Sentencia Penal Nº 396/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 4638/2011 de 13 de Julio de 2011

Encabezamiento

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

NIG: 4109143P20100096631

RECURSO:Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 4638/2011

ASUNTO: 300726/2011

Proc. Origen: 79/2011

Juzgado Origen :JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE SEVILLA

Negociado:1C

Apelante:.MINISTERIO FISCAL

Abogado:.

Procurador:.

Apelado: Augusto y Domingo

Abogado:ALFONSO CALVO MILLAN y LUIS AMATE CANSINO

Procurador:ANTONIO CANDIL DEL OLMO y FRANCISCO JAVIER PARODY RUIZ-BERDEJO

SENTENCIA NÚM. 396/2011

ILTMOS. SRES:

DON ÁNGEL MÁRQUEZ ROMERO

DOÑA INMACULADA JURADO HORTELANO

DON JOSÉ MANUEL HOLGADO MERINO

En Sevilla, a 13 de julio de 2.011.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen ha visto los autos del Asunto Penal nº 79/11 procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 1 de ésta capital, seguido por delitos de robo con intimidación y uso de armas contra los acusados Domingo y Augusto , cuyas circunstancias personales ya constan, venido a éste Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el citado Juzgado, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente en esta alzada la Ilma. Sra. Dª INMACULADA JURADO HORTELANO.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 29 de marzo de 2.011 el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 1 de Sevilla, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal "Se condena a don Augusto , como autor de un delito de robo con intimidación con arma en su modalidad atenuada del art. 242.4 CP , con la agravante de disfraz del art. 22.2ª CP , a una pena de 2 años, 4 meses y 15 días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como a indemnizar a doña Brigida en la cantidad de 500 euros; y al pago de la mitad de las costas.

Se acuerda el abono para el cumplimiento de dicha pena de prisión del tiempo de privación de libertad sufrido por don Augusto en la presente causa, desde el 16 de septiembre de 2010.

Se absuelve a don Domingo , declarándose la mitad de las costas de oficio."

SEGUNDO.- Contra la citada sentencia se interpuso por el Ministerio Fiscal, recurso de apelación fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados.

TERCERO.- Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales y elevadas las actuaciones a la Audiencia, fueron turnadas a esta Sección designándose Ponente y procediéndose a la celebración de vista pública y tras ello a la oportuna deliberación y fallo.

Hechos

SE ACEPTAN expresamente como tales los que declara probados la sentencia impugnada, tal y como han quedado transcritos en los antecedentes de esta resolución, que se dan por reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal recurrente alega error en la valoración de la prueba y pide de nuevo la condena del acusado Domingo , como autor de un delito de robo con intimidación y uso de arma, alegando que hay pruebas de cargo suficiente para considerar que el mismo llevó a cabo los hechos en unión del también acusado Augusto .

Se está pidiendo, en suma, a este Órgano de apelación que lleve a cabo una nueva valoración de pruebas personales que no ha percibido con inmediación, como sería la propia declaración de los acusados y de los testigos, de modo distinto a como la apreció el Sr. Juez ante quien se practicó y que, en definitiva, condene al acusado absuelto Domingo sobre la base de unas pruebas de cargo que no ha tenido ocasión de percibir directamente bajo los principios de contradicción e inmediación. Pero si así lo hiciéramos estaríamos vulnerando el derecho a un juicio justo con todas las garantías, que impone inexcusablemente que toda condena se funde en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público; y de modo derivado, el derecho a la presunción de inocencia, que quedaría vulnerado por una condena que no se fundara en prueba de cargo válidamente practicada ante el órgano que pronuncia la condena. Las sentencias del Tribunal Constitucional que así lo proclaman son muy numerosas, desde la S.ª 167/2002, de 18 de septiembre .

Respecto a la apelación de sentencias absolutorias, el Tribunal Constitucional, en su sentencia 48/2008, de 11 de marzo , establece:

"El problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un "límite" para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 2 ; 192/2004, de 2 de noviembre , FJ 2 ) derivado "del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal" ( STC 192/2004 , FJ 2 ). Así, la STC 167/2002 , perfilando tal límite, concluye que "en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción" (FJ 1). (...)

Así, "la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo penal sustente una condena sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido; esto es: sin inmediación en pruebas cuya valoración requiere la garantía de inmediación" ( STC 112/2005, de 9 de mayo , FJ 9 )".

