Sentencia Penal Nº 396/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 350/2010 de 29 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

SECCIÓN SEGUNDA

SENTENCIA NUM. 396/10

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Presidente

Eduardo Calderón Susín

Magistrados

Diego Jesús Gómez Reino Delgado

María Rodríguez López

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Palma de Mallorca, a 29 de Noviembre de 2010

Vistas en segundo grado jurisdiccional por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las presentes actuaciones de procedimiento abreviado num. 304/10 ,

procedentes del Juzgado de lo Penal número 4 de Palma de Mallorca, rollo de esta Sala núm. 350/2010, incoadas por un delito de malos tratos en el ámbito

familiar, al haberse interpuesto sendos recursos de apelación contra la sentencia de fecha 13 de Julio de 2010 , por la el Procurador Sr.Castro Rabadán, en

nombre y representación de Francisca y por la Procuradora Sra.Darder, en nombre y representación de Mario , siendo elevadas las

actuaciones a esta Audiencia el 26 de Octubre de 2010, correspondiendo su conocimiento a esta Sección por turno de reparto.

Ha sido designado ponente para este trámite el Magistrado Diego Jesús Gómez Reino Delgado, quien tras la oportuna deliberación y anticipándose a la fecha

señalada para la misma y prevista por motivos de organización interna para el próximo día 17 de Enero expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 13 de Julio de 2010 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal de procedencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que debo condenar y condeno a Mario y a Francisca como autores responsables de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, agravado por haber tenido lugar en el domicilio común, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de 56 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años e imponiéndoles la prohibición de que los acusados se aproximen el uno al otro, a su domicilio, lugar de trabajo y sitios que frecuenten a una distancia no inferior a 100 metros, así como a que se comuniquen por tiempo de 2 años; condenando a si mismo por vía de responsabilidad civil a que el acusado Mario indemnice a Francisca en la cantidad de 120 euros e Francisca a Mario en la cantidad de 300 euros, aplicándose hasta la suma concurrente la compensación de deudas, imponiendo las costas a ambos acusados por mitad e iguales partes.

SEGUNDO. Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por las partes citada en el encabezamiento, dándose traslado al Ministerio Fiscal y a cada parte apelante el recurso de su contrario, oponiéndose el primero a la estimación de sendos recursos y la defensa de Francisca al formulado por la representación de Mario , habiéndose tramitado por lo dispuesto en los artículos 803 y 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Hechos

Se reproduce el relato histórico que recoge la combatida, a saber:

Probado y así se declara:

PRIMERO. En fecha 5 de julio de 2010, sobre las 08,30 horas, Mario se encontraba en su dormitorio del piso de la calle Eliseo , núm. NUM000 , NUM001 de Palma, inmueble en donde vive con Francisca , compartiendo el mismo, aunque ya habían finalizado la relación sentimental que mantuvieron con anterioridad. Mario estaba en la cama, pero despierto, momento en que entró en el dormitorio Francisca , para coger unos zapatos que tenía en dicha dependencia, cerrando la ventana de la habitación, por este motivo comenzó una discusión entre ambos.

SEGUNDO. En el curso de la discusión se pelearon mutuamente, desconociéndose quién comenzó la pelea, pero resultó que Mario agarró del cuello a Francisca , la empujó la propinó patadas y le acercó un cuchillo diciéndole "tienes hasta las siete de la tarde para hacer las maletas e irte, si note vas, éstas muerta"; por su parte, Francisca propinó a Mario golpes en la espalada y la cara, arañazos y patadas.

TERCERO. A consecuencia de lo anterior, Mario sufrió erosiones en la cara, en el cuello, en la cabeza, tronco y brazos, compatibles con arañazos, equimosis en piernas compatibles con contusiones, no precisando más que una sola asistencia médica, tardando en curar diez días, sin haber estado impedido para sus ocupaciones habituales, por su parte, Francisca tuvo un hematoma en la cara anterior de la pierna derecha y pequeñas erosiones en borde derecho de la lengua, sufriendo dolores cervicales, por presión en la región occipital y en el maxilar superior, tardando en curar cuatro días, necesitando para la curación una asistencia facultativa, y no necesitando baja médica ni laboral.

