Sentencia Penal Nº 396/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 274/2013 de 05 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN VIGÉSIMA NOVENA

ROLLO 274/2013-RP

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 468/10

JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE MADRID

SENTENCIA Nº 396/13

Ilmos. Señores Magistrados:

Doña Ana Ferrer García

Don Francisco Ferrer Pujol

Don Joaquín Delgado Martín (Ponente)

En Madrid, a 5 de diciembre de 2013.

VISTO en segunda instancia, ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado nº 468/10 procedente del Juzgado de lo Penal 6 de Madrid seguido contra Humberto y Felisa por delito de estafa informática, venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por la representación de Humberto contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del expresado Juzgado con fecha 31 de mayo de 2013 ; siendo también parte el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente el Magistrado D. Joaquín Delgado Martín quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 6 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 31 de mayo de 2013 , siendo su Fallo del tenor literal siguiente:

' CONDENO A Humberto , como autor de un DELITO DE ESTAFA a la pena de 8 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, más mitad de costas de juicio.

ABSUELVO A Felisa , del delito de estafa que se le venía imputando, declarando la mitad restante de costas de oficio.'

En dicha resolución se recogen como hechos probados los siguientes:

' Con fecha 9 de febrero de 2010 el ausado Humberto , mayor de edad, sin antecedentes penales, y la acusada Felisa , mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación regular en territorio nacional, se personaron en la sucursal del BBVA sita en la calle Príncipe de Vergara nº 267 de Madrid para extraer de la cuenta de la acusada nº NUM000 la cantidad de 2970 euros que habían sido ingresados ese mismo día en la cuenta de la acusada mediante sendas transferencias de 2300 y 670 euros procedentes de dos cuentas de la misma entidad números NUM001 y NUM002 a nombre de Marí Trini , realizadas a través de internet por el acusado o por personas desconocidas con él concertadas tras descubrir las claves de banca electrónica de las mismas.

La referida cantidad no les fue, finalmente, entregada, tras ser alertados los empleados de la entidad por la perjudicada siendo, posteriormente, reingresado por el banco el dinero extraído fraudulentamente de las cuentas.

La cuenta titularidad de la acusada fue abierta por la misma el 20 de enero de 2010, habiéndole esta facilitado sus datos y el número de cuenta al acusado, no quedando acreditado que la acusada hiciera transferencias, ni que planeara con el acusado obtener dinero procedente de transferencias fraudulentas, no quedando acreditado que la acusada Felisa conociera que el dinero conociera que el dinero recibido en su cuenta corriente procediera de transferencias de dinero no autorizadas por el titular.

Si bien el acusado Humberto se encuentra en situación irregular en territorio nacional, consta acreditado que tiene un hijo menor de edad nacido en España, que consta empadronado en el Ayuntamiento de Madrid.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del acusado Humberto , que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, impugnándolo el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-En fecha 1 de agosto de 2013 tuvo entrada en esta Sección el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló el día 14 de noviembre de 2013 para la deliberación, votación y fallo del recurso, al no estimarse necesaria la celebración de vista.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida que se tienen aquí por íntegramente reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- El primero de los motivos se refiere a la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, argumentando que no existe prueba de cargo para acreditar que el recurrente haya realizado una manipulación o artificio semejante que provocara un acto de disposición económica en perjuicio de tercero que se concretó en una transferencia patrimonial no consentida, como requiere el artículo 248.2 CP para la existencia de un delito de estafa informática.

En el desarrollo de esta motivo, la parte recurrente viene a referirse a dos cuestiones: en primer lugar, la carencia de prueba de la existencia de una manipulación informática o artificio semejante; y, en segundo término, la insuficiencia de los elementos indiciarios utilizados por la sentencia recurrida para fundamentar la condena del acusado.

SEGUNDO.- Abordando la primera de las cuestiones es necesario tener presente que, tal y como se afirma en los Hechos Probados de la sentencia recurrida, las dos transferencias objeto de este proceso fueron ' realizadas a través de internet por el acusado o por personas desconocidas concertadas con él tras descubrir las claves de banca electrónica de las mismas', desde dos cuentas corrientes a nombre de Marí Trini .

Existe en el presente proceso prueba suficiente de la existencia de una manipulación informática o artificio semejante para conseguir dos transferencias no consentidas: por un lado la titular de las cuentas corrientes afectadas, Marí Trini , ha declarado en juicio oral que operaba dichas cuentas a través de Internet desde un ordenador situado en su domicilio; y la testigo Flora , interventora en la sucursal de BBVA, afirma en el plenario que por esas operaciones había un aviso por haberse detectado un fraude de la operativa de transferencias de BBVA net (banca electrónica por internet).

En definitiva, aunque no haya resultado plenamente probado el concreto mecanismo usado por los autores para acceder a las cuentas corrientes de la Sra. Marí Trini y para la realización de las dos transferencias inconsentidas, sí que resulta acreditado que se utilizó un mecanismo de naturaleza informática o semejante a través de Internet.

TERCERO.- Se aborda seguidamente la segunda de las cuestiones planteadas por la parte recurrente, es decir, la insuficiencia de los elementos indiciarios utilizados por la sentencia recurrida para fundamentar la condena del acusado.

La jurisprudencia viene constatando de forma reiterada que, a falta de prueba directa, también la prueba indiciariapuede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, exigiendo lo concurrencia de los siguientes requisitos ( STS 1209/2012 de 21 de diciembre ):

El hecho o los hechos bases (o indicios ) han de estar plenamente probados.

Los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios , y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre , (FJ. 2) 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( STC 229/2003 de 18.12 , FJ. 24).

