Sentencia Penal Nº 396/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 149/2010 de 15 de Julio de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 396 / 2010

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE.

FRANCISCO JAVIER MULERO FLORES ( Ponente )

MAGISTRADOS:

Dº JOSE FÉLIX MOTA BELLO

Dº EMILIO MORENO Y BRAVO

En Santa Cruz de Tenerife a 15 de Julio de 2010.

Visto, en nombre de S. M. el Rey, ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, el Rollo de Apelación nº 149/2010 procedente del Procedimiento Abreviado nº 85/2010 del Juzgado de lo Penal nº Ocho de Santa Cruz de Tenerife , habiendo sido partes, de una y como apelante, Dº Nemesio , representado por la Procuradora Sra. Díaz Cardellach y asistido del Letrado Dº Carlos Laclaustra y Beltrán , con intervención del Ministerio Fiscal en defensa del interés general, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER MULERO FLORES, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº Ocho de S/C de Tenerife en el P.A. 85/2010 se dictó sentencia con fecha de 19 de Abril de 2010 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que debo condenar y condeno al acusado Nemesio como autor criminalmente responsable de un delito continuado de AMENAZAS LEVES EN EL AMBITO DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO previsto y penado en el art. 171.4 en relación con el art. 74 del C.P ., sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un periodo de 2 años y 2 días , y prohibición de aproximarse a Flor en un radio no inferior a 500 metros, en su domicilio, lugar de trabajo o allí donde se encuentre, y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, por sí o terceras personas durante un periodo de 2 años y 6 meses, y abono de las costas procesales.Póngase en conocimiento esta sentencia, una vez firme, al servicio de intervención de armas de la Guardia Civil.Las medidas cautelares acordadas en Auto de 23 de agosto de 2008 en el presente procedimiento, no se mantendrán en vigor durante la tramitación de los eventuales recursos que pudieran interponerse contra la presente sentencia."

SEGUNDO.- En dicha sentencia constan relacionados los hechos probados:

"ÚNICO.- De la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que el acusado Nemesio , mayor de edad y con antecedentes penales cancelados, sobre las 16:30 horas del día 3 de noviembre de 2007 acudió al Hotel Jacaranda sito en Playa Fañabé , Término Municipal de Adeje, donde trabajaba su ex pareja sentimental Flor y le dijo a las amigas de ésta Tatiana y Celia , que como trincara a Flor en la calle le quemaba el coche con ella dentro , que la iba a matar. Asimismo entre los días 11 a 13 de noviembre de 2007 el acusado envió varios mensajes de texto al teléfono móvil de Nuria , amiga de Flor , para que le dijera a ésta que iba a quemarle el coche, que cuando la trincara por ahí, que no la iba a dejar en paz ni tranquila".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Nemesio , el cual una vez admitido fue conferido su traslado a las demás partes y al Ministerio Fiscal, siendo impugnado por informe de 18 de Mayo, y se elevaron a este Tribunal el pasado 1 de Junio, señalándose el día de la fecha para la deliberación, votación y fallo.CUARTO.- Se han cumplido las prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia ya relacionados.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamenta el recurrente Dº Nemesio , su escrito de impugnación, interpuesto al amparo de lo dispuesto en el art. 790 Lecrim, frente la sentencia que le condena por la comisión de un delito de amenazas leves en el ámbito de la Violencia de Género, previsto y penado en el artículo 171.4 del Código Penal , a la pena de nueve meses de prisión e inhabilitación; privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un periodo de 2 años y 2 días , y prohibición de aproximarse a Flor en un radio no inferior a 500 metros, en su domicilio, lugar de trabajo o allí donde se encuentre, y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, por sí o terceras personas durante un periodo de 2 años y 6 meses, la falta de motivación en la determinación de la pena impuesta, dado que las amenazas tipificadas son de carácter leve, y la reiteración delictiva de la que se habla no autoriza la elección de la pena aplicar, prisión o TBC, por lo que estima más adecuada ésta última, interesando la imposición de la pena de 57 días de TBC con una jornada diaria de 4 horas.

SEGUNDO.- El recurso no puede prosperar, y es que por un lado, si bien es cierto por un lado que como ha tenido oportunidad de señalar una y otra vez el TS es preciso que las sentencias expresen con la suficiente extensión, las razones que el órgano sentenciador ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas de la infracción penal, pues las penas, máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a algunos de los derechos que forma el catalogo de derechos del ciudadano, cuando se trata de penas privativas de libertad, lo son de derechos fundamentales, por lo que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al juzgador por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores. También lo es por otro, que la individualización corresponde al tribunal o juzgado de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la segunda instancia la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a penas inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria. Y en el presente caso, el Ministerio Fiscal solicitaba la pena de un año, estando prevista para el tipo penal la de seis meses a un año, siendo así que además se trata de un delito continuado, por lo que por aplicación de lo dispuesto en el art. 74 C.P . se ha de imponer en su mitad superior, ( lo sería a partir de nueve meses y un día ), estando suficientemente motivada dicha extensión punitiva en la citada impugnada, pues aún tratándose de amenazas leves, la Magistrada Juez alude a " la entidad de las expresiones proferidas por el acusado", y ello lógicamente lo hace para excluir la aplicación del tipo privilegiado del art. 171.6 C.P ., pero en modo alguno cabe minimizar las proferidas en el presente caso ( de ahí lo correcto de no aplicar el subtipo atenuado), ni el hecho de que de la falta de persistencia en la amenaza deba ser valorado nuevamente, pues precisamente ello es lo que ha posibilitado su encaje como amenaza leve. Y es que ha de olvidarse que el delito de amenazas es un delito de simple actividad, eminentemente circunstancial, en el que el núcleo esencial es el anuncio de

un mal futuro, injusto, determinado y posible dependiente exclusivamente de la voluntad del sujeto activo productor de la natural intimidación en el amenazado ( STS 268/99 de 26-2 ), y se distingue entre la amenaza grave y la leve en atención a la mayor o menor intensidad del mal con que se amenazara para el bien jurídico protegido, decantándose por la existencia del art. 169 del C. Penal cuando nos encontramos con una amenaza grave, seria y creíble por ser potencialmente esperado un comportamiento agresivo que lleve a efecto el mal amenazado. Mientras que la STS 182/99 de 10-2 justifica la amenaza como leve en la clara inexistencia por parte del acusado de la intención de causar el mal con el que amenazaba, y en la falta de persistencia en su idea de amenazar. Por tanto tal falta de persistencia ya ha sido tenida en cuenta para tipificar los hechos.

Por lo que se refiere a la pena solicitada con carácter alternativo, o subsidiario, tal y como hemos venido señalando en otras ocasiones tal pretensión " no puede tener acogida, pues para imponer la pena de TBC es preciso que el interesado preste previamente el consentimiento, y no consta en el acta que se le haya preguntado al respecto sobre tal cuestión ( art. 49 C.P .), podrá presumirse que el letrado tiene expresas instrucciones para formular tal solicitud, pero ello no deja de plantear problemas sí llegado el caso s niega y no consiente, todo ello sin perjuicio de que su imposición por vía de sustitución pueda solicitarse en ejecución de sentencia, pues con carácter previo habrá que valorar la posibilidad de suspender la ejecución de la pena impuesta , al ser ello más favorable para el reo, con la imposición, en su caso, de alguna de las medidas legales. Por todo ello tampoco puede tener favorable acogida tal pretensión subsidiaria.

TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240-1º de la ey de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

LA SALA ACUERDA

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dº Nemesio ,

Confirmar íntegramente la sentencia de 19 de Abril de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal nº Ocho en el P.A. 85/2010

Declarar de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.