CUARTO. Ninguno de los acusados estuvo privado de libertad por esta causa, en fecha 7 de julio de 2010, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 2 de Palma dictó Auto por el que acordó prohibir a ambos acusados acercarse al otro y comunicarse por cualquier medio".

Fundamentos

PRIMERO.- Se alzan las defensas de ambos acusados contra la Sentencia de primer grado que les condena como autores responsables de un delito de malos tratos del artículo 153 del CP .

Ambas defensas sobre la base de motivos distintos sostienen que cada uno de sus representados lo que hizo fue defenderse de la agresión propiciada por el contrario.

Así la representación de la acusada Francisca indica que no existe prueba de cargo que permita la condena de su representada ya que lo único que hizo fue defenderse del ataque de Mario y la de este último argumenta que el Juez a quo erró al no declarar probado que su representado actuó en defensa propia.

Ambos motivos de apelación han de ser desestimados.

En efecto, el Juez a quo en la Sentencia apelada concluye afirmando que entre los recurrentes se produjo una riña mutuamente aceptada.

La conclusión se comparte desde el momento en que ambas partes han mantenido versiones encontradas sobre quien inició la agresión, así Mario señala que fue Francisca la que después de haber entrado en su habitación para coger unos zapatos y cerrar la ventana de forma violenta y estrepitosa causando ruido, la que motiva que entre ambos se iniciase una discusión al recriminarle a Francisca que hubiera cerrado la ventana de esa forma porque le había despertado y que hacía mucho calor en el piso y por eso le manifestó a Francisca que se fuera de la casa si no estaba de acuerdo, saliendo seguidamente Francisca de la habitación y volviendo Mario a abrir la ventana y a acostarse de nuevo en su lecho, entrando por segunda vez Francisca en la dependencia y entonces comenzó a agredir a Mario repentinamente mientras él estaba en la cama lanzándole patadas en la espalda y golpes en la cara y para defenderse de ella la empujó para sacarla de la habituación, contestando Francisca a esa acción con más patadas y arañazos de ahí las lesiones que tuvo Mario . Por su parte Francisca concuerda con en que entró en la habitación a cerrar la ventana y coger unos zapatos y que por eso Mario le recriminó su comportamiento y le manifestó que si no estaba de acuerdo con lo que había lo que tenía que hacer era irse del piso, ya que ella no pagaba el alquiler, y ella le respondió que no podía irse, ante lo cual él la empujó para que saliera de la habitación y ella le amenazó a él con que iba a denunciarle a la policía, por lo que, según su versión, ante tales amenazas Mario la cogió del cuello y la amenazó de muerte con un cuchillo que cogió después de la cocina, respondiendo ella con golpes y patadas para defenderse.

También ambos contendientes en la discusión han tenido lesiones y las misma son de parecida o similar entidad y virtualidad, incluso las Mario de más aparatosas que las de Francisca , sin que haya ninguna que sea típicamente de agresión o de acometimiento directo, sino que más bien son de contención o mutuo forcejeo y se corresponde con una pelea o riña mutua.

El TS tiene reiteradamente afirmado que la eximente de legítima defensa exige para su posible estimación la concurrencia de los siguientes requisitos: a) agresión ilegítima (consistente en la puesta en peligro de bienes jurídicamente protegidos -vida, patrimonio, etc.-, consecuencia de una acción o conducta actual, inminente, real e injusta, en el sentido de fuera de razón o inesperada), que constituye el presupuesto esencial de toda legítima defensa -completa o incompleta-; b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; c) falta de provocación suficiente por parte del que se defiende; y, finalmente; d) ánimo de defensa en el sujeto, como elemento subjetivo que debe apreciarse en la conducta enjuiciada.

