Sentencia Penal Nº 396/2014, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 139/2014 de 17 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

SECCION 1ª

PROCEDIMIENTO rollo de apelación nº 139/2014

Procedencia: PA nº 49/14 JUZGADO PENAL 2 de Huelva

Magistrados:

D. Antonio Germán Pontón Práxedes. Presidente.

Dª. Carmen Orland Escámez (ponente)

D. Santiago García García.

SENTENCIA NUMERO:

En la ciudad de Huelva, a 17 de noviembre de 2014

Antecedentes

Primero: Con fecha 17 de marzo de 2014 se dictó Sentencia en la presente causa cuyos HECHOS PROBADOS dicen del modo siguiente:

" PRIMERO:Los acusados D. Jesús Ángel (DNI NUM000 ) Y D. Pedro Enrique (DNI NUM001 ) mayores de edad y sin antecedentes penales, constituyeron hace años la entidad Díaz Bar SL para explotación avícola en una granja instalada en el paraje Los Pullos de la localidad de Rociana del Condado.

Ambos acusados y socios de la entidad trabajaban en la mencionada explotación.

La granja contaba con una estufa de obra, instalada en la parte exterior de la nave, alimentada con biomasa, utilizada durante 24 horas al día y de manera permanente durante el periodo de cría de los pollos en la granja a fin de garantizar una determinada temperatura en el interior de la nave.

El día 18 de mayo de 2012, la estufa llevaba funcionando de manera ininterrumpida unos quince días, cuando, sobre las 16'50 horas, chispas del interior cayeron al suelo a través de una abertura.

Las chispas provocaron que prendiera fuego material de biomasa utilizado para alimentar la estufa y que se había derramado por el suelo, lo que a su vez provocó que prendiera fuego pasto existente en superficie de pocos metros cuadrados, a una distancia de dos metros aproximadamente, de la estufa y que se propagara por una zona estrecha y longitudinal de pasto que recorre la zona paralela a la nave, sin afectar a la nave ni a masa forestal, extinguible por una sola persona con cualquier medio manual a su alcance, hasta llegar a finca colindante de terreno forestal, pasando el fuego a dicha finca, ardiendo una superficie de dos hectáreas de dicha finca (1,9 ha de eucalipto blanco, 0,05 ha de pino piñonero y 0,05 de alcornoque)

En el lugar se personaron agentes de medio ambiente de la Consejería de Medio Ambiente que procedieron a extinguir el incendio, lo que lograron varias horas después, con gastos valorados en 544,87 euros."

Y cuya parte dispositiva reza del modo siguiente:

" ABSUELVO a D. Jesús Ángel Y D. Pedro Enrique del delito que se les imputó por los hechos objeto de la presente causa, con declaración de las costas de oficio."

Segundo: Contra dicha Sentencia absolutoria el Ministerio Fiscal interpuso recurso de Apelación, sin solicitar vista por aplicación de doctrina del Tribunal Constitucional al no cuestionar los hechos declarados probados (salvo la expresión ' extinguible por una sola persona con cualquier medio manual a su alcance') y sí la fundamentación jurídica de la sentencia. Basa su recurso en la infracción normativa derivada de la inaplicación de los arts. 352 y 358 del CP por considerar que la conducta imprudente acreditada no merece el calificativo de leve sino de grave. Con oposición de la defensa de los acusados al recurso, y tras el pertinente trámite, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial para resolución del recurso repartiéndose a esta Sección Primera y siendo turnado el mismo a la Magistrada Carmen Orland Escámez quien expresa el parecer de la Sala.

Se aceptan los correspondientes de la Sentencia de instancia que se dan por reproducidos .

Fundamentos

Primero: La doctrina del Tribunal Constitucional sobre el recurso de apelación valora las plenas facultades del Juez o Tribunal superior 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones de hecho o de derecho se planteen, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iuditium' ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 , 21/93 , 120/94 , 272/94 y 157/95 ). Así tiene declarado que el Juez 'ad quem' se halla ' en idéntica situación que el Juez 'a quo'' (SSTC 172/97 , 102/94 , 120/94 , 272/94 , 157/95 y 176/95 ) y, en consecuencia, ' puede valorar la ponderación llevada a cabo por el juez a quo ' (SSTC 124/83 , 23/85 , 54/85 , 145/87 , 194/90 , 323/93 , 172/97 y 120/99 ).

