Sentencia Penal Nº 395/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 159/2019 de 08 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
Sección Tercera
ROLLO DE APELACION Nº 159/2019
Sentencia 26/07/2019
Juzgado de lo Penal 3 de Málaga
Juicio Oral 344/17
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha
pronunciado en nombre del Rey la siguiente
SENTENCIA Nº 395/19
Ilmos. Sres.:
Presidente
D. Andrés Rodero Gonzalez
Magistrados
Dª. Juana Criado Gámez
D. Ernesto Carlos Manzano Moreno (Ponente)
En la ciudad de Málaga a 8 de noviembre de 2019.
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, sin
necesidad de celebración de vista, el procedimiento de diligencias previas 3477/15 instruido por el Juzgado
de Instrucción 1 de Coín y fallado por el Juzgado de lo Penal 3 de Málaga en JUICIO ORAL 344/17 por DELITOS
DE HURTO Y RECEPTACIÓN siendo condenado como autor del delito de hurto el acusado don Tomás y
como autores del segundo delito los acusados doña Socorro y don Jose Manuel , actuando en el presente
ROLLO 159/2019, como PARTE APELANTE, los dos primeros acusados. El primero de ellos representado por la
procuradora doña María Josefa Fernández Villalobos y defendido por el letrado don Álvaro Márquez Rivas. Y
la segunda representada por la procuradora doña Elena Ramírez Gómez y defendida por el letrado don Andrés
Francisco Pérez Plaza. Y como PARTE APELADA, el MINISTERIO FISCAL y la ACUSACIÓN PARTICULAR, la cual
actúa en nombre de don Luis Pedro , representado por la procuradora doña María del Rocío Ruiz Pérez y
defendido por el abogado don Antonio Carrillo Macías .
Ha sido designado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ernesto C. Manzano Moreno, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, por el Ilmo. Sr. magistrado del Juzgado de lo Penal 3 de Málaga se dictó sentencia con fecha 26/07/2019 en la que se declaran probados los siguientes hechos: Sobre las 14:30 del día 21 de mayo de 2015, encontrándose el acusado Tomás en su domicilio sito en el CAMINO000 NUM000 de la localidad de Guaro, en compañía de su madre, aprovechó la presencia de Luis Pedro , que había acudido al domicilio a petición del acusado, para, con ánimo de ilícito beneficio, hacerse con varios muestrarios de joyas que este guardaba en el interior de la furgoneta con la que había llegado al lugar.

Los días 8 y 9 de junio, Tomás y Socorro , acudieron al establecimiento 'MASTER GOLD', sito en la avenida de Andalucía 52 de la localidad de Cártama, donde vendieron algunas de las joyas sustraídas del interior de la furgoneta de Luis Pedro , obteniendo la cantidad de 2.680 €.

Días posteriores, en concreto los días 17, 19, 23, 25, 26 y 30 de junio de 2015, los acusados acudieron al establecimiento 'DEMETRIO JOYEROS' sito en la calle Pedro Domínguez s/n de la localidad de Coín, donde vendieron algunas de las joyas sustraídas del interior de la furgoneta de Luis Pedro , obteniendo por estas ventas la cantidad de 9.230, 40 €. Las ventas realizadas por Socorro y Jose Manuel fueron efectuadas con pleno conocimiento de la ilícita procedencia de las joyas sustraídas por Tomás .

Sobre las 18:00 horas del día 7 de julio de 2015, se realizó por agentes de la guardia civil pertenecientes al equipo de policía judicial de Coín un registro voluntario en el interior del domicilio sito en CAMINO000 NUM000 de la localidad de Guaro, donde reside el acusado Tomás , interviniéndose en la habitación de este gran cantidad de joyas, así como 5.500 € en billetes de diferentes cantidades y una báscula de precisión.

El valor de las joyas sustraídas asciende a 82.980 €. En concreto las joyas sustraídas y encontradas en el domicilio de Tomás han sido pericialmente tasadas en la cantidad de 53.920 €. La joyas sustraídas vendidas en el establecimiento DEMETRIO JOYEROS y que fueron recuperadas han sido pericialmente tasadas en 10.195 €. La joyas sustraídas y no recuperadas (vendidas en DEMETRIO JOYEROS y MASTER GOLD) han sido pericialmente tasadas en 18.865 €.



SEGUNDO.- La sentencia, en su parte dispositiva, condena a dichos acusados en los siguientes términos: A Tomás , como autor de un delito de hurto de los artículos 234 y 235.1.5º CP (de especial gravedad por el valor de los efectos sustraídos), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, así como a indemnizar a Luis Pedro en la cantidad de 18.865 €.

