Sentencia Penal Nº 396/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 11/2014 de 12 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
VALENCIA
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SECCIÓN TERCERA
Rollo penal (Procedimiento abreviado) nº 11/2014
Dimanante del Procedimiento Abreviado nº 33/2013 del
Juzgado de Instrucción de Llíria número 3
SENTENCIA
Nº 396/14
Ilmas. Señorías:
PRESIDENTE : Don CARLOS CLIMENT DURÁN
MAGISTRADO: Don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ
MAGISTRADO: Don SALVADOR CAMARENA GRAU
En la ciudad de Valencia, a doce de junio de dos mil catorce.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las Ilmas. Señorías antes
reseñadas, ha visto en juicio oral y público la causa referenciada al margen, contra Rosana , con D.N.I número
NUM000 , hija de Oscar y de Antonia , nacida en Grenoble (Francia) el día NUM001 -1969, vecina de
L'Eliana (Valencia), con domicilio en la CALLE000 nº NUM002 , en situación de libertad provisional por
esta causa.
Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por D. Francisco Granell; como
acusación particular, Luis Enrique , representado por el Procurador de los Tribunales D. Ramón Biforcos
Sancho y defendido por el Letrado D. José Miguel Penadés Jurado, y la mencionada acusada, representada
por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Martínez Gradolí y defendida por el Letrado D. Juan Ramón
González Sotorres, y ha sido Ponente el Magistrado don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, quien
expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 10-06-2014 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa reseñada en el encabezamiento de la presente resolución, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y no renunciadas.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 250.1.1 º y 5 º y 2 del Código penal y, alternativamente, un delito de estafa del artículo 251.1 del Código penal , de los que estimaba criminalmente responsable en concepto de autora a Rosana , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código penal , por lo que solicitó su condena a la pena de ocho años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y veinticuatro meses de multa con cuota diaria de 10 euros y 360 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y, alternativamente, solicitó la pena de prisión de cuatro años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Luis Enrique en 60.000 euros más los intereses legales.

En el mismo trámite, la acusación particular calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 250.1.1 º y 5 º y 2 del Código penal , del que estimaba criminalmente responsable en concepto de autora a Rosana , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código penal , por lo que solicitó su condena a la pena de ocho años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y veinticuatro meses de multa con cuota diaria de 10 euros y 360 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas causadas y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Luis Enrique en 60.000 euros.



TERCERO.- La defensa de la acusada, en sus conclusiones definitivas, solicitó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables y, subsidiariamente, en caso de condena, la apreciación de una circunstancia eximente de drogadicción.

II. HECHOS PROBADOS Se declara probado que la acusada Rosana , mayor de edad, ha sido condenada en sentencia firme el 14-01-2008 como autora de un delito de estafa a pena de 2 años de prisión y 5 meses de multa; en sentencia firme el 14-07-2008 , como autora de otro delito de estafa, a pena de 8 meses de prisión, sustituida por 16 meses de multa, que extinguió en fecha 14-02-2011, y en sentencia firme el 15-02-2010, como autora de otro delito de estafa, a pena de 6 meses de prisión sustituida por 12 meses de multa.

La referida acusada, contactó en mayo de 2011 con Luis Enrique y le ofreció en venta la vivienda sita en la CALLE001 nº NUM003 de L'Eliana, manifestándole que la misma era propiedad de la entidad NAKETALE SL y que ella era apoderada de dicha entidad.

El Sr. Luis Enrique , que conocía previamente a la acusada y sabía que se dedicaba a las inversiones inmobiliarias, aceptó la oferta.

Tras las negociaciones preliminares, se pactó un precio de 150.000 euros por la compra de la vivienda y en fecha 12 de mayo de 2011 la acusada y el Sr. Luis Enrique firmaron en la ciudad de Valencia un contrato privado de compraventa en el que se pactaba que el Sr. Luis Enrique entregaba en ese momento la suma de 60.000 euros en efectivo y que los 90.000 euros restantes se pagarían en el momento de elevar a escritura pública el citado contrato, fijándose un plazo de seis meses para ello y entregando efectivamente el Sr. Luis Enrique los 60.000 pactados.

