Sentencia Penal Nº 396/2009, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 740/2009 de 02 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 740/2009 -AP

P. A. núm.:123/2008 del Juzgado Penal 1 Reus

P.A. núm: 4/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Reus

S E N T E N C I A NÚM. 396/09

Tribunal.

Magistrados,

Javier Hernández García (Presidente)

Mª Teresa Vicedo Segura

Mª Ángeles Barcenilla Visus

En Tarragona, a dos de diciembre de dos mil nueve.

Visto ante la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Rodrigo , representado por el Procurador Sr. Gómez de la Guerra y defendido por el Letrado Sr. David Piqué, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. Uno de Reus con fecha 11 de junio de 2009 en Procedimiento Abreviado seguido por delito de Tenencia de armas en el que figura como acusado y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Magistrado Mª Ángeles Barcenilla Visus.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

"PRIMERO.- Resulta probado y así se declara expresamente, que sobre las 19:00 horas del día 9 de febrero de 2003, el acusado Rodrigo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa por ser susceptibles de cancelación, teniendo conocimiento de que su exmujer Pilar , respecto de quien estaba divorciado, y la entonces pareja de ésta, Juan Luis , se encontraban detenidos en dependencias del Cuerpo Nacional de Policía y que carecían de la correspondiente licencia de armas, acompañado de su hijo menor de edad Celestino , se dirigieron al domicilio de aquéllos, sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Almoster. El menor Celestino entró en el domicilio y cogió, junto con otros efectos personales, la escopeta marca Beretata, modelo A-301, con número de serie NUM001 , en perfecto estado de conservación. El acusado y su hijo menor metieron los efectos personales y la mencionada escopeta en el coche y se dirigieron al domicilio del acusado donde la guardaron para evitar que fuera encontrada y proteger así a Pilar y Juan Luis . El acusado tampoco poseía licencia de armas.

SEGUNDO.- Sobre las 21:45 horas del día 10 de febrero de 2003, Juan Luis , que se encontraba detenido, y agentes del Cuerpo Nacional de Policía se personaron en el domicilio de aquél, no encontrando el arma referida, por lo que se iniciaron gestiones para la localización del menor Celestino . Personados en dependencias policiales el acusado junto con su hijo menor, y preguntados por los agentes por el arma en cuestión, el acusado manifestó que la tenía en su domicilio, y, acompañado por los agentes, hizo entrega de la misma."

Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

"DEBO CONDENAR Y CONDENO a Rodrigo , concurriendo la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP , como responsable criminalmente en concepto de autor de UN DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMA LARGA previsto y penado en el artículo 564.1.2º del CP , a la pena de PRISIÓN DE SEIS MESES, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como responsable criminalmente en concepto de autor de UN DELITO DE ENCUBRIMIENTO previsto y penado en el artículo 451.2º del CP , a la pena de PRISIÓN DE OCHO MESES, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al pago de las costas procesales causadas. ".

Tercero.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Rodrigo , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Articula la representación procesal del Sr. Rodrigo , el recurso de apelación que interpone contra la sentencia que le condena como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, y como autor de un delito de encubrimiento, sobre un primer motivo en el que denuncia error en la valoración de la prueba, afirmando desconocer que la escopeta se encontrara en buen estado de conservación, ignorando asimismo si el propietario tenía o no licencia, siendo su hijo quien le pidió que le acompañara a recoger los enseres de su madre y de su pareja al domicilio de estos y quien cogió la escopeta, habiendo el mismo manifestado a la policía el lugar en el que se encontraba el arma, cuando tuvo conocimiento de que la estaban buscando.

Denuncia asimismo el recurrente, infracción de las normas del ordenamiento jurídico, por cuanto afirma, no concurren los requisitos que la jurisprudencia del Tribunal Supremo exige para la consumación del delito, puesto que su actuación se limitó a apartar la escopeta del alcance de su hijo, y a entregarla a los agentes de la policía, cuando se enteró que la estaban buscando.

Ciertamente, para la consumación del delito de tenencia ilícita de armas, no es necesaria la propiedad sino la disponibilidad del arma, y así lo ha declarado en multitud de sentencias la jurisprudencia, sosteniendo que dicha figura delictiva se caracteriza por ser un delito de mera actividad, permanente y de peligro abstracto, en el que basta para su consumación la posesión, no en el sentido jurídico sino en el material de detentación o disponibilidad, (STS 29.10.99 , entre otras),exigiendo además un elemento subjetivo (ánimus posidendi) que ,como afirma el recurrente, en el sentido jurisprudencialmente admitido (STS de 29 de enero de 2007 con cita de la de 2 de junio de 2000 ), excluye las detentaciones fugaces, pasajeras o momentáneas o la propia de un serviciario de la posesión ajena, porque entonces no se adquiere la disponibilidad, porque nunca puede llegar a estar el arma al alcance del presunto autor del delito.

En el supuesto que nos ocupa, es evidente que no concurre el elemento subjetivo exigido por el tipo, teniendo en cuenta que incluso el Ministerio Fiscal al oponerse al recurso de apelación interpuesto, califica de fugaz la tenencia del arma por parte del acusado, como no podía ser de otra manera, a la vista del relato de hechos probados en el que se describe, que el ánimo del acusado al guardar la escopeta en su domicilio, era el evitar que fuera encontrada, intención que excluye toda voluntad de poseer el arma y disponer libremente de ella, lo que de conformidad con la doctrina expuesta, implica que la detentación momentánea del arma por parte del acusado deba de considerarse atípica.