En idéntico sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional 36/2008, de 25 de febrero , señala:

"Constituye ya consolidada doctrina de este Tribunal, que parte de la Sentencia de Pleno 167/2002, de 18 de septiembre , FF. 9 a 11 , y es seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 74/2006, de 13 de mayo ; 217/2006, de 3 de julio ; 196/2007, de 11 de septiembre ; 207/2007, de 24 de septiembre ), que el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ) exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen, y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. Por ello, hemos apreciado vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria que se sustenta en una diferente valoración de la credibilidad de testimonios (declaraciones de los acusados o declaraciones testificales), medios de prueba que, por su carácter personal, no podían ser valorados de nuevo sin el examen directo y personal de los acusados o los testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción".

Por lo que atañe al presupuesto de la inmediación, en cuanto a la valoración de pruebas personales, como señala una inconcusa jurisprudencia,( por todas sentencia del Tribunal Supremo 872/03 de 13 de junio ), el elemento esencial para su valoración consiste en " la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial "; inmediación de la que ha carecido este órgano de apelación.

En igual sentido, la sentencia del Tribunal Supremo 1960/2002, de 22 de noviembre señala:

" Especialmente cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala en la STS nº 951/1999, de 14 de junio de 1999 , que «... son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación ".

Como ya se ha dicho en anteriores resoluciones de esta misma Sala, se ha de tener presente que es facultad del Juzgador dar más credibilidad a uno u otro testimonio, quedando extramuros del principio de presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el Juzgador otorgue a los distintos testigos y denunciados que ante él depusieron. Así enseña la Sentencia TC. de 16-1-95 "El que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba ( SSTC 169/90 , 211/91 , 229/91 , 283/93 , entre otras muchas) y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el derecho fundamental a la presunción de inocencia."; y la Sentencia TC. de 28-11-95 "la valoración de la prueba queda extramuros de la presunción de inocencia ( SS.TC. 55/82 , 124/83 , 1983/124, 140/85 , 254/88 y 21/93 )".

En igual sentido se pronuncia la Sentencia del T. Supremo de 4 de julio de 1995 que afirma que: "el testimonio es el producto de la capacidad sensorial de las personas y de su aptitud para captar el entorno, interiorizando lo percibido y transmitiéndolo con mayor o menor fidelidad según su poder de retención y su habilidad narrativa; siendo clara la facultad de la instancia para valorar todas las declaraciones testifícales en su justa medida, en conciencia y conforme a las reglas de la sana crítica, mediante las posibilidades de percepción directa que la inmediación ofrece y así lo proclama una sólida e inveterada línea de doctrina legal - Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de abril de 1998 y 20 de junio de 1991 , y de 7 de noviembre de 1994 -, puesto que el Juez o Tribunal de instancia tiene libertad de criterio para redactar los hechos probados tomando las circunstancias o datos correspondientes de unas u otras manifestaciones, ya que tal apreciación constituye facultad exclusiva atribuida a los órganos de instancia por mor del ya expresado principio de inmediación que les coloca en condiciones de apreciar directamente por sí el desarrollo de las pruebas, y en consecuencia se encuentran en situación apta para emitir juicio de valor sobre el grado de fiabilidad y credibilidad - Sentencias del Tribunal Constitucional 25/1998 de 23 de septiembre y 32/1988 de noviembre, y sentencias del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1992 , 3 de marzo de 1993 , 16 de abril de 1994 y 29 de enero de 1996 -, dado que el efecto clarificador de la contradicción y de inmediación permiten extraer toda la potencialidad inculpatoria o exculpatoria de las diferentes pruebas practicadas; y así la discordancia entre las distintas versiones (denunciante- testigo y denunciado-testigo) sólo puede ser dilucidada por el órgano jurisdiccional que presenció la prueba y pudo observar la firmeza y veracidad de las declaraciones contradictorias - sentencias del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1998 y 18 de abril de 1994 - para conceder su credibilidad a la declaración que estime más fiable y verosímil, siempre y cuando se cumplan los requisitos de carácter formal; sin que en grado de apelación resulte factible la revisión cabal de los extremos valorativos fundados en la percepción directa inmediata del testimonio por parte del Juez que lo evaluó, salvo los supuestos de error manifiesto y notorio" .

