Sentencia Penal Nº 396/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 4756/2010 de 07 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: 955005021 / 955005023. Fax: 955005024

NIG: 4109151P20080001833

RECURSO:Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 4756/2010

ASUNTO: 100766/2010

Proc. Origen: 122/2008

Juzgado Origen :JUZGADO DE LO PENAL Nº9 DE SEVILLA

Negociado:L

Apelante:. Marco Antonio

Abogado:.LUIS ROMERO SANTOS

Procurador:.JAVIER GONZALEZ VELASCO CALDERON

Apelado:URENDE S.A.

Abogado:

Procurador:EVA MARIA MORENO CARMONA

S E N T E N C I A Nº 396/2010

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

JOAQUIN SÁNCHEZ UGENA

MAGISTRADOS:

MARIA DOLORES SANCHEZ GARCIA ( PONENTE)

JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

JUZGADO DE LO PENAL Nº9 DE SEVILLA

APELACIÓN ROLLO NÚM. 4756/2010

P.ABREVIADO NÚM. 122/2008

En la ciudad de SEVILLA a siete de septiembre de dos mil diez.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fué interpuesto por la representación de Marco Antonio . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL y URENDE, S.L.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº9 DE SEVILLA, dictó sentencia el día 14/10/09 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: " CONDENAR a Marco Antonio , como autor responsable de un delito de hurto, con la agravante de abuso de confianza y la atenuante analógica de haber procedido a reconocer la infracción, a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas en el presente procedimiento. "

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Marco Antonio y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente la Ilma Sra. Magistrada DOÑA MARIA DOLORES SANCHEZ GARCIA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

ÚNICO.- Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, la representación procesal de Marco Antonio , interpone recurso de apelación en el que, alegando error en la apreciación de la prueba, inaplicación indebida de la atenuante de drogadicción y desproporción punitiva, solicita la condena de su defendido por una falta de hurto, o subsidiariamente la imposición de una pena de tres meses de prisión.

Tales alegaciones, sin embargo, no pueden prosperar.

SEGUNDO.- Error en la apreciación de la prueba.

Como es sabido en materia de valoración de la prueba, la apreciación llevada a cabo por el Juzgador de las pruebas practicadas en el Juicio Oral, haciendo uso de las facultades inherentes a la inmediación, goza de singular autoridad, hasta el extremo de que según reiterada Jurisprudencia únicamente podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba. 2) Que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio. 3) Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Recientemente el Tribunal Constitucional ha ratificado este criterio, al reconocer que, en la resolución del recurso de apelación, las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria, íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia ( sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , 170/2002 , 199/2002 y 212/2002). En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 10 diciembre 2002 , señala que "tampoco en nuestra modalidad de apelación se puede proceder a una nueva valoración de las pruebas oralmente practicadas en la primera instancia, prescindiendo del principio de inmediación".

Tal doctrina, no obstante, no cercena las facultades revisoras que la apelación confiere a la segunda instancia, en la medida en que el principio de inmediación tan sólo impone que haya que dar como verídicos los hechos que el Juez de Instrucción ha declarado probados en la sentencia apelada, cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o finalmente cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

También se ha reiterado que en esa función resulta muy difícil la sustitución de tal convicción por la que pueda formarse el Juez de apelación. Por ello, cuando en el recurso se combate la apreciación de la prueba practicada, la función del Juez de apelación tiene que limitarse, por lo general, a examinar la regularidad procesal, validez de la prueba practicada y el apoyo probatorio que tienen las afirmaciones que se recogen en la misma.

El Juzgador a quo para formar su convicción, en virtud de la cual ha dictado un pronunciamiento de condena, ha tenido en cuenta la documental, las declaraciones de los implicados en el hecho, testigos y periciales y tratándose de pruebas personales resulta oportunamente aplicable una reiterada doctrina del Tribunal Supremo conforme a la cual destaca como elemento esencial para su valoración el de la inmediación "La relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical, adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios" o en los términos utilizados en la stc 872/2003,de 13 de junio "la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial".

Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad.

En el presente caso, ponderando de nuevo la prueba practicada, mediante la revisión y estudio de lo actuado, se estima que el Juez valoró correctamente la prueba, que plasmó en el relato de Hechos Probados. Expone además el juzgador, el criterio que le merecieron las personas que han declarado en el Juicio Oral, sin incurrir en incongruencia ni en arbitrariedad.

El recurrente se alza en este apartado al estimar que la cuantía de lo sustraído por el acusado no supera los cuatrocientos euros, y que por lo tanto los hechos son constitutivos de una falta y no de un delito de hurto, sin que tal pretensión pueda tener acogida por cuanto la interesada y personal valoración realizada por el propio acusado no resulta atendible al no existir ningún dato que la corrobore, ni tal valoración coincide con ninguno de los reproductores que habían sido sustraídos

De otro lado, de la valoración conjunta de la prueba practicada tampoco puede inferirse que los concretos modelos a que los que se alude en el recurso, Supretrech J-CLASS-SE y Supretrech J-CLSD-SV, únicos de un valor menor que permitirían la degradación a falta, fueron los efectivamente hurtados, por los motivos que se pasan a exponer.

De las testificales y documental practicadas resulta que la entidad denunciante al realizar inventario detectó que faltaba gran cantidad de mercancía, de la que realizó un listado que posteriormente fue objeto de tasación pericial, no impugnada, así como los datos que le llevaron a concluir que la autoría era atribuible al acusado, el cual ha reconocido que efectivamente sustrajo parte de los efectos, en concreto quince MP3, y es lo cierto que del examen de los listados se colige que de los Supretrech J-CLASS-SE habían desaparecido dos reproductores y de los Supretrech J-CLSD-SV cuatro, cantidades lejanas de los quince que ha admitido. Además, afirma, que su importe ascendía a 10 o 25 euros, pero ni los valores de tasación ni el aportado por la denunciante coinciden con estas cuantías.

