Sentencia Penal Nº 396/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 111/2014 de 13 de Octubre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Mulero Flores

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. José Félix Mota Bello

D. Juan Carlos González Ramos (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 13 de octubre de dos mil catorce.

Visto en grado de apelación el Rollo nº 111/14, procedente del Procedimiento Abreviado nº 349/13 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 4 de los de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido parte apelante don Abilio y parte apelada el Ministerio Fiscal y doña Lucía .

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 4 de los de Santa Cruz de Tenerife, resolviendo en el Procedimiento Abreviado nº 349/13, con fecha 30 de octubre de 2013 se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Abilio como autor criminalmente responsable de un delito de amenazas en el ámbito familiar previsto y penado en el artículo 171.4 y 5, párrafo 2º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, 3 años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y 3 años de prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Lucía y comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, y al pago de costas.' (sic).

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: 'Se declara probado que Abilio , mayor de edad y sin antecedentes penales, mantuvo una relación sentimental con Lucía durante tres años cesando la misma hace un año y fruto de la misma tienen un hijo de tres años de edad.

Sobre las 14,00 horas del día 17 de Septiembre de 2012, el acusado se acercó al Colegio de San Fernando sito en la Calle Ramon y Cajal de esta ciudad, donde sabía que estaba su hijo, y cuando la madre y el menor caminaban por la acera, el acusado esgrimiendo un cuchillo de cocina se le acercó en una de las calles colindantes al citado Centro escolar mientras le decía que le dejara ver al niño, abandonando rápidamente el lugar.

Por Auto de 23 de Octubre de 2012 el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Santa Cruz de Tenerife se acordó como medida cautelar la prohibición de aproximación a menos de 500 metros al domicilio, cualquier lugar que frecuente o donde se encuentra ésta o a su lugar de trabajo y de comunicación por cualquier medio , ya sea telemático o telefónico del acusado con Lucía .' (sic).

Dicha sentencia fue aclarada por auto de fecha 28 de noviembre de 2013, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Procede subsanar la Sentencia dictada el día 30 de octubre de 2013 en la causa seguida contra D. Abilio , en el sentido de que en los hechos probados de la misma debe constar que la fecha de comisión de los hechos fue el 17 de octubre de 2012.' (sic).

TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a este Tribunal las actuaciones, formándose el correspondiente Rollo y dado el correspondiente trámite al Recurso, se señaló fecha para la deliberación, votación y fallo.

ÚNICO.- No se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia Apelada, en concreto en cuanto a la redacción de su párrafo segundo, los cuales se sustituyen por los siguientes: El acusado Abilio , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Lucía mantuvieron una relación sentimental durante tres años, cesando la misma hace un año y fruto de la cual tienen un hijo en común de tres años de edad.

Sobre las 14:00 horas del día 17 de octubre de 2012, el acusado se acercó al Colegio de San Fernando, sito en la calle Ramón y Cajal de Santa Cruz de Tenerife, donde sabía que estaba su hijo, sin que haya quedado debidamente acreditado que, cuando la madre y el menor caminaban por la acera de una de las calles colindantes al citado centro escolar, el acusado se les acercara y, esgrimiendo un cuchillo de cocina, le dijera a Lucía que le dejara ver al niño, para seguidamente abandonar rápidamente el lugar.

Por Auto de 23 de octubre de 2012 el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Santa Cruz de Tenerife se acordó como medida cautelar la prohibición de aproximación a menos de 500 metros al domicilio, cualquier lugar que frecuente o donde se encuentra ésta o a su lugar de trabajo y de comunicación por cualquier medio, ya sea telemático o telefónico del acusado con Lucía .

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de don Abilio recurre la sentencia de fecha 30 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de los de Santa Cruz de Tenerife en su Procedimiento Abreviado nº 349/13, en la que se le condenaba como autor de un delito de amenazas leves en el ámbito familiar, violencia de género, previsto y penado en el artículo 171.4 y 5, párrafo segundo, del Código Penal , por error en la valoración de las pruebas por el órgano 'a quo' y, por ende, en la vulneración de su presunción de inocencia consagrada en el artículo 24 de la Constitución por no existir, según su criterio, las suficientes que demostrasen la intervención de ambos en los hechos de la forma descrita en su relato fáctico. En efecto, al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en primer lugar, se alega quebrantamiento de las normas y garantías procesales al indicarse que en el acta redactada por la Secretaria Judicial, al fallar el sistema de grabación, no se recogió con la debida extensión las declaraciones de la perjudicada, del acusado y de la testigo, siendo ello de especial importancia al fundamentarse la condena en las supuestas contradicciones existentes entre las declaraciones de estos dos últimos, impidiéndose así que en esta segunda instancia se pueda analizar ese error en la valoración de la prueba, lo cual acarrearía la nulidad del acto del juicio oral. En segundo lugar, se alega quebrantamiento de las normas y garantías procesales al no haberse admitido parcialmente la prueba documental que propuso el ahora recurrente al inicio del juicio oral, entendiendo que los documentos rechazados sí resultan pertinentes a fin de acreditar el posible ánimo espurio de la denunciante. En tercer lugar, se alega infracción de precepto sustantivo por indebida aplicación del artículo 171.4 y 5 del Código Penal afirmándose que en los hechos probados de la sentencia de instancia no se indica con qué concreto ánimo se acercó el acusado a la denunciante esgrimiendo un cuchillo, omitiéndose así uno de los elementos esenciales del delito de amenazas. Y, en cuarto lugar, se alega error en la apreciación de las pruebas, afirmándose que para la condena del apelante sólo se ha contado con la declaración de la denunciante, de la que se dice que no ha reunido los requisitos que la jurisprudencia exige para que el testimonio único de la víctima pueda constituir prueba de cargo capaz de desvirtuar el principio de presunción de inocencia, poniéndose en evidencia las contradicciones en las que se dice la misma incurrió y la falta de cualquier corroboración objetiva periférica y ajena de su testimonio, así como los posibles motivos espurios que pueden haber motivado la denuncia. Por todo ello se interesa la revocación de la referida resolución, declarando su nulidad, con retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la celebración del juicio oral, o, subsidiariamente, que se absuelva al apelante del delito por el que ha sido condenado, con alzamiento de las medidas cautelares que impuestas al mismo, declarando las costas de oficio.

