Sentencia Penal Nº 396/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 21/2012 de 03 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000396/2012

Ilmo. Sr. Presidente

Don Jose Luis Lopez del Moral Echeverria

Ilmos. Sres. Magistrados

Doña Maria Rivas Diaz de Antoñana

Don Ernesto Saguillo Tejerina

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En la Ciudad de Santander, a Tres de Septiembre del año dos mil doce.

Este Tribunal ha visto en Juicio Oral y Público la presente causa P.A. con el núm. 145-10 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Santander, Rollo de Sala núm. 21 de 2012, por un presunto delito de Estafa, contra, Armando , mayor de edad, con DNI Nº NUM000 , vecino de Santander con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM001 - NUM002 NUM003 . de Santander y Celestino , mayor de edad, industrial con DNI NUM004 , vecino de Santander, C/ DIRECCION000 nº NUM001 - NUM002 NUM003 de Santander, ambos en libertad por esta causa, quienes han sido defendidos por el letrado Sr. De la Fuente Camus y representados por el Procurador Sra. Macias del Barrio.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal y como acusación particular D. Felipe , defendido por el letrado Sr. Guardiola Paz y representado por el procurador Sr. Calvo Gómez, y R.C.S. Gestión Integral Inmobiliaria Norte S.L. e IPS Norte S.L.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Ernesto Saguillo Tejerina.

Antecedentes

PRIMERO: La presente causa se inició por Diligencias Previas nº 877-06, habiendo sido seguida por el procedimiento Abreviado nº 145-10, ante el Juzgado de Instrucción número 2 de Santander.

Evacuada por la defensa, trámite de calificación, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, en que se señaló para la celebración de juicio el día 9 de Julio de 2012, tras el cual ha quedado la causa vista para sentencia.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248 y 250.5 del Código Penal y considerando autores responsables del mismo a los acusados, sin concurrir circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal y solicitó que se le impusieran las penas de dos años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de nueve meses con cuota diaria de quince euros -con aplicación del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, pago de costas procesales y debiendo además indemnizar a la víctima en 90.151,82 euros con responsabilidad civil subsidiaria de "Gestión Integral Inmobiliaria Norte, S.L." y de "I.P.S. Norte, S.l.". Alternativamente calificó los hechos como constitutivos de delito de apropiación indebida con iguales penas y consecuencias civiles.

TERCERO: La acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248.1 , 250.1.2 º, 5 º y 6º del Código Penal y considerando autores responsables del mismo a los acusados, sin concurrir circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal y solicitó que se le impusieran las penas de dos años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de nueve meses con cuota diaria de quince euros -con aplicación del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, pago de costas procesales y debiendo además indemnizar a la víctima en 90.151,82 euros con responsabilidad civil subsidiaria de "Gestión Integral Inmobiliaria Norte, S.L." y de "I.P.S. Norte, S.l."; asimismo como constitutivos de un delito de falsedad documental cuyos autores eran también los acusados y por el que debía ser impuesta a cada uno de ellos la pena de ocho meses de prisión más accesorias y costas.

CUARTO: La defensa solicitó la libre absolución.

Hechos

PRIMERO.- El 27 de noviembre de 2000 se efectuó un contrato de opción de compra sobre unos terrenos en Oruña de Piélagos en la que intervino en calidad de adquirente "Gestión Integral Inmobiliaria Norte, S.L.", representada por Celestino .

El 5 de junio de 2001, se firmó un contrato de cesión de los derechos de dicha opción de compra en que "Gestión Integral Inmobiliaria Norte, S.L."., en cuyo nombre actuaba Armando pese a carecer de apoderamiento alguno a tal acto, a favor de su yerno Celestino -que era quien había actuado en representación de dicha sociedad en el opción de compra anterior- y de Felipe por un precio total de 499.850.000 pts.; del precio total de compra de las fincas, se acordó en dicho momento anticipar 30.000.000 pts., que debían abonar por mitad los dos compradores, y se otorgó carta de pago por dicha cantidad si bien únicamente Felipe efectuó la aportación de 15.000.000 de pesetas por medio de un cheque de 4.000.000 pts. y un pagaré de 11.000.000 pts. En el encabezamiento del contrato, al identificar a la empresa "Gestión Integral Inmobiliaria Norte, S.L.", se hizo figurar el CIF número B-39409933, perteneciente a otra sociedad distinta, "I.P.S. Norte, S.L.", de la que era administrador único Celestino y socios, su esposa Lourdes , Genoveva y el esposo de esta Armando . En esta sociedad fue ingresado el cheque de 4.000.000 pts.