A Jose Manuel y Socorro , como autores de un delito de receptación del artículo 298.1 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada acusado, de NUEVE MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Y, por último, la sentencia impone a cada acusado un tercio de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.



TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se interpuso contra ella recurso de apelación por las defensas de Tomás y Socorro .



CUARTO.- Presentados ante el Juzgado a quo los escritos de apelación se les dio traslado a las demás partes por el plazo común legalmente previsto formulándose las alegaciones que constan en autos. Transcurrido el plazo, fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose efectuado el señalamiento correspondiente para su deliberación, votación y fallo, al no estimarse necesaria la celebración de vista.



QUINTO.- Se acepta toda la relación de hechos probados de la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento y análisis del caso.

La sentencia recurrida condena a Tomás , como autor de un delito cualificado de hurto, y a Socorro y Jose Manuel , como autores de un delito de receptación por haber realizado libre y voluntariamente las conductas descritas en el relato de hechos probados.

Frente a este triple fallo condenatorio, se alzan separadamente en apelación únicamente las defensas de los dos primeros condenados solicitando su respectiva absolución por los motivos que a continuación vamos seguidamente a exponer de forma sucinta.

A).- Recurso de apelación de Tomás .

La defensa de este condenado pide, de modo principal, su libre absolución y, subsidiariamente, su condena por delito de apropiación indebida o por delito de hurto simple del artículo 234.1 CP del artículo 254 CP Sus motivos de impugnación son esencialmente los siguientes: 1.- Quebrantamiento de las normas y garantías procesales por nulidad de la diligencia policial de entrada y registro .

Considera el recurrente que la entrada y registro que se llevó a efecto por la guardia civil en su domicilio habría vulnerado gravemente su derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio consagrado en el artículo 18.2 CE por haberse realizado sin el debido consentimiento de sus moradores, él mismo y su madre. De esta, porque nunca prestó su consentimiento para la realización de dicha diligencia. Y del propio Tomás porque su consentimiento habría sido, a su juicio, defectuoso o insuficiente, habida cuenta la oligofrenia leve que, según refiere, habría quedado acreditada por la certificación médica que en su día aportó junto a su escrito de defensa. Documento este que viene integrado por unas fotocopias relativas a una resolución de exclusión del servicio militar de fecha 18/05/1989 basada en un informe clínico de 20/01/1989 diagnosticador de oligofrenia grado superficial (folios 379 y siguientes). Concluyendo de todo ello el impugnante que ese registro domiciliario habría incurrido en una nulidad de pleno derecho con los efectos legalmente previstos en el artículo 11.1 LOPJ por ilicitud de la prueba obtenida violentando derechos o libertades fundamentales y consiguiente prohibición de valorarla en juicio.

Para resolver adecuadamente este primer motivo de impugnación, conviene efectuar previamente algún breve recordatorio de doctrina jurisprudencial relativa a las diligencias de entrada y registro domiciliarios, en especial en lo referido al consentimiento del titular en los casos en que ésta se lleve a cabo fuera los casos de flagrante delito o sin autorización judicial como es el caso que aquí nos ocupa.

Desde su STC 22/1984 (a la que han seguido otras muchas sentencias, tales como las SSTC 137/85, 341/93, 348/93, 50/95, 69/99, 171/99, 14/2001, 10/2002, 22/2003 y 189/2004), el Tribunal Constitucional ha venido recordando que el concepto constitucional de domicilio que consagra el art. 18.2 CE es más amplio que el concepto jurídico privado o administrativo, al tratarse aquel de un espacio físico en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima, de ahí que su protección constitucional sea instrumental del derecho a la intimidad personal y familiar garantizada en el número 1 de ese mismo art. 18, pues a través del derecho a la inviolabilidad domiciliaria 'no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella'.

Esta amplia protección constitucional que al domicilio dispensa el art. 18.2, según nuestro Máximo Intérprete Constitucional, se concreta en dos reglas distintas que reflejan el contenido fundamentalmente negativo de este derecho: 1).-La primera define su inviolabilidad, que constituye un auténtico derecho fundamental de la persona establecido como garantía de que el ámbito de privacidad, dentro del espacio limitado que la propia persona elige, resulte 'exento de' o 'inmune a' cualquier tipo de invasión o agresión exterior de otras personas o de la autoridad pública, incluidas las que puedan realizarse sin penetración física en el mismo, sino por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos.

