda opción, más limitada, se circunscribe a aquellas situaciones en las que la absolución se ha producido por la no acreditación del elemento subjetivo del delito (el dolo o la imprudencia) o cuando se trata de corregir la inferencia en la valoración de la prueba indiciaria, pues si bien antiguamente el dolo se consideraba un elemento normativo o jurídico que podía ser apreciado en apelación y en casación, de moto tal, que si el debate se circunscribía al concurso o no del dolo en la conducta del acusado, el tribunal superior podía apreciarlo aunque la sentencia de primer grado fuera absolutoria. En la actualidad el elemento subjetivo del delito (aunque con ciertas matizaciones tratándose del dolo eventual) se configura como un aspecto fáctico y, en cuanto tal, su acreditación exige prueba y, por consiguiente, no es posible que una sentencia absolutoria por falta de acreditación sobre el elemento subjetivo o que contenga dudas sobre su subsistencia, pueda ser modificada con ocasión de un recurso de apelación o de casación sin celebrar una Vista en segunda instancia con intervención del acusado y en la que pueda ser oído e interrogado efectivamente.

Ello, no obstante, el TC y el TEDH, ha avalado la modificación de sentencias absolutorias cuando en apelación se ha practicado prueba nueva, con base a lo dispuesto en el artículo 790.3 de la Lecrim y ello, en la medida en que exige una posterior Vista con audiencia de las partes, posibilita una revaloración del cuadro probatorio en sentido condenatorio.

Exponente de la doctrina expuesta, partiendo de la conocida STC 167/02, a partir de la cual se reelabora este planteamiento doctrinal, son, entre otras, y por citar las más representativas e interesantes las STC 105/2016, 105/2014, 88/2013, 120 y 16/2009.

Cabe también citar del TEDH la interesante Sentencia Royo c. España de 20 de septiembre de 2016 (Demanda 16033/12). Lo relevante de esta Sentencia es que en ella el Alto Tribunal considera, que no obstante haber revocado la sentencia absolutoria, no se ha producido la infracción del artículo 6 del Convenio, toda vez que se practicaron nuevas pruebas en segunda instancia y la Audiencia dio posibilidad de comparecer y hacer alegaciones a los acusados, que no hicieron uso de su derecho.

Doctrina, por otra parte, ya consolidada en las sentencias Valvuena Redondo c. España número 2146/08, de 13 de diciembre de 2011, Pérez Martínez c. España 2603/10, de 23 de febrero de 2016.

Lo mismo ocurre con el reexamen de la culpabilidad (Lacadema Calvo c. España 23003/07, de 22 de noviembre de 2011 y Coll c. España 37496/04, de 10 de marzo de 2009).

2. Ello, no obstante, cabe la revocación de sentencias absolutorias cuando la cuestión planteada en apelación es de calado estrictamente jurídico y no se precisa la modificación de los hechos probados o esta es meramente de matiz. Dentro de la cuestión jurídica se incluye el tratamiento del dolo eventual.

3.- La única vía de ataque de una sentencia absolutoria cuando la impugnación se basa en el error valorativo es la de instar la nulidad ( arts. 790.2 y 792.2 de la Lecrim). La nulidad se puede postular tanto por motivos de forma: por infracción de normas y garantías procesales, siempre que no haya sido posible la subsanación (para lo cual el TS incluye la obligatoriedad de tener que acudir a la acción de complemento por incongruencia omisiva es artículo 267 de la LOPJ, por todas STS 1587/2017, de 19 de abril), como por error en la valoración probatoria, cuando esta se fundamenta en la insuficiencia fáctica (ausencia de hechos o hechos incompletos), no valoración de alguna prueba de cargo, pero siempre que la misma tenga carácter esencial - esto es, que pueda ser determinante o tener virtualidad para la modificación del sentido del fallo - o cuando se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica o cuando la valoración probatoria se produzca con apartamiento manifiesto de las máximas o reglas de experiencia.

El criterio del legislador introducido con ocasión de la reforma operada en la Lecrim (Ley 41/2015) ya se barajaba en la STS 976/2013, 30 diciembre y se reitera en la más reciente STS en la 363/2017: '...sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio'.

4.- La anulación de unas actuaciones procesales en fase de recurso solo puede decretarse a instancia del recurrente (principal o, en su caso, adhesivo), salvo que se aprecie falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o vicio grave de la voluntad de los integrantes del órgano judicial causado por violencia o intimidación. Fuera de esos supuestos las partes mantienen en su poder las llaves de esa salida procesal. Si no las facilitan, la puerta permanecerá cerrada. No podrá accederse a la anulación, el Tribunal no puede acudir al expediente de la nulidad por iniciativa propia.