De "Gestión Integral Inmobiliaria Norte, S.L." era administradora única en aquellas fechas Lourdes , esposa de Celestino ; posteriormente, en el año 2005, fue disuelta y liquidada por Genoveva , hija de los anteriores.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarado como probados resultan de la prueba practicada en la presente causa. En primer lugar, de las declaraciones de los distintos implicados, tanto los acusados como el perjudicado Felipe , así como de los documentos unidos a la causa, sustancialmente el contrato de opción de compra firmado entre Celestino y los dueños de los terrenos de Oruña de Piélagos (f. 12 y siguientes de la causa) así como el contrato de cesión de derechos de opción de compra entre Armando con Celestino y Felipe (aportado incompleto con la querella en f. 17 y ss., y aparentemente completo en f. 245 y ss.). Que Genoveva aportó 15.000.000 pts. en virtud de tal contrato y en la misma fecha de firma del mismo figura documentado en f. 20 y no ha sido discutido, como tampoco lo ha sido que Celestino no llegó a abonar idéntica cantidad, a cuyo pago se había obligado en el contrato de cesión de derechos.

La escritura de constitución de "Gestión Integral Inmobiliaria Norte, S.L." de 29 de noviembre de 1999 obra en f. 191 y ss.; la de disolución y liquidación fue otorgada por Genoveva el 13 de julio de 2005 según acuerdo social adoptado el 1 de junio de 2005 y figura a los folios 215 y ss. y repetido en f. 267 y ss. En f. 276 y ss. se halla copia de la escritura de constitución de "I.P.S. Norte, S.L.".

SEGUNDO.- Los hechos que se han declarado como probados no son constitutivos de delito. En primer lugar, se imputa la comisión de un delito de estafa. Son elementos de la estafa: 1º) Engaño precedente o concurrente, fruto del ingenio falaz y maquinador de quien trata de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2º) Engaño bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial. 3º) Producción de error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente perjuicio para el disponente; el daño patrimonial será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; 5º) Ánimo de lucro, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa al perjuicio típico ocasionado. 6º) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en el tipo de la estafa el "dolo subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio.

En el presente caso, debe analizarse tanto si concurre el engaño bastante como el dolo inicial. Para la determinación de la existencia de engaño bastante, debe analizarse no tanto el resultado ex post sino la situación anterior a que el hecho ocurriera así como la totalidad de las circunstancias concurrentes, todo ello sin poder olvidar la evidencia de que efectivamente ha concurrido un engaño y que el mismo ha producido el efecto deseado por quienes lo han desarrollado. Para caracterizar tal engaño como "bastante" a los efectos del delito se entendiendo que, por un lado, el mismo debe rebasar el ámbito del ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal y, por otro, que sea "idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude", excluyéndose los supuestos de engaños burdos, fantásticos o increíbles, incapaces de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente según el ambiente social y cultural en que se desenvuelven ( STS 101/2002 de 2-2 ), que posea un grado de verosimilitud suficiente (STS 5- 10-1981) de manera que el engaño debe valorarse atendiendo a módulos objetivos y en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( STS 161/2002 de 4-2 , 2202/2002 de 2-1-2003 ).

El dolo de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa. El dolo del autor surgido después del incumplimiento, "dolus subsequens", no puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. El dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero que en realidad no lo era o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. El conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado sin dolo del autor el error y la disposición patrimonial, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. El dolo debe preceder a los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8-5-1996 ); el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe ( STS 13-5-1994 ); la criminalización de los negocios civiles y mercantiles se produce cuando el propósito defraudatorio es anterior o coetáneo a la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( STS 16-9-1991 , 24-3-1992 , 5-3-1993 , 16-7-1996 ).