De otro lado, y por lo que atañe al caso de autos, hay que señalar que la mera convocatoria de vista, imprescindible para que en ella pudieran ejercer los acusados el derecho de defensa, no suple por sí misma esta imposibilidad de condena fundada en pruebas de cargo personales no practicadas directamente ante el órgano de apelación para cuya apreciación es imprescindible la inmediación. En tal sentido, la sentencia del T.C. 120/2009 descarta de forma contundente la posibilidad tras haber visionado la grabación audiovisual del juicio oral de poder estimar un recurso de apelación interpuesto por error en la valoración de la prueba, fijando un nuevo relato de hechos probados que conduce a la condena de quien fue inicialmente absuelto. Concluye que las garantías de inmediación y contradicción no han quedado colmadas mediante el visionado por el Tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado en primera instancia.

SEGUNDO.- Pero, además, en segundo lugar, un nuevo análisis de la prueba, incluso de ser posible, tampoco permitiría la condena que se solicita en esta segunda instancia de Domingo , y así en cuanto a los reconocimientos fotográficos los mismos no constituyen en sí prueba de cargo en que pueda cimentarse un pronunciamiento de culpabilidad y en tal sentido, se ha de tener en consideración lo dicho por una conocida y constante jurisprudencia, respecto a la consideración como diligencia pre procesal de tales reconocimientos fotográficos, siendo así que lo fundamental, y que sirve como prueba de cargo, es que ese reconocimiento del autor de los hechos se haga en el acto del plenario bajo los principio de oralidad, inmediación, contradicción de partes y defensa.

El Tribunal Supremo considera que la iniciación de una investigación policial mostrando a la persona denunciante unas fotografías de posibles sospechosos es un medio lícito y normal de poner en marcha la actividad policial, sin que ello constituya un medio de prueba válido en el que se pueda basar una condena, pues esa condición sólo la tienen los reconocimientos judiciales practicados en la fase de instrucción (siempre que hayan sido sometidos a contradicción de las partes) o en la vista oral del juicio. El Tribunal de Casación cataloga, además, el reconocimiento fotográfico en sede policial como una diligencia de investigación preprocesal que no se rige por lo preceptuado en el art. 369 de la Ley Procesal Penal , y que no tiene tampoco por qué contaminar ni erosionar la validez probatoria de los reconocimientos de carácter judicial practicados en el curso del proceso ( SSTS 21-X-1996 , 6-III- 1997 , 13-II-1999 , 5-III-1999 , 20-III-2001 y 25-v-2001, entre otras.

De otro lado, la rueda de reconocimiento practicada también en sede policial, que no judicial, por lo que hace a la persona del inculpado Domingo , practicada por el testigo Amadeo , folio 91 fue impugnada por el Sr. Letrado que asistió a dicha diligencia, siendo así que dicho testigo en el plenario señaló "... Que alguna dificultad sÍ es verdad (en cuanto al reconocimiento del acusado).... pero sÍ puede decir....que por complexión...." . Así pues, resulta que no hizo un reconocimiento claro, concluyente y contundente del acusado Domingo como uno de los autores del hecho.

En conclusión el Sr. Juez a quo tras ver y oír directa y personalmente a los dos testigos empleados de la farmacia no llegó a la convicción cierta e indudable, como así razona en la sentencia, de que el apelado Domingo fuera uno de los intervinientes en el robo enjuiciado y por ello su absolución debe mantenerse con base en la doctrina jurisprudencial de que nos hemos hecho eco y sin que consideremos que nos encontramos ante un error en la valoración de la prueba, que se arguye como motivo del recurso, por el Ministerio Público apelante.

Esta apreciación del Sr. Juez de lo Penal que le lleva a absolver a Domingo , deriva de la apreciación directa por parte del juzgador de las pruebas personales que se han practicado ante él: el interrogatorio de los acusados, y de los testigos, tanto empleados de la farmacia como los agentes de policía nº NUM000 y nº NUM001 , que investigaron los hechos e intervinieron en el atestado que obra en autos.

Resulta patente que, conforme a la doctrina jurisprudencia, no podríamos, sin que la prueba de cargo personal se haya practicado ante nosotros, discrepar de la valoración que de ella ha llevado a cabo el juzgador y emitir un pronunciamiento de condena que, al basarse en pruebas personales que no hemos percibido con inmediación y contradicción, vulneraría las garantías procesales básicas y, de modo derivado, el derecho a la presunción de inocencia, tal como de modo reiterado ha sostenido el Tribunal Constitucional en la sentencia citada y en la larga serie que aplican esa misma doctrina, todo lo cual lleva a mantener la absolución del acusado Domingo .

TERCERO.- Asimismo el Ministerio Fiscal recurre el pronunciamiento de la sentencia en cuanto considera que los hechos cometidos por el acusado Augusto tiene su encuadre en el número 4 del articulo 242 del Código Penal , calificación jurídica que no compartimos, en cuanto atendido al decurso de los hechos no considera esta Sala que estemos ante un supuesto de menor entidad de la intimidación ejercida, valorando además las restantes circunstancias del hecho enjuiciado.