Con motivo de la firma del contrato la acusada mostró al Sr. Luis Enrique la escritura notarial en cuya virtud era apoderada de NAKETALE SL.

La acusada, con la intención de obtener un beneficio económico, había ocultado al Sr. Luis Enrique que los poderes que poseía y que le había exhibido de NAKETALE SL le habían sido revocados en fecha 12 de mayo de 2009, razón por la que la oferta de venta y las negociaciones eran un artificio creado por la acusada para conseguir la entrega del dinero, que hizo suyo sin devolverlo al Sr. Luis Enrique a pesar de las reclamaciones que le hizo.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa agravada, previsto y penado en el artículo 248 en relación con el artículo 250.1.5º del Código Penal .

Frente a la petición de condena formulada por las acusaciones, la defensa en su informe invocó una supuesta indefensión causada antes del juicio oral porque su personación se produjo tras la apertura del juicio oral y no se le permitió la práctica de diligencias de investigación.

Tal alegación es claramente improcedente. La imputada prestó declaración con asistencia de la Letrado que designó en fecha 15-01-2013 y hasta el 13-05-2013 no se dictó auto concluyendo la fase de instrucción, sin que durante ese tiempo se interesara por su defensa la práctica de diligencia alguna ni se recurriera el auto de conclusión de la instrucción. Por lo demás, que avanzada la fase intermedia la imputada decidiera cambiar de Letrado no le confería derecho alguno a interesar, como así hizo, que se retrotrajeran las actuaciones a la fase sumarial para que ésta se desarrollara en la forma que más le pudiera convenir.

Ninguna indefensión se ocasionó a la acusada durante la fase intermedia mientras que, en el juicio oral, se practicó prueba de cargo bastante para justificar la sentencia condenatoria interesada por las acusaciones.

En efecto, a dicho acto compareció como testigo el querellante Sr. Luis Enrique que ratificó, sin contradicciones ni inconsistencias, los hechos ya relatados en su escrito de querella y la forma en que la acusada consiguió mediante engaño que le entregara la suma de 60.000 euros como pago de parte del precio de una vivienda que la acusada no podía vender.

Es cierto que el querellante no acreditó la procedencia del dinero entregado a la acusada, pero no es menos cierto que ofreció una explicación en el juicio oral (en aquel momento disponía de cantidades en efectivo similares para efectuar unas compras de inmuebles que actualmente no serían realizables) y su declaración contó con elementos probatorios que pudieron corroborarla.

En primer término, constituye un indudable elemento probatorio de cargo el contrato privado que suscribieron querellante y acusada (folios 23-25), cuyas estipulaciones confirman todas y cada una de las afirmaciones efectuadas por el querellante, tanto en cuanto al pago de esos 60.000 euros a la acusada como de las restantes circunstancias de la compraventa, incluido el engaño de que fue víctima por parte de la acusada acerca de las facultades que ésta se atribuía mendazmente para concertar la venta, carencia de poderes (por su revocación con anterioridad al acto) que la propia acusada no discutió.

La acusada en su declaración sumarial de fecha 15-01-2013 (folios 58-59) reconoció la firma en el referido documento, aunque no supo explicar el motivo por el que aparecía en el mismo cuando paralelamente manifestaba no recordar haber formado un contrato de compraventa con el querellante.

Sin embargo, en el juicio oral celebrado el 10-06-2014, recuperó la memoria de la que no disponía un año antes y reconoció haber firmado el contrato, aduciendo que lo hizo a petición del querellante sin ninguna intención de venderle la vivienda y tan solo para que éste pudiera obtener un préstamo de un tercero.

Si ya resulta difícil de creer una explicación tan forzada, expuesta por vez primera en el juicio oral y omitida totalmente en fase sumarial, más aun lo es cuando para adverar tan novedosa versión aportó la declaración de un testigo ( Joaquín ) cuya existencia igualmente omitió hasta el mismo acto del juicio oral y con el que incurrió en manifiesta contradicción sobre un extremo que no podía resultar complicado de recordar, como era el de las personas que pudieron estar presentes cuando se firmó el contrato privado de compraventa.