Pues bien, a los efectos aquí enjuiciados, debe tenerse en cuenta:

1º) El contrato de cesión de derechos de la opción de compra -que en la tesis acusatoria sería el medio jurídico del que se valieron los acusados para perpetrar el delito- concedía a dos personas por mitad tales derechos; en concreto Felipe adquirió la mitad de los derechos sobre la compra de la finca a cambio de un precio; tal fue el negocio pactado y en virtud del mismo desembolsó el dinero que él mismo acordó con la otra parte; desde ese punto de vista, no se aprecia engaño puesto que el dinero se pagó en contraprestación de un derecho que era de la titularidad de la parte que lo transmitía y que efectivamente así lo hacía en aquel contrato;

2º) De lo actuado se desprende que el contrato de cesión de derechos fue firmado en Burgos, en las oficinas del querellante y sin que pueda alegarse que éste, dedicado profesionalmente a labores de promoción y construcción inmobiliaria, no conocía perfectamente el contenido de lo firmado, que incluía una cláusula según la cual dicho contrato servía de carta formal de pago de los quince millones de pesetas que cada uno de los adquirentes - el propio Felipe y Celestino - se obligaba a poner y ello explica también que se firmase el documento de recepción de 30.000.000 pts. en la misma fecha del contrato (obrante al f. 22);

3º) Dicho contrato también señalaba que quedaba unido al mismo ("se adjunta al presente documento", f. 246) el contrato de opción de compra que Celestino había firmado con los vendedores de los terrenos. Y no resulta creíble la manifestación de César en el juicio manifestando que únicamente se le entregó una copia en que no resultaban legibles las cantidades, más aun cuando el mismo adjuntó con su querella una copia de tal contrato de opción de compra con su contenido aparentemente íntegro;

4º) De las propias manifestaciones en juicio de Felipe se desprende su confianza en Celestino , quien no sólo estaba también dedicado a esas actividades y siguió estándolo después de la firma del contrato sino que había tenido negocios anteriores con Felipe -obra otro contrato de cesión de derechos de opción de compra de unas fincas en Suances firmado en 1999 y con contenido similar al aquí controvertido- y con quien era socio de Felipe (tal como ha reconocido éste), Cecilio , habiéndose aportado por la defensa al inicio del juicio documentación acreditativa de ello. Felipe conocía que con quien estaba contratando era con Celestino , que venía a ser el titular del entramado de empresas -incluidas "Gestión Integral Inmobiliaria Norte, S.L." e "I.P.S., S.L."-, de manera que en realidad el negocio suponía una cesión de la mitad de los derechos que Celestino ya tenía sobre la finca a favor de Felipe , lo que explica el precio abonado por éste. Y de ahí también que carezca de relevancia a fin de ser considerado indicio delictivo que en el contrato compareciera Armando en representación de "Gestión Integral Inmobiliaria del Norte, S.L.", pese a carecer de dicha representación, en primer lugar, porque le venía a ser reconocida de hecho por el dueño real de la empresa, Celestino , al firmar este también el contrato y, segundo, porque en ningún caso consta que Celestino o alguno de sus familiares o empresas haya utilizado o intentado utilizar tal circunstancia para negar la recepción del dinero o la realidad del contrato. Lo mismo cabe decir del dato de que se hiciese constar en el contrato el CIF de "I.P.S., S.L." en lugar del correcto de la empresa que contrataba pues no consta que ello fuera más que un error material.

5º) La posterior actuación de Celestino tampoco permite encontrar elementos que ratifiquen la presencia de un dolo delictivo inicial. Mucho antes de la interposición de la querella que ha dado lugar al presente juicio, el 16 de marzo de 2006, figura una carta en las actuaciones (fechada el 30 de enero de 2003, f. 286) en la cual el abogado de Celestino comunicaba a Felipe los problemas que estaba teniendo dicha parte con los vendedores de las fincas y se le manifestaba que, de tener interés en conocer lo acontecido, se pusiera en contacto con aquel, lo que no consta que hiciera. Precisamente la entidad "Gestión Integral Inmobiliaria Norte, S.L.", que como se ha dicho formaba parte de las empresas de Celestino , promovió demanda -y sucesivos recursos- en reclamación del cumplimiento del contrato de opción de compra lo que, pese al resultado negativo para dicha parte de tal pleito, encaja mal con que la única pretensión de los acusados fuese hacer propio el dinero recibido del acusado; más bien da a entender que la voluntad de los mismos era obtener la ejecución de la opción de compra firmada en su día. También se ha aportado al inicio del juicio oral diversa documentación de los encargos efectuados a un ingeniero de caminos para la promoción de plan parcial y proyecto de urbanización así como informe del Arquitecto Municipal del Ayuntamiento de Piélagos según la cual Celestino presentó en noviembre de 2002 documentación para la modificación puntual del PGOU de los terrenos, lo que - independientemente de las consecuencias civiles de su actuación, que no son objeto de enjuiciamiento- tampoco encaja con un dolo inicial de incumplir las obligaciones contractuales como tampoco incide en ello el hecho de que en 2005, cuatro años después del negocio enjuiciado, se decidiese, a través de Genoveva , hija de Celestino , proceder a liquidar y disolver la sociedad.