SEGUNDO.- Razones de sistemática exigen analizar en primer lugar la alegación referida a error en la apreciación de las pruebas, afirmándose que en la sentencia de instancia se fundamenta únicamente la condena del apelante en la declaración de la denunciante.

Constituye doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, la que mantiene que el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ) exige que la valoración de las pruebas de naturaleza personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen, y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. La exigencia de inmediación de la práctica de este tipo de pruebas 'perdería su finalidad de garantía de la defensa efectiva de las partes y de la corrección de la valoración si una instancia superior pudiera proceder a una nueva consideración de los testimonios vertidos en el juicio a partir de la fundamentación de la sentencia recurrida o de la sola constancia documental que facilita el acta del mismo'. Distinto es que no exista prueba válida sobre la que se haya sustentado la condena, o se evidencia un razonamiento erróneo y arbitrario en la exposición de la misma, afectando de este modo el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española .

Pues bien, en el presente caso, esta Sala, que ha examinado las actuaciones, y en especial el acta del juicio oral, tanto la parte manuscrita por fallo del sistema de grabación (ninguna alegación puede pretender la parte recurrente efectuar sobre lo en la misma recogido o dejado de recoger en tanto que ninguna objeción se hizo constar en el momento procesal oportuno - artículo 743.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, por lo que en modo alguno cabría acordar la nulidad de las actuaciones interesada como pedimento principal del recurrente) como la parte que sí fue objeto de grabación, no puede admitir el razonamiento efectuado por el Juzgador 'a quo', quien fundamenta íntegramente el fallo en la declaración de la víctima, pero sin que se efectúe una adecuada ponderación de la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos que jurisprudencialmente se vienen exigiendo de ordinario para que el testimonio único de la víctima pueda ser considerado verdadera prueba de cargo. A lo que se une que igualmente no se ha valorado y confrontado adecuadamente con la negación de los hechos siempre efectuada por el acusado, pues, si bien éste reconoció que el día de los hechos había acudido al colegio con la finalidad de ver al hijo común menor de edad que tiene con la denunciante, también ha negado desde un inicio, de forma categórica, el haber amenazado a ésta exhibiéndole un cuchillo.

Ciertamente la credibilidad de la víctima es un apartado difícil de valorar por la Sala, pues no ha presenciado esa prueba, pero en su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que tiene, así como pronunciarse sobre la racionalidad de la convicción manifestada por el órgano sentenciador de instancia. Por ello el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios, que no exigencias ( STS de 15 de abril de 2004 ), como son los de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación. Y es que como advierte la reciente STS nº 230 de 19 de marzo de 2010 de 'estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí, mismo inverosímil, el autocontradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otras razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aún odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible.

En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos'.

Centrada la cuestión objeto de impugnación en la precedente fundamentación, se comprueba como el órgano de instancia basa su conclusión condenatoria exclusivamente en la declaración prestada por la víctima de la citada acción delictiva en el plenario (la presuntamente acaecida el 29 de mayo de 2012), a la que otorgó plena credibilidad por ser persistente y firme. Y aunque es doctrina jurisprudencial consolidada que ese solo testimonio puede considerarse suficiente en aras a destruir la inicial presunción de inocencia de cualquier acusado, cosa lógica porque de no ser así quedarían impunes numerosos hechos delictivos donde sólo estuvieran presentes el agente y el sujeto pasivo de la acción delictiva, no es menos cierto que estos supuestos hay que analizarlos pormenorizadamente porque de lo contrario bastaría presentar una denuncia o querella para que pudiese recaer una sentencia condenatoria por poco que quien denunció se mantuviese firme en su exposición, que es precisamente lo que aquí ha acontecido al basar el Juzgador de instancia la condena, como ya se ha indicado, en la persistencia de la denunciante. De ahí que el Tribunal el Tribunal Supremo en Sentencias como la de 17 de enero y 26 de abril del 2000 , 21 de noviembre de 2002 o 4 de abril de 2005 , entre otras muchas, venga señalando que para que ese testimonio pueda considerarse con la entidad suficiente para destruir el mentado derecho fundamental es necesario:

a) Ausencia de incredulidad subjetiva, o sea, descartar que la declaración inculpatoria se haya podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad y, al mismo tiempo, excluir cualquier otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad.