Así, la acusada manifestó que el contrato se firmó en su domicilio y acudieron al mismo el querellante, dos amigos de éste y hasta es posible que también su hermano, además de su testigo Sr. Joaquín . Sin embargo, a la misma pregunta, el testigo manifestó que solo estuvieron presentes la acusada, el querellante y el propio testigo.

Pero junto a los anteriores elementos de juicio no puede olvidarse que el contrato que finalmente se suscribió fue confeccionado sobre un borrador que la propia acusada remitió al querellante por correo electrónico, tal y como resulta de los documentos aportados a los folios 17-22.

No deja de resultar poco verosímil que si es el querellante quien, según la acusada, tuvo la iniciativa de solicitarle que le firmara un contrato simulado, fuera la acusada y no el querellante quien se encargara de localizar un borrador sobre el que formalizar el contrato.

Pero además el querellante pudo ampliar en el juicio oral su explicación sobre lo sucedido y a tal efecto manifestó que, dedicándose al negocio inmobiliario, tenía interés en adquirir la vivienda objeto de la compraventa con la finalidad de reformarla y venderla a un tercero que ya le había comunicado su interés en la misma.

Y precisamente la comparación de las diferencias más relevantes entre el borrador remitido por la acusada y el contrato finalmente firmado por ambos es totalmente compatible con esa finalidad que explicó el querellante en el juicio oral.

Así, aunque el borrador ya contemplaba la entrega de una cantidad a cuenta del precio por parte del comprador a la firma del contrato (estipulación 3ª), no se concretaba en el mismo el importe y fue en el contrato donde se fijó una cantidad importante, aunque retrasando el pago del resto del precio al momento del otorgamiento de la escritura pública.

Y la fecha de ese otorgamiento, que en el borrador tampoco se concretaba pero que calculaba en días naturales (estipulación 4ª), se convierte en seis meses en el contrato (estipulación 4ª), plazo adecuado, precisamente, para poder llevar a cabo la reforma proyectada por el querellante.

De otro lado, en el borrador se contemplaba la entrega de llaves y de la posesión de la vivienda en el momento del otorgamiento de la escritura de compraventa (estipulación 5ª), pero en el contrato firmado por los implicados se contempla la entrega de las llaves y la posesión de la vivienda en el plazo de 7 días desde la firma del contrato privado (estipulación 5ª), lo que de nuevo es necesario si el querellante tenía intención de reformar la vivienda antes de poder venderla a un tercero.

Finalmente, aunque en el borrador nada se dice sobre este punto, en el contrato de compraventa se contempla expresamente la posibilidad de que el querellante efectúe obras o reformas antes de la escritura, en cuyo caso se dice que se hará responsable de solicitar permisos y licencias (estipulación 6ª).

La introducción de tales modificaciones sobre el borrador solo tiene sentido si es cierta la versión del querellante sobre las circunstancias que concurrían en esta compraventa y carecen de todo sentido (por innecesarias) si se hubiera tratado de un contrato simulado, como alegaba la acusada.

Quedó, por tanto, debidamente acreditada la actuación mendaz de la acusada, respecto de la que, por otra parte, no se ha probado en modo alguno que en la fecha de los hechos (mayo de 2011) tuviera sus facultades afectadas por el consumo de drogas hasta el punto de no saber lo que estaba firmando. Por el contrario, las tres condenas precedentes por estafa permiten suponer que ningún detalle relevante de los contenidos en el documento que firmaba le pasaban inadvertidos a la acusada y, menos aun, el hecho de declarar como percibidos 60.000 euros si ello no respondía a la realidad.

Finalmente, la actitud del querellante cuando tiene conocimiento del fraude (con reiteradas reclamaciones a la acusada, incluso por conducto fehaciente, como consta a los folios 26-29), contrasta con el silencio y contradictorias versiones que de los mismos hechos ha ofrecido la acusada desde que recibió la primera reclamación extrajudicial.



SEGUNDO.- Una vez determinados los hechos que han quedado probados, éstos han sido calificados como constitutivos de un delito de estafa agravada del artículo 248 en relación con el artículo 250.1.5º del Código penal , optándose por ésta entre las dos alternativas que planteó el Ministerio fiscal en sus conclusiones definitivas.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26-06-2009, nº 695/2009 , que 'según ha repetido esta Sala frecuentemente (Cfr. STS de 10-11-2008, núm. 697/2008 ), son elementos configurativos de este tipo penal los siguientes: 1) Un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio. 2) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial. 3) La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente.