6º) Es cierto que el acusado Celestino ha venido a cambiar en juicio alguno de los extremos que afirmó en su declaración anterior y se ha referido a que, si no abonó dinero, ello se debía a que Felipe le adeudaba esa cantidad y por tal circunstancia se había tenido por pagada en aquel momento. También lo es que no se ha acreditado que sea real esta justificación del impago pero lo que sí se desprende de lo expuesto es que fue el querellante quien adquirió a cambio de un precio el 50% de los derechos que correspondían a la empresa cedente y que no es un dato decisivo que el otro cesionario no llegase a abonar la misma cantidad que el anterior puesto que lo cierto es que él venía a ser -a través de una de sus sociedades- el titular de todos los derechos que se cedían.

La conclusión de lo expuesto es que no se aprecia la concurrencia de delito de estafa.

TERCERO: En las conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal ha incorporado la calificación alternativa de apropiación indebida; sin embargo, este tribunal tampoco encuentra que concurran los elementos exigidos por tal tipo delictivo. Principalmente, por cuanto tal delito exige que el dinero o bien apropiado se haya entregado por un título relacionado con la comisión, depósito, administración o similar de manera que sea exigible su devolución o entrega a quien lo haya recibido. No se aprecia que esta situación sea equiparable; se trata de la entrega de un dinero destinada a la compraventa de unos terrenos; sin perjuicio de las condiciones pactadas y de las consecuencias que derivaban para la empresa cedente de los derechos en caso de incumplimiento de sus obligaciones, la entrega del dinero se efectuaba con carácter definitivo y no con la carga de ser reintegrada, sin perjuicio obviamente de que la consumación de su compraventa dependiera de la previa consumación de la opción de compra, algo de lo que el querellante era conocedor, y así es continua la jurisprudencia que niega que la entrega del precio en el contrato de compraventa sea susceptible de integrar el delito de apropiación indebida. Por ejemplo, la STS 165/2005 de 10 de febrero que dice sobre el particular: "la jurisprudencia de esta Sala ha ido concretando aquellos títulos que permiten la comisión de este delito, aparte de los tres que recoge el art. 535 (ahora 252), concretamente el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, debiendo precisarse al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula legal utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la Ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo, mutuo, permuta o donación ( SSTS 1998/94, de 15 de noviembre ; 955/97, de 1 de julio , 98/2000, de 3 de febrero ; 1311/2000, de 21 de julio ; 2333/2001, de 11 de diciembre )".

CUARTO.- La acusación particular ha sostenido la existencia de un delito de falsedad documental del artículo 395 en relación con el 390.1 y 3 del Código Penal . El artículo 395 castiga la falsedad en documento privado, que ha de hacerse "para perjudicar a otro". El escrito de acusación señala dos supuestas falsedades; en primer lugar, al redactar y suscribir el contrato de 5 de junio de 2001 y, segundo, el redactar y firmar el recibo de pago por 30.000.000 pts. Sin embargo, respecto del contrato, no existe ningún dato que permita afirmar que fue redactado por los acusados y menos aún que su contenido no fuera perfectamente conocido por Felipe por lo que si se hizo constar que el contrato suponía "carta formal de pago", ello no pudo ser sino porque así lo aceptó el querellante y el posterior documento en que se hace constar el pago de 30.000.000 pts. se relaciona con lo anterior puesto que, una vez que se había otorgado un contrato en que se tenía por acreditado dicho pago, nada impedía la redacción de un documento en tal sentido. En consecuencia, no se aprecia la comisión de delito de falsedad documental.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas causadas.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Celestino Y Armando de los delitos que les han sido imputados con declaración de oficio de las costas causadas.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación que debe ser resuelto por el Tribunal Supremo y que ha de interponerse en el tiempo y forma previstos en la LECriminal.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.