2).-La segunda, que supone una aplicación concreta de la primera, establece la interdicción de la entrada y el registro domiciliarios, disponiéndose que, fuera los casos de flagrante delito, sólo son constitucionalmente legítimos la entrada o el registro efectuados con consentimiento de su titular o al amparo de una resolución judicial. Sólo pues en estos tres supuestos (consentimiento del titular, resolución judicial o flagrante delito) resulta admisible constitucionalmente la entrada o registro en domicilio ajeno, fuera del excepcional caso de fuerza mayor, que aún no tasado en la Constitución sí que está reconocido en el código penal y en la jurisprudencia constitucional ( STC 22/84), amén de estar expresamente formulado en el art. 21 de la ya derogada LO 1/1992 de Protección de la Seguridad Ciudadana y actual artículo 15.2 de la vigente LO 4/2015 de 30 de marzo del mismo nombre.

Por lo que se refiere concretamente al consentimiento del titular no exige el TC que sea expreso pero si que sea inequívoco. Y, en este sentido, el ATC de 26-3-1990 convalida constitucionalmente la modalidad de consentimiento tácito o concluyente que describe el art. 551 LECr. Al disponer literalmente que ' se entenderá que presta su consentimiento aquél que, requerido por quien hubiere de efectuar la entrada y registro para que los permita, ejecuta por su parte los actos necesarios que de él dependan para que puedan tener efecto, sin invocar la inviolabilidad que reconoce al domicilio el artículo 6 de la constitución del Estado' (hoy artículo 18.2 CE).

Por otra parte, el Tribunal Supremo (entre otras, SSTS de 09/11/1994, 24/01/1998, 04/03/1999, 04/11/2002 y 14/03/2006) ha precisado, además, en relación a los requisitos de este consentimiento que: 1.-Debe ser otorgado por el titular del derecho a la inviolabilidad domiciliaria, es decir por su morador, el cual no necesariamente debe ser el titular dominical del recinto en que materialmente radica el domicilio pues, como señala el TC, lo que protege el artículo 18 CE no es sólo el espacio físico en sí mismo considerado sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella.

2.- Debe ser otorgado por persona capaz; esto es mayor de edad y sin restricción alguna en su capacidad obrar.

Por tanto, en los supuestos de minusvalía psíquica aparente, este o no declarada judicialmente, no podría considerarse válidamente prestado el consentimiento si el morador fuese una persona con discapacidad necesitada de especial protección en los términos que establece el actual artículo 25 CP.

3.- Debe ser otorgado de forma consciente y libre. Lo cual requiere que ese consentimiento no este invalidado por error, violencia o intimidación de cualquier clase, que no se condicione a circunstancia alguna periférica (como promesas de cualquier actuación policial, del signo que sean) y que, de encontrarse detenido, lo preste con asistencia de letrado haciéndolo constar por diligencia policial.

4.-Y, por último, debe prestarse oralmente o por escrito aunque, como se ha dicho antes, nuestra ley de enjuiciamiento criminal autoriza el consentimiento presunto en el ya mencionado artículo 551 .

Mayor problemática puede presentar el consentimiento cuando se trata de un domicilio compartido (como lo era el caso que nos ocupa en el que este acusado convivía con su madre), pues la titularidad de un derecho constitucional como es el de la inviolabilidad del domicilio se extiende a todas las personas que por razones familiares, de hecho o de derecho, convivan bajo un mismo techo. Tema este que también ha sido abordado tanto por el TS (así SSTS 14/11/2000 y 30/12/2002) como por el TC (así SSTC 22/2003 y 209/2007), siendo de destacar a este respecto la STC 22/2003 de 10 de febrero que señala que en estos casos ha de partirse de que la convivencia presupone una relación de confianza recíproca que implica la aceptación de que aquel con quien se convive puede llevar a cabo actuaciones respecto del domicilio común, del que es cotitular, que deben asumir recíprocamente todos cuantos habitan en él y que en modo alguno determinan la lesión del derecho a la inviolabilidad del domicilio, afirmando nuestro TC que, como regla general, en una situación de convivencia normal, en la cual se actúa conforme a las premisas en que se basa la relación, y en ausencia de conflicto, cada uno de los cónyuges o miembros de una pareja (o integrantes de esa comunidad de convivientes, añadimos nosotros) está legitimado para prestar el consentimiento respecto de la entrada de un tercero en el domicilio, sin que sea necesario recabar el del otro, pues la convivencia implica la aceptación de entradas consentidas por otros convivientes. La excepción, no obstante, vendría dada (según precisa el TC) cuando el que presta el consentimiento se hallase respecto de otro titular de la inviolabilidad domiciliaria en determinada situación de contraposición de intereses que enerven la garantía que dicha inviolabilidad representa, como sería el caso, de dos cónyuges enfrentados en un proceso penal.