4) Un acto de disposición patrimonial. 5) El nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido. 6) El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial'.

En el caso de autos, el engaño del que se valió la acusada consistió en la afirmación mendaz de que disponía de facultades para vender la vivienda que quería comprar el querellante cuando el poder notarial que le confirió la entidad propietaria, NAKETALE SL le habían sido revocados dos años antes.

Que el engaño era bastante para inducir a error al querellante resulta no solo de la fiabilidad que podía merecer la acusada por el previo conocimiento que tenía el querellante de su dedicación a negocios inmobiliarios, sino, en concreto, del hecho de que la acusada expresamente hizo mención en el contrato de compraventa (apartado 1º) a la existencia de los poderes otorgados por la entidad propietaria de la vivienda, con indicación de su fecha y del Notario autorizante, además de afirmar su condición de socia de la entidad.

Y, en fin, del hecho de exhibir tales poderes notariales al querellante en el momento de firmar el contrato, tal y como éste ratificó en el acto del juicio oral, omitiendo en todo momento la ulterior revocación de los poderes (otorgamiento y revocación acreditados a los folios 32-34).

El error que tal engaño produjo en el querellante es claro, determinando el desplazamiento patrimonial (concretado en la entrega de los 60.000 euros como parte del precio de la vivienda) y siendo evidente el ánimo de ilícito beneficio que movió a la acusada.

Concurren de este modo en la acusada todos y cada uno de los elementos del delito de estafa que describe el artículo 248 del Código penal , aunque igualmente concurren en su conducta todos los elementos de la estafa impropia del artículo 251.1º del Código penal en la medida en que procedió en perjuicio del adquirente a la venta de un bien inmueble atribuyéndose falsamente unas facultades de disposición de las que carecía.

En cuanto a la relación que pueda haber entre la estafa común en su tipo básico del artículo 248 y la estafa impropia del artículo 251.1º, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 07-07-2011, rec. 2601/2010 , reconoce que los comportamientos previstos en el artículo 251 'indudablemente contienen en su descripción una modalidad de engaño que origina un error en el sujeto pasivo que le ha llevado a realizar el acto de autolesión, en que se traduce la estafa propia o común, por lo que la mayoría de tales comportamientos no podrían considerarse atípicos pese a una hipotética desaparición de dicho precepto, sino incorporados a la propia estafa, al colmar tales acciones las exigencias típicas que se describen en el art. 248.1 del Código Penal . En cualquier caso, por razón de especialidad, y alternatividad, se ha de aplicar el referido art. 251 del Código Penal cuando los hechos queden incluidos en tal descripción típica'.

Ahora bien, distinta es la solución si ese concurso real se produce no con el tipo básico de la estafa común, sino con los tipos agravados del artículo 250.1.

En efecto, declara la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 03-11-2010, rec. 10403/2010 , con relación a la relación entre el artículo 251.1º y el artículo 250.1.1º (la estafa agravada referida a vivienda) que 'como las acciones descritas en el art. 251.1 tendrían lugar muchas veces, en el ámbito de los negocios jurídicos relativos a viviendas y dicho precepto no contempla agravación específica, surge el problema de su relación con el art. 250.1.1. La doctrina considera que la puesta en relación del art. 250.1.1 con el art.

251., cuya pena es menos grave que la establecida en aquel puede conducir a insatisfactorias consecuencias pudiendo incluso dejar sin efecto en la practica, la esfera de protección del tipo agravado. La solución en estos casos debe ser acudir a lo dispuesto en el art. 8.1 CP ., entendiendo que el art. 250.1.1 es de preferente aplicación en virtud del principio de especialidad cuando la estafa tenga por objeto negocios jurídicos referidos a la vivienda, puesto que el fraude tipificado en el art. 251 del CP , tiene un ámbito de aplicación más general al titular tanto a las cosas inmuebles, aunque no se trate de viviendas en el sentido restrictivo propio del art.