Conforme a la prueba practicada ambos recurrentes se enzarzaron en una discusión ocurrida en el interior de la vivienda que los dos compartían pese ha haber terminado su relación sentimental, porque la acusada Iryna entró en la habitación en la que dormía el acusado Mario para coger unos zapatos y cerró la ventana de forma violenta llegando a despertarlo lo que motivo que Mario le recriminase tal acción por el ruido que había provocado y porque hacía mucho calor en el piso y no dejaba pasar el aire, a partir de lo cual la discusión prosiguió porque el recurrente quería que ella abandonase la vivienda ya que llevaba viviendo allí por tiempo de un año y no contribuía a pagar la renta y ella se negaba a hacerlo. Llegados a ese punto se inicia una pelea entre ambos acusados con lesiones recíprocas de parecida o similar entidad sin que en su curso se pudiese determinar quien comenzó y en qué condiciones. Simplemente ha quedado acreditado que hubo un mutuo acometimiento entre ambas personas en el curso de una pelea mutuamente aceptada.

En tal estado de cosas, era imposible determinar si hubo una agresión ilegítima y por parte de quién.

En esta situación falta el supuesto esencial para la apreciación de la circunstancia de legítima defensa invocada por ambas partes recurrentes como justificativa de la reacción agresiva de cada uno y de las lesiones causadas a su oponente.

La defensa de Francisca insiste en que la versión de su representada resulta más creíble que la de Mario porque este último dijo haber recibido patadas en la espalda y en los testículos y sin embargo no presenta ningún tipo de golpe en dicha parte.

Eso es verdad, pero también lo es que Francisca afirmó que el Mario la cogió fuertemente del cuello con ambas manos a la vez, llegando a apretar fuertemente con intención de asfixiarla y sin embargo Francisca no presenta lesiones en esa parte del cuerpo y si en cambio en la zona occipital, así como en la lengua, lesiones estas que según explicó se produjo a raíz del empujón que el acusado le dio y que provocó que ella misma se mordiera la lengua.

Cabe la posibilidad que los golpes que recibió Mario en la espalda y en los testículos por la posición en que Mario dijo que se encontraba en la cama no dejasen señal ninguna, pero si tuvo en cambio lesiones en otras partes del cuerpo y estas con compatibles con un recíproco y muto forcejeo.

Llama la atención además que fuera Mario y no Francisca quien denunciase los hechos. Es verdad que Mario podía tener otros motivos para hacerlo, como sería obtener una orden de alejamiento para de este modo conseguir que Francisca se fuera del piso; y en cambio es factible que Francisca no denunciase por miedo a las amenazas recibidas. Sin embargo Francisca según ella misma lo declaró ya hubo denunciado anteriormente a Mario por agresión y no obstante continuó compartiendo el domicilio.

No cabe pues reprochar a la combatida que hubiera incurrido en error valorativo ni que la condena de los recurrentes se hubiera producido con infracción de la presunción de inocencia, pues como se acaba de razonar ambos acusados reconocieron haberse peleado y producido mutuas y recíprocas lesiones, si bien discrepan en cuanto a que las causadas a su oponente fueron hechas en defensa propia, lo cual exigía probar como principal elemento para poder apreciar que fueron ocasionadas en defensa propia que vinieron precedidas de una agresión ilegítima del contrario, cosa que no ha resultado probada.

SEGUNDO.- Ello sin embargo desde el pleno ámbito revisor que concede el recurso de apelación y aunque no haya sido invocado por las partes recurrentes, la Sala discrepa de la calificación jurídica que se contiene en la recurrida, ya que como ha tenido oportunidad de expresar esta misma Sección en varias de sus resoluciones, parecer que ha sido avalado por el TS en su reciente Sentencia de 24 de Noviembre de 2009 - si bien no es todavía criterio unánime en el alto Tribunal al tratarse de una única resolución - con voto particular por cierto - y no existir acuerdo alguno adoptado en tal sentido por el Pleno del Alto Tribunal -, cuando se trata de situaciones de pelea o riña mutua entre convivientes o ex-convivientes, decae entonces el fundamento de agravación que ha llevado al legislador a trasmutar la falta de lesiones en el delito de malos tratos del artículo 153 del CP , ya que este delito nace para proteger aquellos supuestos de malos tratos en el ámbito de las relaciones familiares análogas al matrimonio en las que existe una situación de poder, de dominación o de abuso de un miembro de la pareja o ex-pareja sobre el otro más débil, normalmente del hombre hacia la mujer, motivado por la pervivencia en la sociedad de esquemas convivenciales sustentados sobre valores machistas, cosa que no ocurre cuando nos encontramos ante supuestos de riña muta o recíproca entre ambos integrantes de la pareja o ex-pareja en los que ambos se hallan en situación de igualdad, casos estos en los que la conducta ha de ser castigada por la vía de la falta de lesiones y no por el tipo penal del artículo 153 del CP .