Pues bien, la proyección al caso de toda esta doctrina jurisprudencial nos debe llevar necesariamente a rechazar este primer motivo de impugnación. En primer lugar, y por lo que se refiere al consentimiento del interesado aquí recurrente, porque, tal y como se recoge en la diligencia policial, éste (morador de la vivienda) lo presto libremente y sin vicio alguno que lo invalidase porque, como bien razona el magistrado a quo, no ha quedado en absoluto probado (todo lo contrario a la vista del informe médico forense) que Tomás padeciese algún tipo de discapacidad o minusvalía psíquica que pudiese afectar o menoscabar significativamente su capacidad de comprensión y de libre autodeterminación de su voluntad. Sin que tampoco puede ser tomado en consideración a este respecto el efecto intimidador o coactivo que, según también alega la defensa, pudo haberle comportado la presencia en su domicilio de los cuatro agentes pues, de haber sido así, podría haberlo alegado posteriormente cuando declaró judicialmente a presencia de su abogado, ya que como dice la STS 04/03/1999, consiente 'el que calló cuando debía hablar y no lo advirtió'. Y, en segundo lugar, debe ser rechazada también la nulidad invocada por supuesta vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio de su madre (ya fallecida) no sólo por razones estrictamente procesales (la evidente falta de legitimación del recurrente para hacer valer derechos ajenos) sino, a mayor abundamiento, porque, tal y como ha quedado expuesto en la cita jurisprudencial efectuada, el consentimiento prestado por éste acusado (con facilitación incluso a la guardia civil del sitio concreto de su habitación donde se encontraban guardados los efectos intervenidos) era más que suficiente para legitimar esta diligencia sin necesidad de tener que recabar también el consentimiento de la otra moradora, su madre, al no encontrarse con ella en una situación de contraposición de intereses que pudiera enervar su garantía de inviolabilidad domiciliaria.

2.- Error en la valoración de la prueba .

Este segundo motivo de impugnación lo refiere el recurrente tanto a las pruebas en general practicadas en orden a enervar su presunción de inocencia basadas en indicios a su juicio insuficientes para realizar un correcto juicio de inferencia como a las específicamente referidas a la valoración de las joyas supuestamente sustraídas.

También aquí la adecuada resolución de este motivo de impugnación hace conveniente acudir a la bien conocida doctrina jurisprudencial relativa al alcance revisor que compete a los órganos de apelación. Y es que, como tiene declarado una reiterada jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional (desde la famosa STC 167/2002, seguida entre otras muchas de las SSTC 170/2002, 197/2002, 198/2002, 45/2011 y 46/2011) como del Tribunal Supremo (entre otras las SSTS 998/2011, 1052/2011, 1217/2011, 1223/2011), los órganos de apelación tienen muy seriamente limitadas sus facultades revisoras, lo cual tiene su lógico fundamento en el hecho de no ser el juez ad quem sino el iudex a quo el que presencia el juicio y el único, por tanto, que desde la privilegiada posición y singular autoridad que le confiere la inmediación, está en condiciones de apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales practicadas a su presencia. Porque, en cuanto a este tipo de pruebas personales se refiere, mientras que la labor valorativa del juez de instancia se extiende tanto a lo que es la percepción sensorial de esas pruebas practicadas a su presencia como al examen de su estructura racional (o proceso de convicción interna alcanzado conforme a reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos), la labor valorativa del órgano de apelación, al carecer de la inmediación, queda limitada exclusivamente a este segundo aspecto, es decir a la de mera revisión de la racionalidad de las conclusiones a las que haya llegado el juez de instancia pudiendo rechazar únicamente las que considere absurdas, irracionales, arbitrarias o que simplemente incurran en un razonamiento defectuoso o incongruente, habiendo precisado a este respecto el Tribunal Constitucional (v. STC 120/2009) que ni tan siquiera el visionado de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado permite realizar al iudex ad quem una nueva valoración de las pruebas de carácter personal practicadas en el mismo ni colma ese visionado las garantías constitucionales de inmediación y contradicción exigibles.

Pues bien, en el presente caso, tras efectuar un análisis desde esta perspectiva puramente racional y externa de la valoración llevada a cabo por el magistrado de las diferentes declaraciones depuestas en la vista oral y que exhaustivamente menciona en su sentencia (las de los acusados, la de los testigos y las periciales forense y de tasación de las joyas) efectuando seguidamente un minucioso análisis de las mismas, esta Sala considera que las conclusiones alcanzadas por dicho juzgador, en el sentido de considerar plenamente acreditado el hurto de joyas perpetrado por Tomás no sólo no resultan en modo alguno absurdas, irracionales o arbitrarias sino, por el contrario, perfectamente acordes con las reglas de la lógica y asentadas en una prueba de cargo válida y más que suficiente para enervar su presunción de inocencia (al igual que la de los otros dos acusados por delito de receptación) y para acreditar también el valor de las joyas sustraídas.