Si bien la amplitud del criterio fiscalizador que se proclama en el plano normativo, se ve reducida en la práctica a la hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por el juez 'a quo' y más especialmente cuando el material probatorio se centra, principal o exclusivamente, en la prueba testifical, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia.

Toda la doctrina sobre el recurso de apelación ha sido matizada por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre , para los recursos de apelación contra sentencias absolutorias. Los criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación se han visto reforzados en resoluciones posteriores del Tribunal Constitucional ( SSTC 170/2002 , 197/2002, 198/2002, 200/2002 y 212/2002) y del Tribunal Europeo de Derecho Humanos (García Hernández c/ España). De forma que, incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a tales principios ante el tribunal ad quem ( STC 198/2002 ).

Siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional no se puede de factorevocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así el derecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal.

Si bien la STC 167/2002 considera que no se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el núcleo de la discrepancia entre las resoluciones de la instancia y de la apelación versaba sobre una cuestión de estricta calificación jurídica de los hechosque la de la instancia declara probados, pudiendo en tal caso el tribunal de apelación decidir adecuadamente sobre lo actuado, así como controlar y rectificar las inferencias realizadas por el órgano de instancia a partir de los hechos que éste consideró acreditados. La Sentencia dictada por el mismo Tribunal el 7-9-09 , STC 184/2009 , estableció que aún cuando la divergencia entre la sentencia absolutoria de la instancia y la condenatoria dictada en apelación se circunscribiera a una cuestión puramente jurídica, ajena a la valoración de las pruebas personales, se vulneraba el derecho a la defensa cuando no se le da al apelado la ocasión de ser escuchadopor el Tribunal que originaria y definitivamente le condena, con independencia de la naturaleza personal o no de las pruebas que, en su caso, debieran ser valoradas por órgano judicial que conoce del recurso y de que el apelado no hubiera solicitado la celebración de la vista en su escrito de impugnación del recurso de apelación interpuesto de contrario.

Ciertamente las SSTC 45/2011 y 153/11 permiten revocar determinados Fallos absolutorios de primera instancia, pero exigen que la cuestión planteada por el apelante sea estrictamente jurídica y no sea necesario modificar el relato fáctico de la sentencia dictada por el juez a quo.

Segundo: En este caso se cuestiona la valoración del material probatorio sólo respecto de la conclusión expresada en el antecedente fáctico de que el fuego era 'extinguible por una sola persona con cualquier medio manual a su alcance' que por lo expresado anteriormente no se modifica.

Pero la objeción principal que hace el Ministerio Fiscal en su recurso a la sentencia supone la revisión del criterio jurídico que emplea el Juzgador entendiendo que se infringen los artículos 358 y 352 del Código Penal que castigan al que por imprudencia grave provocare alguno de los delitos de incendio penados en las secciones anteriores, y a los que incendiaren montes o masas forestales

En concreto rechaza el recurso que la negligencia pueda ser considerada leve y considera que ello contradice la regulación de la imprudencia grave como equivalente a la temeraria y su aplicación a los incendios forestales. Añade que el deber de cuidado se intensifica en relación con circunstancias temporales y espaciales como las relativas al periodo de peligro medio de riesgo de incendio correspondiente a la fecha 18 de mayo en que se producen los hechos a tenor de la normativa autonómica vigente representada por el Decreto 371/2010 de 14 de septiembre de la Consejería de la Gobernación y, en función de ese mismo decreto, el situarse el municipio donde ocurrió el incendio en zona de peligro de incendio.

Circunstancias a las que añade que los acusados, en tanto titulares de una explotación avícola, estaban obligados a adoptar medidas de prevención y precaución legalmente exigibles ( arts.2 y 28 Ley Andaluza 5/1999 y art. 19 RD247/2001 ); debían tener un plan de autoprotección del que carecían y pese a manifestar tener cortafuegos reconocieron la proximidad del pasto a la estufa; afirma que no tenían cortafuegos perimetral, ni depósito de agua, ni extintores incumpliendo así el Decreto 247/2001 . Asimismo considera que se debe también valorar la existencia de viento unido a las condiciones de humedad y temperatura que generaron situación de alarma por probabilidad de ignición del 80%; que se tardaron seis horas en controlar y extinguir el fuego y, para finalizar, que los acusados se marcharon del lugar sin asegurarse de que la estufa estuviera bien cerrada y su carga no se derramase.