b) Verosimilitud del testimonio. No basta con el requisito anterior, sino que también es necesario que se trate de una manifestación, que por su contenido y matices, ofrezca sólidas muestras de consistencia y veracidad, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalan lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso, parte de lesiones, etc.-.

c) Persistencia en la incriminación, o sea, debe comprobarse cuál ha sido la postura del testigo incriminador a lo largo de las actuaciones, tanto en la fase de investigación como en el momento del juicio oral. La continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituya un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

En el presente caso, no puede apreciarse la plena concurrencia del segundo de estos tres condicionamientos por cuanto su exposición sobre lo acaecido no vino corroborada por ningún otro dato periférico ajeno a su propia manifestación como hubiese sido alguna testifical de un tercero ajeno a los hechos o cualquier otro medio probatorio que pusiera de manifiesto que el apelante la siguiese cuando la misma, tras salir el menor del colegio, se dirigía a su domicilio, para acercarse a la misma en una calle colindante esgrimiendo un cuchillo, además de proferirle la expresión amenazante que, pese a no recogerse de manera expresa en los hechos probados, sí se refiere en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia. Al respecto debe recordarse que los hechos, pese a poder haber acaecido en parte en una vía pública (en concreto, el seguimiento y el acto de esgrimir un cuchillo se habrían producido en una calle cercana a la calle Ramón y Cajal de Santa Cruz de Tenerife a las 14:00 horas), no fueron presenciados por testigo alguno, por lo que, en ausencia de éstos, sólo se ha contado con las declaraciones contradictorias de los implicados, aportando incluso el denunciado la testifical de su hermana, doña Gregoria , en su descargo y a fin de acreditar que no se produjo el acto intimidatorio declarado probado, si bien su testimonio fue desestimado por las contradicciones en las que se dice incurrió, sin que esas posibles contradicciones puedan servir para corroborar el testimonio de la víctima. Por ello se carece de una, siquiera mínima, corroboración periférica, ajena y objetiva a la perjudicada a los efectos ahora analizados, por lo que sólo se cuenta con el testimonio de la denunciante para afirmar la veracidad de la actuación intimidatoria que se dice producida.

A la luz de las precedentes consideraciones, es patente que la decisión del Juez 'a quo' peca de unilateralidad en el tratamiento de la prueba, en cuanto sólo atiende realmente a la de cargo, tal y como señala el Tribunal Supremo en la sentencia citada, y esto lleva como consecuencia que el fallo condenatorio presente un déficit no sólo de expresión de su fundamento, sino asimismo de racionalidad, por falta de consideración expresa de la prueba de descargo.

Por lo tanto, en ausencia de una prueba de cargo eficaz y desplegada en el acto del juicio, debe considerarse que ambas partes se han mantenido constantes tanto en su versión incriminatoria como en la exculpatoria, no explicándose, o haciéndolo de forma deficitaria, en la sentencia los motivos por los que reuniendo las dos iguales características el órgano 'a quo', en ausencia de alguna prueba objetiva, se decantó más por la de la Sra. Lucía que por la del ahora recurrente. En consecuencia, pudiendo ser ambas versiones creíbles por igual, no se puede aseverar, sin temor a equívocos, cuál de ellas es la que se corresponde con la realidad, por lo que, con base en el principio 'in dubio pro reo', en conexión con el principio de presunción de inocencia, y en ausencia de una mayor y mejor prueba de cargo, ha lugar a estimar el recurso de apelación ahora resuelto y absolver al citado recurrente del delito de amenazas leves en el ámbito familiar -violencia de género- por el que resultó condenado en primera instancia.

Naturalmente, estimado el recurso y absuelto el acusado Sr. Abilio , huelga entrar en el análisis de las restantes alegaciones contenidas en el escrito de apelación y que han sido anteriormente expuestas.

TERCERO.- Conforme se deriva del artículo 123 del Código Penal , interpretado a sensu contrario, los absueltos no deberán ser condenados en costas, por lo que procede declararlas de oficio de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con las prevenciones dispuestas en el artículo 242 de la misma Ley procesal .

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de don Abilio contra la sentencia de fecha 30 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de los de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento Abreviado nº 349/13, por la que se le condenó como autor criminalmente responsable de un delito de amenazas leves en el ámbito familiar -violencia de género- del artículo 171.4 y 5, párrafo segundo, del Código Penal , por lo que procede su revocación y, en consecuencia, acordamos que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al citado apelante del delito de amenazas leves en el ámbito familiar -violencia de género- que se le imputaba, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme. Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.