En el caso presente, ha sido aplicada la prueba de indicios de forma correcta por la sentencia recurrida. El primer Hecho-Base radica en que, según la sentencia de instancia, ' el acusado solicitó el número de cuenta a Felisa y fue con ella el día en que se realizó la transferencia para que Felisa extrajera el dinero que se había ingresado ...'. Este hecho está plenamente acreditado atendiendo a las manifestaciones prestadas en el plenario por ambos acusados.

El segundo Hecho-Base, de conformidad con la sentencia recurrida, consiste en el hecho de que Humberto 'se marchara del banco cuando la cajera le dijo a Felisa que esperara, ya que las empleadas del banco, al saltar el aviso de fraude de las transferencias recibidas en la cuenta de Felisa ....'. Este hecho resulta probado por las declaraciones en juicio oral tanto de los dos acusados, como de los empleados de la entidad BBVA.

La sentencia recurrida aplica a los anteriores hechos-base un proceso deductivo o criterio humano de forma totalmente conforme a la razón, llegando a la conclusión de que el acusado es autor de los hechos imputados, sin que pueda predicarse una alternativa razonable o plausible a esta conclusión. El acusado manifiesta que realizó estos hechos creyendo que la actuación del tercero era lícita, y para hacer un favor a esta persona a cambio de recibir 100 euros. Sin embargo, esta versión resulta inverosímil atendiendo a los anteriores razonamientos y especialmente porque, como la sentencia de instancia razona adecuadamente, ' no resulta lógico que una persona que va a extraer dinero de una transferencia lícita se marche del lugar'; porque ' no se acierta a comprender como puede alguien pensar que puede recibir la transferencia dineraria de quien conoce de pocos días ni cómo puede pensar que ese tercero puede fiarse de él ingresándole una suma nada despreciable de caso 3.000 euros, sin garantía alguna de devolución'; y porque Humberto ' ni se cuestione la desmesurada urgencia para sacar el dinero de la cuenta'.

En definitiva, y como también razona adecuadamente la sentencia de instancia, cabe entender que ' el acusado acudió a retirar los fondos porque sabía que se produciría la transferencia, conocimiento que solo puede derivar de su personal ejecución de la manipulación informática que la posibilitaría o de un concierto con quien o quienes materialmente la ejecutaron'.

CUARTO.- El segundo de los Motivos del recurso de apelación se fundamenta en la aplicación indebida del artículo 28.1 CP , argumentado que no existe prueba de cargo de que el recurrente haya realizado la manipulación informática que permitió la transferencia de los fondos de la que se la acusa.

Frente a esta alegación, cabe analizar la responsabilidad penal del acusado Humberto atendiendo a su aportación causal a los hechos declarados probados, responsabilidad ésta que deriva de dos hechos plenamente probados: en primer lugar, la aportación de una cuenta corriente para recibir el dinero procedente de las dos transferencias fraudulentas, para lo cual utilizó a Felisa a quien convenció para la apertura de una cuenta corriente, en concreto la nº NUM000 (sucursal del BBVA situada en la calle Príncipe de Vergara nº 267 de Madrid); y en segundo lugar, por acudir a una sucursal de la entidad donde se encuentra la cuenta receptora de las transferencias para la retirada de la cantidad defraudada.

Atendiendo a las anteriores consideraciones, esta Sala considera conforme a la razón el criterio del Juzgador de instancia, y ello por cuanto la contribución del acusado aporta dos elementos decisivos para la realización del delito de estafa informática: la cuenta corriente para proceder al ingreso del dinero del que se desapodera a la víctima, lo que resulta estrictamente imprescindible para que las dos transferencias inconsentidas puedan producirse; y la retirada del dinero que ha sido ingresado en la cuenta corriente como consecuencia de esas transferencias, lo que constituye un requisito necesario para que la propia operación de estafa informática tenga lugar, ya que ésta carecería de sentido sin la recogida de los frutos del ilícito proceder. En conclusión, se trata de una aportación que cabe calificar en todo caso como de cooperación necesariapara la realización del delito de estafa informática por lo que, de conformidad con el artículo 28 CP , cabe confirmar la condena de la Jueza a quo.

En un supuesto similar, la STS 834/2102 de 25 de octubre recuerda que ' la STS 556/2009, de 16 de marzo , rechazó el recurso de la acusada, que entendía que no podía '...ser considerada autora o inductora, ya que quien ideó, puso en marcha y ejecutó el plan criminal fue un tercero, y tampoco cooperadora necesaria, pues no participó en el mecanismo por el que se consiguieron las claves de acceso bancarias de Azucena o en la orden de transferencia desde la cuenta de aquélla'. Sostenía entonces la defensa que los hechos, tal y como estaban descritos en la sentencia, constituían un supuesto de receptación por el que la recurrente no había sido acusada. La Sala, sin embargo, descartó el encaje de los hechos en ese delito, los calificó como constitutivos de una estafa informática del art. 248.2 del CP , razonando en los siguientes términos: '...aun prescindiendo de una intervención calificable de coautoría, porque se entendiera que no tenía el dominio del plan total, consta un participación de Manuela que habría de ser comprendida en el art. 28 b), al tratarse de una cooperación necesaria; la recepción del dinero procedente de una cuenta extraña y su transmisión a una persona, también extraña, de Rusia, implicaba una colaboración que merece la consideración de necesaria, por tratarse de un bien de escasa obtenibilidad y determinante del sí de la operación desde una perspectiva ex ante'.

Por todo ello, cabe desestimar el recurso de apelación

QUINTO.- L as costas del recurso han de ser declaradas de oficio de conformidad con el artículo 240 LECR .

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Humberto , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia de fecha 31 de mayo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Madrid , en su causa de Procedimiento Abreviado nº 468/10, declarándose de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría en fecha 18/12/13. para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.