En efecto, la juzgadora a quo construye el relato de hechos probados sobre la base de la declaración instructora del acusado, a la que otorga mayor credibilidad que a la prestada en el acto del plenario, exponiendo en el párrafo tercero de la fundamentación jurídica, las razones por las considera más creíble la declaración sumarial, sin que en ningún momento haga referencia a que durante el escaso periodo de tiempo en el que el acusado estuvo en posesión del arma, tuviera la intención de disponer de ella con plena autonomía.

En consecuencia y sin necesidad de entrar a analizar la impugnación que de la valoración probatoria efectúa el recurrente en la alegación primera de su escrito de apelación, procede estimar en este punto el recurso interpuesto, declarando que,por las razones expuestas, los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, no pueden subsumirse en el tipo previsto en el artículo 564.1 del C.P , por el que el hoy apelante resultó condenado.

SEGUNDO- En relación con el delito de encubrimiento, denuncia asimismo el Sr. Rodrigo error en la valoración de la prueba, afirmando que fue el quien indicó a los agentes de la policía donde se encontraba la escopeta,lo que en su opinión demuestra que su intención no era esconderla sino mantenerla lejos del alcance de su hijo.

Pues bien, la juzgadora a quo en el fundamento tercero de la resolución recurrida, motiva su convicción sobre la participación del acusado en el expresado delito, partiendo de la declaración prestada por el mismo en fase de instrucción, en la que reconoció que su intención al esconder el arma, fue la de proteger a su ex mujer y a su pareja.

Así, en efecto, como señala la STS de 4 de diciembre de 2006 con cita de las sentencias del Tribunal Constitucional 82/88 y 161/90 ,la contradicción entre declaraciones no constituye sino un elemento de juicio que el Tribunal puede ponderar en conciencia, en relación con los restantes medios de prueba, y en el ejercicio, en fin, de la facultad de valoración de la misma que a la jurisdicción ordinaria corresponde.

Sin embargo y aún sin desconocer que la actuación de encubrimiento del acusado se extendio a su ex mujer y a la actual pareja de ésta, con quienes ningún vínculo parental tenía, es preciso destacar, que de la prueba practicada resulta plenamente acreditado, que es precisamente en el momento en el que los agentes de policía preguntan al hijo menor de edad del acusado, sobre el paradero del arma, cuando el Sr. Rodrigo manifiesta que la escopeta se encuentra en su domicilio.

En efecto, el agente policial número NUM002 ,declaró en el acto del juicio que cuando le preguntaron a Celestino por el paradero del arma, el acusado manifestó que la tenía el y que la entregaría voluntariamente porque no quería problemas, ello pese a que los abogados le incitaron a que no la entregara diciéndole que no incurriría en ningún delito, actitud que evidentemente supone una cooperación con la justicia, antes de que el procedimiento se dirigiera contra el, facilitando la investigación al prestarse a acompañar a los agentes encargados al lugar en el que se encontraba el arma, posibilitando así el hallazgo del cuerpo del delito, que de no ser por la colaboración del acusado difícilmente podía haber sido descubierto, teniendo en cuenta que ninguna sospecha había de su participación en el delito encubierto.

Pero es que ademaá, tanto de la declaración sumarial como de la prestada en el acto del plenario por el Sr. Rodrigo y por su hijo menor, resulta que fue este último quien cogió el arma del domicilio, siguiendo las indicaciones del abogado de su madre para proteger a ésta, limitándose el acusado a seguir las instrucciones de su hijo escondiendo el arma en su domicilio, en lugar de entregarla a la policía como era su primera intención, revelando el lugar en el que se encuentra la escopeta en el instante en el que las sospechas sobre la posesión del arma recaen sobre el menor, que es interrogado por los agentes de la policía sobre el paradero del arma, evidenciando lo anteriormente relatado, que el acusado al esconder el arma, actuó guiado por el único deseo de ayudar a su hijo menor, quien a su vez quería proteger a su madre, lo que de conformidad con la doctrinal jurisprudencial sentada entre otras en la sentencia de 15 de marzo de 2002 , impone la aplicación de la exención personal de la pena prevista en el artículo 454 del Codigo Penal .

En efecto, no podemos en modo alguno entender que en el supuesto de autos, concurra una situación psicológica en el acusado movida por el deseo de ayudar a su ex mujer por encima del deseo de proteger a su hijo, pues si así hubiese sido, en ningún caso hubiera revelado el Sr. Rodrigo el paradero de la escopeta, demostrando al hacerlo que en su ánimo prevaleció el afecto paternal y la solidaridad familiar, lo que impide que su conducta pueda ser sancionada penalmente.

TERCERO.-De acuerdo con lo previsto por el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dado el tenor de esta resolución, que estima el recurso interpuesto, procede declarar de oficio, las costas procesales causadas en esta instancia.

Fallo

En atención a lo expuesto, fallamos:

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Rodrigo , contra la sentencia de fecha 11 de junio de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal nº Uno de Reus , en el juicio oral nº 123/08, REVOCANDO dicha resolución en el sentido de ABSOLVER a D. Rodrigo , del delito de tenencia ilícita de armas y del delito de encubrimiento por los que venía siendo acusado.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en la presente instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes personada y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.