Sentencia Penal Nº 396/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4, Rec 164/2011 de 27 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

VALENCIA

APELACIÓN PENAL NUM. 164/11

JUZGADO DE LO PENAL 1 DE VALENCIA, CAUSA 339/10

P.A.L. O. Nº 48/09. JDO. INSTRUCCIÓN nº 1 de MASSAMAGRELL

FISCAL ILTMO. SR.D. R. OLIVARES

SENTENCIA NUM. 396/2011

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO FERRER GUTIERREZ

Magistradas:

DÑA. MARIA JOSE JULIÁ IGUAL

DÑA. CARMEN FERRER TÁRREGA

En Valencia, a veintisiete de mayo de dos mil once.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 149 de fecha 9/03/09 , aclarada por auto de fecha 31/03/09, pronunciada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Valencia, en la causa 339/10 , dimanante del P. Abreviado nº 48/09 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Massamagrell, por un delito continuado de estafa.

Han sido partes en el recurso, como apelante Pio , representado por la procuradora Dª Sara Gil Furió, y defendido por el letrado D. Miguel Angel Cambra Valero, como apelado el MINISTERIO FISCAL y ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. CARMEN FERRER TÁRREGA.

Antecedentes

PRIMERO. - La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: "El día 8 de febrero de 2007, utilizando los datos de Carlos Antonio , sin su conocimiento, y en particular el número de su tarjeta de El Corte Inglés, Pio encargó a través de de Internet y de la página Web de dicho establecimiento comercial la compra de una televisión de plasma de 50 pulgadas, valorado en 2.500 euros, que le fue entregado a Pio el 13 de marzo de 2007 en su domicilio de la CALLE000 núm. NUM000 , puerta NUM001 , de Massamagrell, por medio de la agencia de transporte Endopack. Asimismo, utilizando el mismo procedimiento, el 27 de febrero de 2007, Pio efectuó otro pedido de una lavadora, un lavavajillas, un horno, una vitrocerámica, dos cafeteras, un sofá y un set de batería, valorados en 4.525'90 euros, facilitando también los datos de Carlos Antonio . Esta mercancía le fue entregada el día 7 de marzo de 2007 en el mismo domicilio, salvo el set de batería y el sofá, que no se encontraban en el stock del centro comercial. El 15 de septiembre de 2008, Pio efectuó otro pedido de la misma forma, esta vez de un frigorífico, una secadora y una campana, valorados en 3.512'89 euros, utilizando los datos de Agustina , esposa de Carlos Antonio , solicitando la entrega en su domicilio de la CALLE001 núm. NUM002 de Massamagrell. En todos los casos, Pio facilitó como número de contacto el teléfono de su titularidad NUM003 . No obstante, el último pedido no fue entregado, ya que puestos los vendedores en contacto con Carlos Antonio averiguaron que los titulares de la tarjeta no habían realizado los referidos encargos. El valor de las mercancías entregadas a Pio asciende a 7.026'80 euros y éste no las ha devuelto todavía. No obstante, El Corte Inglés ha abonado en la cuenta de Carlos Antonio los 7.026'80 euros que inicialmente había cobrado en concepto de precio de los electrodomésticos entregados a Pio ."

SEGUNDO .- El fallo de la sentencia apelada literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a Pio como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa previsto y penado en el artículo 248 y 249 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y ONCE MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándole también a pagar a El Corte Inglés la cantidad de 7.030'98 euros en concepto de responsabilidad civil, con imposición de las costas del presente procedimiento

El auto de aclaración textualmente dice: "Aclarar la sentencia nº 149 de fecha 9 de Marzo de 2011 en el sentido de que el Ministerio Fiscal formuló acusación en conclusiones definitivas por delito continuado de estafa de los art. 74, 248 y 249 del CP y alternativamente por delito de apropiación indebida."

TERCERO .- Notificada la sentencia y el Auto de aclaración, por la representación procesal de Pio , se interpuso contra la misma recurso de apelación, el cual substancialmente fundó en los motivos expresados en su escrito.

CUARTO .- Recibidos en esta Sección y examinados los autos objeto de apelación, se estima que es necesaria la celebración de vista que se indica en el artículo 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por los motivos que se dirán en los fundamentos de derecho debiendo procederse a dictar Sentencia sin más trámite, en virtud de lo dispuesto en el art. 792 de la misma Ley .

Hechos

SE ACEPTAN los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO .-La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Valencia, condena al acusado como autor de un delito continuado de estafa al conseguir mediante engaño que le fueran entregados por El Corte Inglés mercancías por importe de 7.039,98 euros, utilizando los datos de otra persona, creyendo la empresa perjudicada que estaba contratando con una persona cliente suya.

SEGUNDO .-El apelante estima que se ha vulnerado el principio acusatorio, afirmando en su escrito de fecha 24/03/11, solicitando la aclaración de la sentencia, en la cual se hacía constar que el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida y se condenaba al acusado por un delito continuado de estafa.