250.1.1, como a los muebles, o en el art. 8.4 CP , resolviéndose el concurso de normas por el principio de alternatividad que supone que cuando una conducta encaje indistintamente en varias normas sancionadoras, se aplique la del precepto que imponga mayor sanción, en este caso el art. 250.1.1.' El mismo criterio es ratificado por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10-12-2013, rec.

169/2013 .

En el caso de autos, pese a que se mantuvo por las acusaciones formalmente, es claro que no puede concurrir el tipo agravado relativo a la vivienda del artículo 250.1.1º porque el propio querellante explicó que su intención con el inmueble que adquirió a la acusada no era la de instalar en ella su primera residencia, sino la de reformarla y venderla a un tercero, finalidad que excluye la aplicación de la referida agravación (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de fecha 02-06-2009, rec. 509/2008 ).

Ahora bien, como quiera que el importe de lo defraudado asciende a 60.000 euros (la cantidad que el querellante entregó como parte del precio de la vivienda que creía adquirir y por la que la acusada otorgó carta de pago en el mismo documento privado de compraventa), es clara la concurrencia del apartado 5º del mismo artículo 250.1 del Código penal .

Y las mismas razones que justificaban la aplicación del tipo agravado en lugar de la estafa impropia, concurren cuando la agravación viene determinada no por recaer sobre una vivienda, sino por ser de un valor superior a 50.000 euros.

En ambos casos la estafa impropia del artículo 251.1º contemplaría un fraude con un ámbito de aplicación más general (relativo a cualquier clase de muebles o inmuebles y sin determinar el valor del fraude) que el artículo 250.1.1º (referido solo a viviendas) y el artículo 250.1.5º (referido solo a fraudes por importe superior a 50.000 euros).

Pues bien, será de aplicación el artículo 250.1 con preferencia al artículo 251.1º, tal y como se sostenía por la acusación particular y por el Ministerio fiscal en la primera de sus alternativas, de conformidad con el principio de especialidad del artículo 8.1ª del Código penal o, si se prefiere, de conformidad con el principio de alternatividad que contempla el mismo artículo 8 en su regla 4ª.

Por lo demás, la no apreciación de la agravación por vivienda excluye igualmente la aplicación de la agravación del artículo 250.2 que interesaban las acusaciones.



TERCERO.- De conformidad con el artículo 28 del Código Penal de dicho delito aparece como responsable criminalmente Rosana por haber realizado directamente los hechos que lo integran.



CUARTO.- En la realización de dicho delito concurre la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código penal , a la vista de las condenas anteriores por delito de estafa que refleja la hoja histórico penal (folios 61-63), de las que, al menos con los datos que aparecen en la misma, no pueden entenderse canceladas ni cancelables en la fecha de comisión de los hechos (12-05-2011) la condena por sentencia firme el 14-01-2008 a pena de dos años de prisión y la condena por sentencia firme el 14-07-2008 a una pena de prisión sustituida por una multa que fue extinguida en fecha 14-02-2011.

Por el contrario, no concurre ninguna circunstancia atenuante o eximente, dado que no puede estimarse acreditada la drogodependencia que invocaba la acusada.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19-07-2007, nº 672/2007 , 'para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 )'. Y ello porque 'el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto'.

En el caso de autos la acusada, además de manifestar que era adicta a la cocaína, aportó al procedimiento el resultado positivo a cocaína de un análisis de orina practicado el 23-12-2006; un informe de la UCA de Paterna de fecha 02-02-2010 que señala que acudió por primera vez al centro el 03-08-2006 presentando un trastorno por dependencia a cocaína y que acudía con regularidad a las visitas, y un informe del centro ABPD de Sabiñánigo de fecha 17-09-2008 que indicaba que la acusada había ingresado en el mismo en fecha 05-03-2008 para un tratamiento por dependencia a sustancias tóxicas con una duración aproximada de cinco meses.

La antigüedad de tales documentos con relación a la fecha de los hechos enjuiciados (12-05-2011) y la indeterminación de los mismos con relación al alcance que el consumo o la dependencia que alguno de ellos señala respecto de la cocaína tiene en sus facultades volitivas o intelectivas con relación concreta a la estafa objeto de acusación hacía necesario un informe médico forense actualizado que respondiera a tales cuestiones y, aunque fue solicitado de forma extemporánea por la defensa (al inicio de las sesiones del juicio oral), se accedió a su petición y, con suspensión del juicio oral, se intentó su elaboración, que no fue posible por la incomparecencia de la acusada cuando fue citada por el médico forense.