Así, esta Sección en Sentencias Sentencia número 63/08, de 4 de Marzo, Rollo 204/07 ; de 17 de Diciembre de 2009, Rollo 453/09 y Rollo 114/2010, Sentencia de fecha 16 de Abril, tenemos manifestado que en supuestos de riña o pelea mutuamente aceptada entre ambos componentes de la pareja o ex-pareja, a no ser que concurran otras circunstancias reveladoras de que dicha pelea surge y se produce como resultado de una convivencia en la que existe una situación de abuso previo o de superioridad de prepotencia de un miembro de la pareja o ex-pareja sobre el otro, no es posible la elevación de los hechos antes calificados como falta a la categoría de delito, pues se trata de una situación de contienda entre iguales por lo que desparece el fundamento de la protección o de agravación de la antijuridicidad que se pretende a través del artículo 153 del CP , conforme así se desprende de la Exposición de motivos que contiene la LO 1/2004.

La anterior Doctrina, que únicamente hemos aplicado en situaciones de riña o pelea mutuamente aceptada entre los dos componentes de la pareja o ex-pareja, dado que en el resto de los supuestos la existencia de una agresión ajena a la presencia de una pelea recíproca y voluntaria estimamos que implicaba, intrínsecamente, por la sola agresión, la aceptación de la existencia de una situación de abuso o de superioridad inscrita en el acto de violencia en sí mismo considerado, podría, sin embargo, incluso verse ampliada a otras situaciones a partir de la reciente Sentencia del TS Tribunal Supremo Sala 2ª, S 24-11-2009, nº 1177/2009, rec. 629/2009 . Pte: Ramos Gancedo, Diego Antonio; en la que el Alto Tribunal - haciendo propias las consideraciones que realizaba en la recurrida la Audiencia - explica que la aplicación del art. 153 requiere no sólo la existencia de una lesión leve a la mujer por parte del compañero masculino, sino también que esta acción se produzca en el seno de una relación de sumisión, dominación y sometimiento a la mujer por parte del hombre, esto es, de una discriminación de todo punto inadmisible, habrá de ser, dice el Alto Tribunal, el Tribunal sentenciador el que, a la vista de las pruebas practicadas a su presencia, oyendo con inmediación y contradicción a denunciante y denunciado y los testimonios de otros posibles testigos, el que establezca el contexto en el que tuvieron lugar los hechos, analizando los componentes sociológicos y caracterológicos concurrentes a fin de establecer, mediante la valoración razonada de los elementos probatorios si el hecho imputado es manifestación de la discriminación, desigualdad y relaciones de poder del hombre sobre la mujer, u obedece a otros motivos o impulsos diferentes. Así lo ha entendido el Tribunal sentenciador, sostiene el TS en la sentencia que era objeto de recurso, excluyendo argumentadamente que la agresión mutua de marido y mujer se hayan producido en un ámbito de "violencia machista" en una conclusión valorativa ciertamente racional y razonada que esta Sala de casación carece de motivos para invalidarla.