Por lo que se refiere al primer aspecto, la autoría de la sustracción de las joyas, el magistrado de instancia explica de forma muy razonada y lógica los sólidos elementos de prueba indiciaria en que ha fundamentado su conclusión de condena por lo que a ellos nos remitimos expresamente, bastando aquí destacar el razonamiento que efectúa para dar por sentado la realidad del importante número de joyas que se encontraban en la furgoneta que el denunciante llevó a las puertas de su domicilio, la disposición ilegítima que el acusado efectuó de ellas después vendiéndolas en esos dos establecimientos (operaciones documentalmente acreditadas, además de reconocidas por el acusado que no ha recurrido la sentencia) y la inverosímil versión de descargo aducida por la defensa de que pudiera haber sido un tercero quien las sacara de la furgoneta y las dejase allí abandonadas sobre la moto quad del condenado.

Y por lo que se refiere al segundo aspecto (la impugnada valoración de las joyas sustraídas) ha de tenerse en cuenta antes que nada que, como tiene señalado el Tribunal Supremo (en especial, SSTS 196/1993, 80/1995, 892/2008 de 26 diciembre y 30/2009 de 20 enero, entre otras) en relación con la preexistencia de las cosas sustraídas a que se refiere el artículo 364 LECrim, que no existen razones legales que impidan al tribunal de instancia admitir la propia declaración de la víctima para tener por acreditada la preexistencia de los efectos objeto de una acción de robo pues ello surge del propio tenor del citado precepto procesal que no impone límite alguno a las medidas con las que se puede acreditar la posesión de las cosas por las víctimas del hecho.

Y, sentado lo anterior, compartimos con el magistrado a quo la suficiencia de la pericial practicada (folio 332 y siguientes) en orden a acreditar el valor de esas joyas como oro de 18 quilates, pese a no haber sido examinadas personalmente por los peritos, habida cuenta las documentales relativas a los partes de venta de MASTER GOLD y la testifical de la trabajadora de DEMETRIO JOYEROS, unido todo ello al relevante hecho de no haberse aportado al plenario (ni propuesto siquiera) por parte de la defensa del aquí recurrente ninguna otra pericial alternativa encaminada a avalar con un mínimo de solidez su impugnación.

3.- Infracción de los preceptos penales sustantivos artículos 234 , 254 y 116 CP .

Aunque mencionados en apartados diferentes, estos motivos de impugnación, de carácter subsidiario, se encuentran estrechamente relacionados con el anterior referido a la valoración de la prueba pues en ellos el recurrente cuestiona la realidad de la sustracción y la cuantía de la misma, considerando contrariamente a la valoración probatoria efectuada por el juzgador, que se produjo no una sustracción subrepticia sino una apropiación indebida consistente en un apoderamiento de unas joyas perdidas y de valor no acreditado.

Por consiguiente, estos motivos de impugnación deben decaer por las mismas razones por las que ha sido rechazado la impugnación por error en la valoración de la prueba.

B).- Recurso de apelación de Socorro .

Alega la defensa de esta recurrente como único motivo de impugnación el supuesto error en la valoración de la prueba en que, según su parecer, habría incurrido el magistrado de instancia aduciendo a tal respecto que frente a la afirmación constantemente mantenida por su patrocinada de desconocer la procedencia ilícita de las joyas, no ha sido llevada al plenario prueba de cargo suficiente acreditativa de este elemento subjetivo del tipo penal de receptación ni de su consiguiente enriquecimiento ilícito. Pero nuevamente aquí topa esta impugnación con los sólidos razonamientos contenidos en la sentencia impugnada a los cuales, en aras a la brevedad nos remitimos, y que se asientan fundamentalmente en la acreditación documental de sus ventas (folios 126 yss), en su reconocimiento como vendedora por la testigo Teodora y en la inverosimilitud de su versión exculpatoria de que el coacusado Tomás le habría dicho que las joyas eran de una antigua novia suya.

Por consiguiente, también este recurso deberá ser totalmente desestimado con la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO .- Costas.

No existiendo razones especiales que fundamenten pronunciarse de otro modo, procede decretar de oficio las costas del presente recurso.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE APELACION promovidos por las defensas de don Tomás y doña Socorro contra la sentencia dictada en la presente causa por el Juzgado de lo Penal 3 de Málaga, y CONFIRMAMOS íntegramente la misma por sus propios fundamentos, declarando de oficio las costas de este rollo de apelación.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.