Deben rechazarse estas alegaciones del apelante, en cuanto que consta en autos, que a petición del propio acusado se dictó dicho auto de aclaración en el que se hace constar (como se ve en el video en el que se grabó el acto del juicio oral) que el Ministerio Fiscal tanto en su escrito de calificación provisional así como en su calificación definitiva, solicitó la condena del acusado como autor de un delito continuado de estafa y únicamente y como "alternativa" como autor de un delito de apropiación indebida, por lo que en ningún caso puede hablar el recurrente de "vulneración del principio acusatorio", como pretende en su escrito de apelación, cuando además esta circunstancia está explicada suficientemente en el auto de aclaración de sentencia.

TERCERO .- Afirma que la sentencia incurre en "error en la valoración de la prueba", sin tener en cuenta que conforme a lo establecido en la L.E.Criminal, es criterio seguido por la doctrina jurisprudencial que " incumbe al "juez a quo" la valoración del material probatorio que sólo puede ser alterado cuando vulnera las reglas de la lógica o común experiencia o sea contraria al resultado de algún concreto medio probatorio ". Como tiene señalado esta Sala en múltiples sentencias, " es en el acto del juicio, donde todos los intervinientes en los hechos dan su versión, donde el Juez "a quo" tiene una posición privilegiada que le falta al Tribunal de Apelación para discernir quien miente o quien dice la verdad, y para encontrar, valorando todas las versiones, la verdad material ".

No puede alegarse infracción del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el artículo 24 de la Constitución, en cuanto que ha de señalarse que su alegación en el proceso penal, obliga al Tribunal de apelación a comprobar que el Juez de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penales, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria, posibilidades de realizar esta revisión que no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. Como se indica en la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo " El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7-4-1992 , 21-12-1999 y de 18 de marzo y 28 de octubre de 2002 , entre otras).

En el caso que nos ocupa el juez "a quo", cumpliendo con la exigencia constitucional de motivar las sentencias, en el fundamento de derecho primero , expone los motivos que le han permitido alcanzar la convicción precisa para dictar un fallo condenatorio contra el acusado, en atención a las pruebas practicadas en el acto del juicio oral.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 22/03/06 "la presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia". En este caso, existe prueba directa suficiente para llegar a la conclusión de que los hechos cometidos por el acusado son constitutivos de un delito de estafa que se le imputa.

CUARTO .-Estima que no ha quedado acreditada la autoría del acusado en la realización de los pedidos que provocaron la entrega de la mercancía en su domicilio y en el de su vecino, al no haber aportado El corte Ingles prueba de control de registro telefónico de las llamadas o registros de Internet de los pedidos efectuados. Es decir está alegando "Atipicidad de la conduct a".

No puede hablarse de Atipicidad de la conducta como pretende el recurrente, en cuanto que los hechos declarados probados, encajan perfectamente en lo dispuesto en los art. 248 y 249 del C. Penal .

Conforme a la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de fecha 29/09/04 ,) como elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar:

" 1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2.º) Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3º) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del C. Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el "dolo subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa ".

La exigencia de la anterioridad o concurrencia del engaño con el acto fraudulento es el soporte a la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo sobre las conductas que, aunque en principio, solo pueden tener trascendencia meramente civil, adquieren relevancia criminal en los casos de dolo viciado en el consentimiento o en la formación de la voluntad, a que se refieren los artículos 1.265 y 1.269 del Código Civil , siempre y cuando las palabras o maquinaciones insidiosas en que se materializa el propósito defraudatorio, sean antecedentes o precedentes, causantes o constitutivas de dolo causante -"causam dans"- y no de "dolo incidens" o incidental y bastantes para viciar la voluntad o el consentimiento de uno de los contratantes induciéndole a efectuar una prestación o desplazamiento patrimonial que, de otra suerte, no hubiera realizado, consiguiendo además, o al menos, pretendiendo, la consecución de un perjuicio patrimonial causado por el engaño, enlazado con él por un nexo causal, procediendo el supuesto infractor con ánimo de lucro, propio o ajeno.

Una vez visionado el video el juicio oral, debe llegarse a la misma conclusión a la que llegó el juez "a quo", ya que el error no puede imputarse a la conducta imprudente o descuidada del perjudicado, en cuanto que El Corte Ingles engañado por el acusado, creyó erróneamente que estaba contratando con una persona cliente suyo, y por tanto merecedora de crédito, siendo ese engaño empleado por el acusado el que determinó la entrega de las mercancías. Asimismo no puede tenerse en cuenta la alegación del recurrente, de que El corte Ingles nunca le exigió que devolviera la mercancía, pues es obvio que dicha mercancía esa inservible para su posterior venta, una vez usada durante mucho tiempo por el acusado.

QUINTO.- Por lo manifestado en los fundamentos de derecho anteriores, procede desestimar el recurso de apelación, confirmando en todos sus extremos la sentencia recurrida.

SEXTO .-Procede imponer las costas causadas en esta alzada al apelante.

VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

CON DESESTIMACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la procuradora Dª Sara Gil Furió, en nombre y representación de Pio , contra la Sentencia nº 149, de fecha 9/03/09 -aclarada por Auto de 31/03/09- dictada por el JUZGADO de lo Penal nº 1 de Valencia , procede:

PRIMERO .- CONFIRMAR la referida Sentencia íntegramente.

SEGUNDO.- Imponer al apelante las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos al órgano de su procedencia con certificación de la presente e interesando acuse de recibo, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación del fallo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.