A lo hasta aquí razonado, debe tenerse en cuenta que la discusión habida entre los litigantes no trae causa en su relación de pareja o ex-pareja sino en la circunstancia de que ambos recurrentes continuaban conviviendo juntos en el mismo domicilio, pese a que su relación sentimental se había terminado un año antes, a lo que el acusado se oponía porque la acusada no contribuía a los gastos de alquiler que sólo sufragaba él, conflicto al que no hubiera sido ajeno cualquier otra persona que sin haber mantenido una relación sentimental con el otro ocupante de la vivienda hubiera querido continuar compartiendo piso sin contribuir a los gastos de alquiler, dejando que se hiciera cargo exclusivamente de ellos el otro ocupante.

En definitiva, pues, el escenario fáctico que declara probado la combatida descarta que la agresión ocasionada a su ex-pareja por parte del denunciado y de aquella hacia él, fuera representativa de una situación de malos tratos cometidos en un contexto de violencia machista, de superioridad, de dominio o en definitiva de abuso característico de la violencia de género o doméstica, dado que fue una agresión aceptada y mutua entre iguales, según así ha sido declarado probado en la recurrida, ni tampoco consta probado que el motivo de dicha pelea o agresión mutua tuviera por causa en sí mismo la relación de pareja, sino que fue debido a los problemas derivados de seguir compartiendo la vivienda, que había sido de la pareja, sin que la acusada compartiera los gastos del alquiler, actitud que el acusado no estaba dispuesto a consentir y que seguramente tampoco lo estaría aunque el morador fuera otra persona con la que el arrendatario de la vivienda no hubiera mantenido una relación sentimental; y tal contexto probatorio permite modificar la calificación realizada por el Juzgador en la Sentencia y considerar que la mutua agresión protagonizada por ambos acusados debe reconducirse a la falta de lesiones del artículo 617 del CP y no al delito del artículo 153 del CP .

TERCERO.- En cuanto a la pena a imponer a los acusados por la falta de lesiones se fija, para cada uno, en multa de 2 meses, a razón de una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de arresto por cada dos cuotas de multa impagadas.

CUARTO.- En cuanto a la responsabilidad civil es verdad como pone de manifiesto la representación de la apelante Francisca en su escrito de recurso, que Mario al prestar declaración como perjudicado renunció a la indemnización que le pudiera corresponder por causa de las lesiones sufridas, pero cuando hizo tales manifestaciones desconocía que a su vez se hubieran dirigido acciones contra él por las lesiones causadas a su ex-compañera y que como consecuencia de ello se solicitaría su condena penal y que indemnizase a la misma por los daños corporales sufridos, por eso en el acto del juicio el recurrente dijo que reclamaba, manifestación que ha de entenderse en el sentido de que su renuncia se refirió y concretó al exceso de la indemnización que a él le pudiera corresponder como consecuencia de las lesiones que le produjo Francisca , pero no de la suma que coincidiese con la que él a su vez tendría que abonarle a ella, por eso al ser ambos acusados recíprocamente acreedores y deudores de la misma indemnización han de estimarse extinguidas las dos por efecto de la compensación de deudas.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada y se imponen a los acusados las de la primera instancia.

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación promovidos por las representaciones procesales de los acusados Francisca y Mario , contra la Sentencia de fecha 13 de Julio de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal número 4 de Palma y recaída en la causa PA 304/2010, SE REVOCA la misma en parte en el sentido de absolver a los acusados del delito de malos tratos del que han sido condenados en la primera instancia y se les condena como responsables de una falta de lesiones en agresión, prevista y penada en el artículo 617 del CP y se les impone, a cada uno, una pena de 2 meses de multa, a razón de una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de arresto por cada dos cuotas de multa impagadas, sin que haya lugar a fijar indemnización para los acusados ya que al ser la suma adeudada por cada uno al contrario idéntica procede aplicar la compensación de deudas, declarando de oficio las costas de esta alzada e imponiendo a los acusados los de la primera instancia por mitad e iguales partes.

Así, por esta nuestra Sentencia, cuyo original se unirá al libro de sentencias y certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Diligencia.- La extiendo yo la Secretaria para hacer constar que la anterior sentencia ha sido publicada en audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.