Ahora bien, esa disposición ha de entenderse no en un sentido estrictamente formal o ritual. Cabe introducir dosis de flexibilidad. Será factible la nulidad cuando esa sea la consecuencia natural o inevitablemente anudada a la pretensión impugnativa elevada, por más que el recurrente no acierte a expresar con claridad y formalmente los términos de la nulidad que materialmente sí solicita, aunque sea de manera implícita ( STS 299/2013, de 27 de febrero y 277/2018, de 8 de junio).

5.- Desde el punto de vista del estándar de motivación y del respeto a la tutela judicial efectiva, el nivel de motivación de las sentencias absolutorias no es tan exigente como el de las condenatorias.

Las sentencias absolutorias, en relación con la constatación de la inexistencia de arbitrariedad o error patente, precisan de una motivación con estándares menos exigentes que los que reclama un pronunciamiento condenatorio. En éste es imprescindible que el razonamiento sobre la prueba conduzca como conclusión a la superación de la presunción de inocencia. Las sentencias absolutorias también precisan de una motivación razonable ( STS 1547/2005, de 7 de diciembre) ' de un lado porque la obligación constitucional de motivar las sentencias contenida en los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución, así como en las Leyes que los desarrollan, no excluyen las sentencias absolutorias. De otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada. Y de otro, porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder judicial, tanto a las condenatorias como a las absolutorias, y la inexistencia de tal arbitrariedad puede ponerse de manifiesto a través de una suficiente fundamentación de la decisión.

Sin embargo, no puede dejarse de lado que las sentencias absolutorias no necesitan motivar la valoración de pruebas que enerven una presunción existente a favor del acusado, contraria a su culpabilidad. Antes, al contrario, cuentan con dicha presunción, de modo que en principio para considerar suficientemente justificada una absolución, debería bastar con la expresión de la duda acerca de si los hechos ocurrieron como sostiene la acusación. O, si se quiere, para ser más exactos, de una forma que resulte comprendida en el relato acusatorio.

Pues de no ser así, no sería posible la condena por esos hechos' ( STS 2051/2002, de 11 de diciembre).

6.- No existe un derecho invertido a la presunción de inocencia. El titular de la presunción de inocencia es el sujeto pasivo del proceso penal. Las partes acusadoras no gozan de un derecho fundamental basado en la misma norma, consistente en que no se confiera a la presunción de inocencia una amplitud desmesurada, o a que se condene siempre que exista prueba de cargo practicada con todas las garantías susceptible de ser considerada 'suficiente' para lograr la convicción de culpabilidad ( SSTS 1273/2000, de 14 de julio, 577/2005 de 4 de mayo, ó 1022/2007 de 5 de diciembre entre muchas otras). Por definición las partes acusadoras carecen de legitimación para invocar la presunción de inocencia. No existe un reverso de ese derecho fundamental.

7.- La lesión al derecho a la tutela efectiva, ex artículo 24 de la CE, en sede de motivación de las resoluciones, se satisface con el dictado de una resolución razonable y razonada conforme a estándares de motivación objetivos que pueden ser comúnmente aceptados. Pero el derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de 'razonabilidad'. Porque en caso contrario nos adentramos en el terreno del error valorativo.

Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se rechace la pretensión que se reclamaba del Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas, que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparten de otras posibles igualmente sostenibles. La desviación frente a otras eventuales interpretaciones incluso más correctas o defendibles será un tema de legalidad. Cuando tal apartamiento desborda lo 'razonable' o lo 'defendible' desde el punto de vista del ordenamiento jurídico, el atentado a la legalidad adquiere una nueva dimensión, se transforma en algo más: la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Esa óptica es la que permite el Tribunal Constitucional, en su función no de intérprete de la legalidad, que no lo es, sino de máximo intérprete de la Constitución y valedor de la eficacia de los derechos fundamentales, corregir sin invadir la legalidad ordinaria esas desviadas aplicaciones del derecho por infringir el art. 24.1 CE.



TERCERO. - Expuesto cuanto antecede, en el supuesto sometido a examen la juez a quo ha absuelto al acusado Roque , por considerar acreditado que la hija del recurrente estando en casa del padre y con su mujer actual pegó a esta última y para evitar que le siguiera haciendo daño su padre la cogió por el cuello y la llevó a otra habitación para, una vez allí, la menor volver a agredir a su madrastra que intentó calmarla.

La juez no ha considerado tal acto - coger del cuello - constitutivo de delito por no existir voluntad de maltratar a la menor, sino que lo quiso el padre fue separar a su hija de su pareja y llevarla hasta su habitación para que la niña no siguiera golpeándola. De hecho, la fuerza actuante apreció lesiones en la pareja de del apelado y también en la menor, pero en modo alguno en la entidad y con la saña que refirió la niña, que incluso comentó que en la refriega en la habitación se le había caído el riel de la cortina sobre su cabeza y que su padre le habría arañado el brazo con un bolígrafo y eso hecho a posta.