En suma, nada abona que efectivamente sean tales los modelos, de menor valor que el resto, los que fueron objeto de apropiación.

Por ello, si la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe limitarse a revisar la actividad del Juzgador a quo en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulta arbitraria o injustificada, teniendo además en cuenta las ventajas que en esa valoración tiene favorecido por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios, se debe concluir que de lo actuado, no habiéndose practicado ninguna otra actividad probatoria, no puede considerarse injustificada la efectuada, sustituyéndose el relato de los hechos declarados probados por la versión de los mismos ofrecida por la recurrente.

Es por ello que el motivo no puede prosperar.

TERCERO.-Inaplicación indebida de la atenuante de drogadicción.

Una vez mas se plantea el problema de cual sea el efecto atenuante del consumo de drogas, y una vez mas habrá de resolverse atendiendo, según reiterada jurisprudencia, a las siguientes consideraciones fundamentales:

a) Que la base fáctica de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al igual que las relativas a las eximentes, tiene que estar tan acreditada como los elementos objetivos de los tipos penales y la carga de la prueba, cuando se trata de circunstancias eximentes o atenuantes, corresponde a quien la invoca, normalmente la Defensa

b) Que lo decisivo en la valoración jurídica de aquel consumo es el efecto que el mismo produzca sobre las facultades intelectuales y volitivas del inculpado, no en general, sino en el momento de realizar sus actos delictivos. Y también es de reseñar que para apreciar la atenuante de drogadicción no basta con la mera condición de drogadicto, pues es precisa una cierta conexión de la situación derivada de la drogadicción que se invoca con el hecho delictivo de que se trate.

La jurisprudencia ha examinado, en reiteradas ocasiones, las distintas posibilidades que ofrece el Código Penal al drogodependiente que ha cometido un hecho delictivo, a los efectos de apreciar una circunstancia que elimine o disminuye su responsabilidad criminal. Esta doctrina jurisprudencial se puede sintetizar de la siguiente manera:

a) Eximente por intoxicación plena Esta exención de la responsabilidad penal viene prevista en el número 2º del art. 20 CP y se refiere a quien se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Para que los efectos sobre la responsabilidad puedan alcanzar un carácter extintivo se requiere, pues, que se produzca una intoxicación plena o que el sujeto obre bajo un síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas que, en ambos casos, anule su capacidad de comprensión de la ilicitud o de actuar conforme a esa comprensión.

b) Eximente incompleta por drogadicción. Cuando el sujeto obra bajo el síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas sin que esté totalmente anulada su capacidad de culpabilidad, pues puede resistirse a la comisión del hecho delictivo, aunque con gravísimas dificultades para ello.

c) Atenuante por drogadicción. El art. 21.2 CP incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada "a causa" de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). La Sentencia de esta Sala de 5 de mayo de 1998 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala, -cfr. SSTS de 27 de septiembre de 1999 , 5 de mayo de 1998 , 9 de febrero de 1996 y 31 de mayo de 1995 -, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación, no se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple habito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación. ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas. ( STS 55/2000, de 18 de enero ).

Como nos indica la STS Sala 2ª de 23 julio 2008 , en casos como el presente en el que no conste ni el grado de adicción ni haya quedado acreditada la influencia del consumo de tales sustancias en la comisión del delito por el que se le condena, queda descartada la aplicabilidad de cualquiera de las atenuantes mencionadas con base en la mera condición de consumidor ocasional sin afectación de las facultades intelectivas y volitivas.

A este respecto no puede pasarse por alto que el perito psicólogo aportado por la defensa no mantuvo contacto con el encausado en fechas próximas a la de la perpetración de los hechos y ningún dato existe que avale que efectivamente en ellas era al menos consumidor de estupefacientes, lo que, como ya se ha indicado, resulta insuficiente para la apreciación de la atenuante. De hecho en el acto del juicio oral el perito no pudo aclarar la influencia que la posible adicción pudiera haber tenido en la conciencia y la voluntad del recurrente, aludiendo incluso a la concurrencia de otras circunstancias y posibles trastornos, ajenos al consumo de drogas.

En consecuencia procede la desestimación del motivo.

CUARTO.-Desproporción punitiva.

En primer lugar ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, ( STS 1478/2001, de 20 de julio y 24.6.2002), y aunque pudiera estimarse deseable una mas extensa fundamentación en la determinación de la pena, lo que no cabe concluir es que la misma sea inexistente.

El Juzgador en aplicación de las facultades que le otorga el artículo 66.1.7ª del C.P ., que en el supuesto de existencia de agravantes y atenuantes permite la valoración y compensación racional de las mismas para la individualización de la pena, la ha impuesto en su mitad inferior, punto intermedio nos dice, lo que supone un año de prisión, tomando en consideración que concurre la agravante de abuso de confianza y la atenuante analógica de haber procedido a reconocer la infracción.

En consecuencia la individualización de la pena corresponde al tribunal de instancia, el cual se ha ajustado a los criterios legales, no entendiendo esta alzada que la misma resulte excesiva ni desproporcionada.

Procede en consecuencia desestimar el motivo.

QUINTO.-Es por todo ello, que con desestimación del recurso, procede la confirmación de la resolución recurrida.

SEXTO.-No apreciándose temeridad ni mala fe en la interposición del recurso, y considerando las demás circunstancias concurrentes, conforme a los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Marco Antonio contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº 9 DE SEVILLA y de fecha 14/10/09 y DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de lo resuelto para su ejecuón.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada que la redactó. Doy fe.