En tales condiciones solo cabe aceptar como acreditado que la acusada pudo tener alguna fase de dependencia a la cocaína y que en períodos más amplios pudo ser una mera consumidora de la misma sustancia, sin que con relación a la fecha de los hechos y al concreto delito imputado pueda determinarse que tal consumo o tal dependencia anterior, podía mantener una afectación de su facultades suficiente para justificar una atenuación de su responsabilidad siquiera por analogía.

Por todo ello, el Tribunal, en orden a la graduación de las penas, hace uso del arbitrio que le otorgan los artículos 66 y siguientes del Código Penal , estimando procedente, en el presente caso imponer la pena de cuatro años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses con cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Tanto la pena privativa de libertad como la pena pecuniaria se imponen en la mitad superior por la concurrencia de la circunstancia agravante y, dentro de ésta, se fijan en la duración indicada, que tiene en cuenta el importe de lo defraudado (que supera el 10.000 euros el límite del tipo agravado del artículo 250.1.5º) como que ésta es la cuarta condena por delito de estafa que recae sobre la acusada.

La cuota diaria se fija en una cantidad que la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 03-05-2012, nº 320/2012 , considera que 'se encuentra mucho más cercana al mínimo posible de dos euros diarios que al máximo, establecido en cuatrocientos euros, por lo que en realidad no precisaría de una motivación especial.

Por otra parte, ni en la sentencia ni en el motivo se contienen elementos de hecho que permitan suponer que el recurrente se encuentra en una situación de indigencia o similar que pudiera justificar la imposición del mínimo absoluto previsto en la ley'.

En el caso de autos la acusada dispone de domicilio fijo y se ha valido en el procedimiento de Letrado y Procuradora de libre designación.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas han de imponerse al condenado penalmente como responsable de un delito o falta, por lo que procede la imposición a Rosana , incluidas las de la acusación particular, dado que, como declara la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 07-07-2011, rec. 10073/2011 , 'es criterio de esta Sala, al examinar los criterios aplicables en la imposición de las costas en el proceso penal que, conforme a los artículos 65__h6_0130art>123 del Código Penal y 240 de la LECr ., ha de entenderse que rige la «procedencia intrínseca» de la inclusión en las costas de las de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal y con las acogidas por el Tribunal, de las que se separa cualitativamente, evidenciándose además como inviables, extrañas o perturbadoras ( SSTS 147/2009, de 12-2 ; 381/2009, de 14-4 ; 716/2009, de 2-7 ; y 773/2009, de 12/7 )', circunstancias que no concurren en el caso de autos.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 116 y 109 del Código penal en relación con el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil todo responsable penal lo es también civil, respondiendo directamente en su lugar o subsidiariamente con él las personas mencionadas en los artículos 120 y 121 del Código penal , por lo que procede, en el presente caso, condenar a Rosana a que indemnice a Luis Enrique en la suma de 60.000 euros por el importe defraudado, más los intereses determinados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 , 5 , 10 , 12 , 13 , 15 , 27 a 31 , 32 a 34 , 54 a 57 , 58 , 59 , 61 a 72 , 109 a 122 del Código Penal , y los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey ha decidido: Primero: Condenar a Rosana , como responsable criminalmente en concepto de autora de un delito de estafa agravada, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses con cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Segundo: Condenar a Rosana a que indemnice a Luis Enrique en la suma de 60.000 euros por el importe defraudado, más los intereses determinados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Tercero: Condenar a Rosana al pago de las costas procesales causadas incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos a la acusada todo el tiempo que haya estado privada de libertad por esta causa.

Reclámese del instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo de conformidad con lo prevenido en el artículo 847 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el plazo prevenido en el artículo 856 de dicha Ley .

Firme que sea esta sentencia anótese en el Registro Central de Penados y Rebeldes y particípese a la Junta Electoral de Zona, al Juzgado Instructor y a la Delegación Provincial de Estadística.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.