La juez a quo se decantó por la versión del padre de la menor y de su pareja teniendo en cuenta que ambas manifestaciones eran más acordes con el curso de los hechos sucedidos, con las lesiones que presentaba la niña, producto de la trifulca con su madrastra y para defenderse ella y separar a la menor su padre, así como con la circunstancia comprobada de que el llegar la Policía constató que no había destrozos en la vivienda, que estaba todo en orden, que la pareja del denunciado tenía golpes en la cara de unos tortazos y que la menor antes de irse de la vivienda con su madre le solicitó perdón a su madrastra por lo ocurrido.

En todo caso la juez entendió que al existir dudas sobre las intenciones del padre al separar a la niña y que pudo ser para impedir la agresión de la menor a su pareja, pero en modo alguno para agredir a su hija consideró que lo procedente era el dictado de una sentencia absolutoria.

A juicio de la parte recurrente la juez erró al dar mayor credibilidad a la versión del padre y su pareja que a la de la menor y al valorar un informe pericial psicológico en detrimento de otro.

No negamos que la postura que vierte la parte recurrente en su recurso podría ser incluso la correcta, o al menos igualmente factible que la que postula la recurrida, pero la jurisprudencia transcrita en orden a la casi irrevocabilidad de sentencias absolutorias que, por error valorativo, solo puede ser impugnadas solicitando la nulidad de la sentencia o del juicio, en aquellos casos en que no exista motivación fáctica suficiente o la valoración de la prueba aparezca insensata y absurda, que no es lo mismo que discutible, hace inviable la estimación del recurso, por cuanto conforme al criterio del TEDH, para que ello fuera posible sería necesario que repetir ante el tribunal de apelación la prueba en segunda instancia o al menos si la absolución descansa sobre el elemento subjetivo una Vista en apelación, puesto que la revocación de la sentencia apelada pasa por modificar los hechos declarados probados en la instancia.

En ambos supuestos el recurso ha de ir dirigido a obtener la nulidad de la sentencia, que puede extenderse al juicio oral, con repetición de otro nuevo en primera instancia, pero no a su revocación, que es justamente lo que demanda la parte apelante.

La nulidad nunca puede ser apreciada ni declarada de oficio a menos que, aunque no se solicite expresamente en el recurso por exigirlo el artículo 240.2 de la LOPJ, constituya una consecuencia lógica y necesaria del contenido del recurso por haberse alegado, bien que la sentencia adolece de motivación o que los criterios de valoración utilizados en la apreciación de la prueba son irrazonables, en el sentido de no admisibles por nadie.

Por irrazonables hay que entender aquellos criterios que no serían aceptados por cualquier observador u operador externo, por ser contrarios a las reglas de la experiencia común. Se trataría de supuestos en los que la absolución constituye una decisión arbitraria, inexplicable en modo alguno, cercana al favorecimiento mismo de la impunidad.

La juez a quo explica suficientemente las razones por las que considera que caben dudas a la hora de extraer un juicio de culpabilidad del denunciado, el cual negó la realidad de la agresión a su hija.

La aplicación del in dubio pro reo puede no ser compartida por la defensa e incluso podría no ser correcta, pero no es contraria a los criterios de valoración objetivos que posibilitan su apreciación.

Con todo, la defensa no ha solicitado en su recurso la nulidad de la sentencia ni del juicio alegando que haya habido lesión a la tutela judicial efectiva o que los criterios de valoración utilizados por el juzgador a la hora de apreciar la declaración de los litigantes sean irrazonables o insuficientes, en el sentido de arbitrarios o incomprensibles.

De acuerdo con la doctrina consolidada por el TS y el TC la modificación de los hechos declarados probados por la sentencia apelada exigiría, por respecto al principio de inmediación, así como a la presunción de inocencia y al proceso debido, repetir el juicio en segunda instancia y ello no es posible porque además de no haberlo solicitado la parte apelante no se halla previsto, a menos que se solicitase la nulidad de la sentencia y del juicio por el cauce que establecen los artículos 790.2 y 792.2 de la Lecrim, lo que no ha sido solicitado en el recurso ni tampoco se invoca ni se desprende de su contenido, lo que hace inviable la revocación de la sentencia recurrida y condena del acusado en apelación.

En apoyo a la doctrina transcrita la conclusión no puede ser otra que la confirmación de la sentencia apelada y la desestimación del recurso interpuesto.



CUARTO. - Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la denunciante Remedios contra la sentencia de fecha 17 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal número 6 de Palma y recaída en la causa PA 87/19, SE CONFIRMA la misma en todos sus extremos, todo ello con declaración de costas de oficio en cuanto a las devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y parte personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de Casación en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación, pero solo por infracción de ley - precepto sustantivo que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, todo ello conforme a lo dispuesto en el artículo 847.1 b) de la LECRIM y a la interpretación que cabe hacer de dicho precepto a tenor del Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno del TS de fecha 9 de junio de 2016.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones, y juzgando definitivamente la causa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.