La STS 758/2.002, de 22 de abril considera que debe tenerse en cuenta la "... 1º. "Menor entidad de la violencia o intimidación", criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión "además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona. 2º. "Además las restantes circunstancias del hecho", elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición...". Debe valorarse de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º o la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el actual articulo 242.4 , pues la razón de ser del precepto es la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad.

Pues bien, constado de lo actuado que el apoderamiento se produce con el empleo de un cuchillo y una pistola simulada de plástico (sin especificarse más características de la misma), por parte de dos individuos que tapaban sus caras con sendos pañuelos hasta la altura de la nariz, y uno de ellos, además, portaba una gorra, como se describen en los hechos declarados probados, es por lo que no entendemos de poca entidad los elementos coercitivos empleados en el robo, en la que el acusado Augusto no se apodera de una cantidad de dinero nimia ni insignificante, sino que se puede tildar de importante o significativa como son 500 euros, sin que sean acogibles los razonamientos del Juzgador, pues no es que las victimas- testigos en ningún momento manifestaran que sintieran miedo o temor al ver el cuchillo, ni que en virtud de dicha exhibición llegaron personalmente a entregar alguna cantidad al acusado o que no fuera el mismo quien se apoderara de ella, pues si no manifestaron nada es sencillamente porque sobre tal extremo no fueron interrogados en el plenario, resultando lógico y razonable entender que bien fuera porque se lo entregaron, o bien porque lo cogiera él personalmente de la caja registradora, el ilícito apoderamiento del numerario antes indicado por parte del acusado Augusto se debió a que los empleados de la farmacia donde acontecieron los hechos, por la coerción y temor que padecieron antes dos personas que enmascaradas y portando los efectos antes señalados accedieron a dicho establecimiento para robar, no le entregaron de forma voluntaria y liberrimamente, sin sentirse coaccionado, tan importante suma de dinero. Carece de toda lógica, y colisiona con el sentido común, considerar que a unos terceros, (el acusado Augusto y su acompañante), que aparecen de esa guisa en la farmacia, y a los que de nada se conoce se entregue sin más de forma libre y gratuita, como regalo o dadiva hasta 500 euros; considerarlo así resulta de todo punto incomprensible e incoherente en el actuar de cualquier ciudadano, y es por ello que la conclusión a que ha de llegarse de que tal entrega o toma de dinero por parte de los autores se debió a la falta de oposición alguna mostrada por las victimas que mantuvieron dicho comportamiento pasivo, sin dudas, al ser conminados con uno cuchillo por dos personas disfrazadas, todo lo cual implicada que los mismos padecieron un razonable temor a su integridad física ante la exhibición del arma blanca y de la pistola simulada y fue lo que determinó que el condenado Augusto consiguiera delictivamente la suma de 500 euros.

En conclusión las circunstancias que confluyeron en la comisión de los hechos nos llevan de considerar que no estamos ante un supuesto en el que deba aplicarse la atenuación de menor entidad, y dichas circunstancias no permiten reducir a menor antijuridicidad la acción propia de dicho ilícito penal cometido por el Sr. Augusto , a quien por éste delito se le ha condenado a la pena de 2 años 4 meses y 15 días de prisión, la cual hemos de modificar, al suprimir la apreciación del número 4 del articulo 242 del C. Punitivo y teniendo en consideración el párrafo 3 de dicho precepto, que establece pena de 3 años y 6 meses a 5 años de prisión, y que en dicho acusado concurre la circunstancia agravante de disfraz, la pena con que le condenamos, ex. articulo 66.1.3º del Código Punitivo , es la de 4 años, 3 meses y 1 día, al ser la mínima imponible conforme a los citados preceptos.

CUARTO .- Las costas de esta segunda instancia se declaran de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada el día 29 de marzo de 2.011 por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal núm. 1 de Sevilla , revocamos la misma parcialmente en cuanto al acusado Augusto a quien condenamos como autor de un delito de robo con intimidación con uso de armas, concurriendo la agravante de disfraz a la pena de 4 años, 3 meses y 1 día de prisión , manteniéndose y confirmándose el resto de los pronunciamientos de dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas de la alzada.

Vuelvan las actuaciones al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe recurso alguno.

Así por ésta nuestra Sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos. El Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL HOLGADO MERINO votó en Sala pero no pudo firmar.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.