Tercero: En expresión de la sentencia apelada se estima acreditada la negligencia y la omisión de las debidas medidas de autoprotección pero se analiza que, al tratarse de una actuación cotidiana y no puntual mantenida sin problemas por largo tiempo y sin advertencia de los profesionales de medio ambiente, es dudoso afirmar así la existencia de un riesgo previsible y más que probable; pues, aun en el supuesto de valorarse el riesgo de quemar el pasto existente en una ínfima superficie, no es fácil prever que el incendio pudiera propagarse a la finca contigua a través del pasto existente en paralelo a la nave avícola.

La Sala respeta este razonamiento y considera que el incumplimiento de normativa administrativa no tiene por qué suponer en sí que la concreta conducta imprudente sea sin más calificada de grave, siendo necesario el análisis de ésta.

Pues respecto de la diferenciación entre imprudencia grave e imprudencia leve, la jurisprudencia de la Sala Segunda señala que ésta radica en la intensidad de la infracción del deber de cuidado, añadiendo que tal intensidad debe quedar referida a que las normas de cuidado infringidas sean o no tan elementales como para entender que las respetaría el menos diligente de los ciudadanos - grave- o un ciudadano cuidadoso - leve- ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15/3/ de marzo y 23 de diciembre de 2002 y 10 de febrero de 2006 ).

En relación a la previsibilidad del peligro originado o del aumento del riesgo ocasionado por el comportamiento del acusado y falta de previsión social de tal peligro o aumento del riesgo, éste se suele calificar en la jurisprudencia como elemento psicológico o subjetivo , que implica la posibilidad de conocer las consecuencias lesivas y dañosas del comportamiento del inculpado, y por tanto de las circunstancias concurrentes con tal conducta y de los denominados mecanismos que el comportamiento y las circunstancias puedan desencadenar.

La previsibilidad por tanto de las conductas dañosas debe ponderarse atendiendo a los conocimientos del que realizó el comportamiento causante del resultado lesivo y por tanto teniendo cuenta su nivel de inteligencia, estudios, preparación académica y su experiencia profesional y vital.

Mientras que la infracción del deber o de las normas objetivas de cuidado es lo que configura el elemento externo de la infracción punible, determinante de la misma. Las normas objetivas de cuidado pueden ser establecidas en leyes o reglamentos, o bien ser normas no escritas, surgidas de los usos sociales seguidos en el desarrollo de ciertas actividades peligrosas, o reglas conservadas en la práctica de ciertas profesiones -'lex artis'- o bien, atendiendo las normas de cuidado derivadas de la máxima ético-jurídica que prohíbe causar daño un tercero, vedando realizar actos peligrosos que puedan desembocar en daño.

Y para que la imprudencia sea constitutiva de ilícito penal se precisa que la misma sea grave, lo que será valorado en el momento de analizarla conducta de los acusados; gravedad será la equivalente a la temeraria que se recogía en la anterior regulación, y así en el caso concreto de la imprudencia grave a que se refiere el citado artículo 358 del Código Penal , equivalente a estos efectos a la temeraria que recogía el Código Penal de 1973, la jurisprudencia ha establecido que será apreciable cuando hubiere habido omisión de las cautelas más elementales y la previsibilidad del evento sea notoria( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1997 y 9 de junio de 1998 ) cautelas que respetaría el menos diligente de los ciudadanos.

Siendo así que la sentencia de instancia apelada en consideración al funcionamiento continuado de la explotación y del conocimiento de la instalación por profesionales medioambientales que no habían hecho advertencia de peligro alguno, valora la menor previsibilidaddel riesgo junto con la dificultad de prever la extensión del fuego por la existencia de una ínfima superficie de pasto, lo que lleva al Juzgador a la conclusión de que la negligencia no puede ser valorada como grave, criterio que es asumible por este Tribunal conforme a los razonamientos expuestos al considerar que no se ha acreditado el elemento subjetivo anteriormente definido.

Por cuanto antecede,

Fallo

desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia dictada en la presente causa en fecha 17 de marzo de 2014 .

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilustrísimos Magistrados integrantes de la Sección.

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