Sentencia Penal Nº 396/2011, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2163/2010 de 10 de Mayo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Mayo de dos mil once.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, de fecha 6 de julio de 2010 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrente, el acusado Antonio , representado por la procuradora Sra. Diez-Guardamino Dieffebruno. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

Antecedentes

1.- El Juzgado de Instrucción número 14 de Málaga instruyó Procedimiento Abreviado 178/09, por delito contra la salud pública contra Antonio , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga cuya Sección Primera dictó sentencia en fecha 6 de julio de dos mil diez con los siguientes hechos probados: "Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que el día 29 de abril de 2009, sobre las 11 horas, el acusado Antonio , en la Plaza Cigüela de Málaga vendió a Eutimio un envoltorio que contenía 0,17 gramos de cocaína y heroína, con una pureza respectivamente de 13,06 % y del 17,46 %.

Posteriormente, el día 22 de Mayo de 2009, en el mismo lugar realizó una operación idéntica y vendió a Justiniano dos envoltorios también con cocaína y heroína, con un peso de 0,30 gramos y una pureza del 39,04% y del 12,08% respectivamente por veinte euros.

Seguidamente, el acusado fue detenido por la Policía, siéndole incautadas otros dos envoltorios con la misma sustancia, esto es cocaína y heroína, con un peso de 0,27 gramos y una pureza del 37,75% y del 11,97% respectivamente, destinadas para la venta y 80 gramos, fruto de las ventas anteriormente realizadas.

El valor de la droga intervenida asciende a 85,03 euros."

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLO "Que debemos condenar y condenamos al acusado Antonio como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud -ya circunstanciado-, previsto y penado en el art. 368 del mismo texto legal, a las penas de 3 años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 160 euros con 2 días de arresto sustitutorio en caso de impago, así como al pago de las costas.

Se acuerda el comiso de la droga intervenida, que deberá ser destruida - si no lo hubiera sido ya -, debiendo oficiarse en tal sentido a la entidad de Sanidad y Consumo de Málaga, Servicio de Restricción de Estupefacientes (artículos 127 y 374 del Código Penal ).

Se acuerda el comiso de los móviles y del dinero intervenido, que deberá ser adjudicado al Estado (artículos 127 y 374 C.P . y SS.TS.) para lo cual y tratándose de metálico, será ingresado en el Tesoro Público en la forma establecida por Ley 17/2003, de 29 de mayo , por lo que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Antonio que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Único.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por violación de derecho fundamental a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución.

5.- Instruido el Ministerio Fiscal impugnó el motivo; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 4 de mayo de 2011.

Fundamentos

PRIMERO. El recurrente alega la infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal conjuntamente con el art. 5.4 de la LOPJ por estimar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la Constitución. Cuestiona las pruebas de cargo analizadas en la sentencia y afirma que son insuficientes para sostener su condena ya que están basadas en las declaraciones de los agentes de policía sin tener en cuenta las declaraciones de los testigos Sr. Jose Carlos , Eutimio y Justiniano .

La jurisprudencia de esta Sala es constante respecto al análisis del derecho a la presunción de inocencia en el ámbito del recurso de casación. Así, la función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas personales practicadas ante el Tribunal de instancia, porque solo a este órgano jurisdiccional le corresponde, en principio, esa función valorativa ( STS 508/2007 , 609/2007 entre otras muchas). No obstante, es revisable en casación la estructura racional de la valoración de la prueba, consistente en la observancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal de instancia. ( STS no 512/2008 de 17-7 , la n° 508/2007 de 13-6 , o las n° 888/2006 y 898/2006 entre otras muchas).

La sentencia de instancia considera probado que el recurrente vendió a Eutimio un envoltorio con 0,17 gr de cocaína y heroína con una pureza respectivamente de 13,06 % y 17,46%. Posteriormente, el día 22 de mayo de 2009, vendió a Justiniano dos envoltorios de cocaína y heroína con un peso de 0,30 gr y una pureza de 39,04% y 12,08% respectivamente. Al recurrente se le intervino cuando fue detenido dos envoltorios con 0,27 gr de cocaína y heroína con una pureza del 37,75% y 11,97% respectivamente.

Para llegar a estos hechos probados el Tribunal de instancia contó con la declaración del agente de policía n° 89447 que se encontraba lo suficientemente cerca para observar el intercambio de la droga por dinero. La declaración del agente se ha visto corroborada por la intervención de sustancia estupefaciente a los compradores y al propio recurrente, tal y como manifiestan los agentes de policía n°91461 y 75562. Dicha sustancia tiene el carácter de estupefaciente en virtud de los análisis periciales toxicológicos efectuados. Este conjunto de pruebas es suficiente para acreditar la participación del recurrente en los hechos, sin que las manifestaciones de los testigos propuestos por la defensa, Jose Carlos , Eutimio y Justiniano , permitan en este caso desvirtuar el contenido de lo depuesto por los agentes de policía y el hecho objetivo de la intervención a manos del recurrente de unos envoltorios de la misma sustancia estupefaciente que la transmitida anteriormente a terceros.

No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la las reglas de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente entregó a terceros unas sustancias estupefacientes cuyo consumo causa grave daño a la salud y tenía en su poder estas mismas sustancias con ese mismo fin.

Por todo lo cual, procede la desestimación del motivo propuesto.

SEGUNDO . Una segunda cuestión se suscita con motivo de la entrada en vigor de la reforma del C. Penal por LO 5/2010 : la relativa a la posible aplicación al acusado del subtipo atenuado que se prevé en el nuevo texto del art. 368 del C. Penal , cuyo párrafo segundo dice así:

" No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 ".

La aplicación de este precepto al supuesto enjuiciado comporta la estimación del subtipo atenuado. En primer lugar, porque el hecho presenta un grado de ilicitud escaso a tenor de la cuantía de sustancia estupefaciente vendida e intervenida al acusado. Tal como ya se ha especificado, se han vendido cantidades mínimas y de un coeficiente escasísimo en cuanto al índice de toxicidad. Se describen cantidades de 0,30 y 0,27 gramos, con una pureza que no llega en ningún caso al 40%. Debe, pues, hablarse de unos hechos de escasa gravedad desde la perspectiva de la antijuridicidad de la conducta juzgada.

Y en el plano de las circunstancias personales, ha de sopesarse que se está ante una persona que es consumidor de sustancias estupefacientes, dato que, aunque no haya determinado la aplicación de circunstancia atenuante alguna, siempre ha de considerarse como un factor a tener en cuenta para ponderar el grado de capacidad de culpabilidad del acusado. Su asequibilidad normativa y su capacidad de autocontrol para ajustar su conducta a las exigencias de la norma se encuentra limitada, por lo que ha de estimarse que su imputabilidad es menor.

Así las cosas, se estima pertinente aplicar el subtipo atenuado e imponerle una pena de un año y siete meses de prisión y una multa de 60 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago.

Se anula así parcialmente la sentencia impugnada, lo que a su vez determina la declaración de oficio de las costas del recurso (art. 901 de la LECr .).

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por la representación de Antonio contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, de fecha 6 de julio de 2010 , que condenó al recurrente como autor de un delito contra la salud pública de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y, en consecuencia, anulamos parcialmente esta resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo