Sentencia Penal Nº 396/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 208/2019 de 17 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Octava
Rollo de apelación nº 208/19
Procedimiento abreviado nº 473/18
Juzgado de lo Penal nº 28 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº
Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL
Ilmo. Sr. D. JESUS NAVARRO MORALES
Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE TRENZADO ASENSIO
Barcelona, a diecisiete de septiembre de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante la SECCION OCTAVA de esta Audiencia Provincial de Barcelona
el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del
Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del/de los
recurso/s de interpuesto/s por la representación procesal de Federico contra la Sentencia dictada en dichas
actuaciones el día veintidós de enero de dos mil diecinueve por el/la Sr./a Juez de dicho Juzgado, siendo
Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión unánime del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Condeno a Federico como autor de un delito contra la seguridad vial en su modalidad de negativa al sometimiento de prueba de detección, ya definido, a una pena de 6 meses de prisión, sin perjuicio de suspensión condicional ordinaria, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 1 año y 1 día, así como al abono de la mitad de las costas causadas en el presente procedimiento, y le absuelvo del resto de cargos penales vertidos en su contra'.



SEGUNDO.- Admitido/s el/los recurso/s se remitieron las presentes actuaciones originales a esta Audiencia Provincial, tramitándose en legal forma, sin celebrarse vista pública al no haberla solicitado la parte recurrente ni estimarla necesaria el Tribunal.



TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTA en su integridad el relato de hechos probados de la Sentencia apelada, que expresa: 'Se declara probado que el acusado, Federico , sobre la 1.30 horas del 29 de mayo de 2018, previa ingesta de bebidas alcohólicas que no consta llegasen a mermar su capacidad para la conducción, tomó el volante de su vehículo marca Seat, modelo Ibiza, matrícula ....-RLR , circulando por la rambla del Carmel, en la localidad de Barcelona, y viendo un control preventivo de alcoholemia ubicado en el número 40 de la meritada vía estacionó frente al número 26, lugar al que acudieron a pie el caporal NUM000 y el agente número NUM001 , ambos de la Guardia Urbana de Barcelona, quienes pese a informar a Federico de las consecuencias de su reiterada negativa no practicaron pruebas alcoholimétricas requeridas a través de etilómetro de precisión, tras haber sido positivo el resultado en aparato de detección portátil'.

Fundamentos

PRIMERO.- Únicamente se aceptan los fundamentos de la Sentencia recurrida que no contradigan a los siguientes.



SEGUNDO.- El recurso interpuesto por la representación procesal del condenado en el Juzgado penal de origen, impetra la revocación de la Sentencia de instancia combatiendo la existencia del injusto contra la seguridad vial en su modalidad de negativa a realizar las pruebas de detección alcohólica.

La tesis recurrente bascula tanto en la negación de la participación (refutación del pilotaje) cuanto en la tipicidad de la conducta.

En cuanto a lo primero, la conducta típica común a los delitos contra la seguridad vial consistente en conducir el automóvil para sostener, en consonancia con lo referido por éste, que se limitaba a permanecer en el exterior de aquel.

El verbo nuclear del tipo de injusto es el de guiar, dirigir o pilotar un vehículo de motor o ciclomotor, esto es, manejar los mandos de dirección (volante, palanca de cambios, pedales,..). La conducción se asimila a la dirección y al desplazamiento autopropulsado (de ahí que se sostenga que el motor debe estar encendido) además de requerirse un desplazamiento físico mínimo y un cierto lapso temporal. Por estas últimas razones no debe, sin más descartarse las demostradas maniobras de aparcamiento pues satisfacen esas notas, sin que pueda hacerse abstracción tampoco de las concretas circunstancias en que se llevan a cabo y que, en la presente causa, lo son en la vía pública siendo que los testigos funcionarios policiales refieren haberle visto desplazarse con anterioridad a pretender estacionar.

A las versiones testificales que proceden de funcionarios policiales la doctrina legal ha dedicado especial detenimiento. Así, expresaba la STS de 5 de abril de 2010 (reiterada con posterioridad, entre otras, por las SSTS de 16 y 28 de diciembre de 2015, de 10 de febrero de 2016 y de 7 de marzo de 2017) que 'estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, que han de ser tomadas en consideración conforme al principio de valoración conjunta, y 'ab initio' no hay razón alguna para dudar de su veracidad cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo ordinariamente las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de tal veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución española. No significa en modo alguno que tengan la consideración de prueba plena, sino que el precepto citado permite su declaración ante el Tribunal enjuiciador, y su valoración en términos críticos, en combinación con el resto del patrimonio probatorio.'

TERCERO.- La enunciada como segunda vía argumental del recurso (negación de la tipicidad de la conducta) requiere tratamiento más detenido.

La referida negativa se venía configurando en la legalidad anterior al Código de 1995, extramuros de la órbita penal, como una infracción administrativa de carácter grave (como así establecían los entonces vigentes arts. 12 del RD 339/1990 sobre Tráfico, Circulación de vehículos y Seguridad vial y 21 del Reglamento general de Circulación de 17 de enero de 1992), con lo que su entrada en el Código punitivo, en el que fue su art. 380, supuso un salto cualitativo en la sanción de la conducta de referencia.

El actualmente vigente art. 383 (precepto que derivó de la impronta de la L.O. 15/2007) contiene nueva redacción en la que destaca, por un lado, la precisión de la finalidad del sometimiento a las pruebas (aquellas 'legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia y la presencia de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas') y, por otro, se separa de la remisión al delito de desobediencia, aunque esto no equivalga sin más a desligarse por completo de su naturaleza jurídica.

Como es bien sabido, la controversia de la inclusión de este tipo delictivo acompañó en su día la gestación parlamentaria del mismo, en la que numerosas voces se alzaban contra su plasmación en el Código proclamando abiertamente su inconstitucionalidad o alertando sobre los peligros de 'administrativizar' la Ley penal. Resolviendo las cuestiones de constitucionalidad planteadas, centradas esencialmente tanto en la compatibilidad del art. 380 con el derecho a no declarar contra uno mismo y a no confesarse culpable cuanto en la proporcionalidad de la respuesta penal, el Tribunal Constitucional en la STC nº 161/1997 de 2 de octubre proclamó su adecuación a la Constitución formulándose dos votos particulares (con sendas adhesiones uno y otro) que concluían en lo contrario, tomando como cauce argumental respectivamente los extremos antedichos.

Este Tribunal ad quem venía entendiendo, en supuestos paralelos al presente, que de seguirse una interpretación meramente literal del precepto contenido en el anterior art. 380 CP sería de apreciar el injusto en la estricta, llana y terminante negativa a llevar a cabo las pruebas alcoholimétricas sean de la índole que fueren de entre las contempladas en la disciplina vial. De aceptarse tal vía hermenéutica se olvidaría que la ubicación sistemática del precepto entre los delitos contra la seguridad del tráfico no puede sino otorgarle una dualidad o mixticidad de bienes jurídicos protegidos, pues al menoscabo del principio de autoridad (entendido en su moderna acepción de impedimento u obstrucción de la función pública encomendada) como directamente tutelado en el delito de desobediencia vendría a unírsele la seguridad vial. Así se expresaba incluso la Sentencia del Tribunal Constitucional antes citada ('no cabe duda de que la protección de la seguridad del tráfico rodado forma parte de las finalidades del art. 380 CP') y la referencia al 'artículo anterior' (379) no podía ser más ilustrativa a los efectos de reforzar este planteamiento que, forzoso es reconocerlo, ha sido matizado en la jurisprudencia más reciente particularmente cuando tras la crucial STS de 28 de marzo de 2017 dictada por el Pleno de Sala II (donde se vino en afirmar la existencia del injusto cuando el rechazo era a la segunda mediación de contraste una vez efectuada la primera) y así tanto dicha resolución como posteriormente la STS de 6 de abril de 2018 se planteaban en clave de interrogación el bien jurídico protegido para sentar que 'desde una perspectiva de política criminal es innegable su vinculación con la seguridad del tráfico vial. No puede dudarse de que el Legislador tenía eso en mente. Pero si descendemos al terreno del derecho positivo y al plano de la estricta dogmática penal, esa conclusión tiene que ser modulada. Se trataría de un objeto de protección mediato; muy mediato. El bien jurídico directamente tutelado es el principio de autoridad, como en los delitos de desobediencia. De forma indirecta se protege la seguridad vial. El art. 383, por su especificidad, se ha emancipado definitivamente del genérico delito de desobediencia del art. 556, pero no dejar de ser una modalidad singularizada'.

Por todo ello que en la solución interpretativa que se adoptaba por este Tribunal se entendía necesario establecer previamente, aún cuando fuere de forma indiciaria, que el delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas se ha producido inmediatamente antes para que la conducta de rehusar las pruebas de comprobación tenga una inicial relevancia jurídico-penal. Tal comprobación indiciaria únicamente puede venir referida ex ante a la valoración judicial (pudiendo concluir ésta en la negación de la efectiva influencia de bebidas espirituosas en la conducción, como aquí sucede y basta reparar en la resultancia transcrita ut supra), y concretamente al momento en que el sujeto activo viene requerido a realizar las pruebas de comprobación, de modo y manera que no resultare un requerimiento carente de todo motivo.

De tal suerte, entendía este Tribunal, que la negativa que se sanciona en la actualidad por el art. 383 CP (como antes hizo el art. 380 CP) debía enlazarse con la ocultación o el encubrimiento de la existencia de un delito de conducción influenciada por las sustancias del art. 379.2 CP, con lo que, en consecuencia, no quedarían sin contenido práctico las normas administrativas que disciplinan la sanción al conductor que se niega a someterse a las prueba de comprobación, puesto que estas serían aplicables cuando no exista constatación del injusto previsto y penado en ese art. 379.2 CP (en concreto el art. 14.2 del Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial -vigente desde el 31/01/2016, a salvo de las precisiones de su Disposición Final Única- y los arts. 22 y 23 del precedente Real Decreto 1428/2003 de 21 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Circulación -cuya última reforma es por RD 667/2015 de 17 de julio- dada la ausencia de desarrollo reglamentario a día de la fecha de aquella primera norma).

Cuanto viene exponiéndose no se separaba de la doctrina de casación que años atrás había sentado el Tribunal Supremo, en su momento escasa debido a elementales razones de competencia objetiva (aforamiento de determinados cargos públicos). Así en la STS de 9 de diciembre de 1999 (que junto a la STS de 22 de marzo de 2002 conformaban en esencia el cuerpo jurisprudencial) se señalaba que 'la dependencia del artículo 380 respecto del 379 del Código Penal permite establecer, en orden a fijar los límites entre la sanción penal y la administrativa, los siguientes criterios orientativos: a) la negativa a someterse al control de alcoholemia, en cualquiera de los supuestos previstos en los números 1 y 2 del art. 21 del Reglamento General de Circulación, debe incardinarse dentro del tipo penal del art. 380 del Código Penal.b) dicha negativa, en los supuestos de los números 3 y 4 del mismo precepto del Reglamento de Circulación, precisa la siguiente distinción: b.1) si los agentes que pretendan llevar a cabo la prueba advierten en el requerido síntomas de estar conduciendo bajo los efectos de bebidas alcohólicas, y se lo hacen saber así al requerido, la negativa de éste debe incardinarse también en el delito de desobediencia del citado artículo 380 del Código Penal.b.2) cuando no se adviertan tales síntomas, la negativa del requerido no rebasa los límites de la sanción administrativa ( arts. 65.5.2.b) y 67.1 de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a motor y Seguridad Vial).' Como es obvio ese panorama semidesértico ha variado con la impronta de la reforma por Ley 41/2015 en materia de recursos, en concreto el de casación, aplicable a aquella causas como la presente que han sido incoadas con posterioridad al 6/12/2015 (apartado 1 de su Disposición Transitoria Única) y lo ha hecho separándose sustancialmente respecto a la doctrina casacional anterior mediante las antes citadas SSTS de 28 de marzo de 2017 y de 6 de abril de 2018.

Así, se proclama en ellas que 'mediante el delito del art. 383 el legislador ha creado un delito de desobediencia especial con unos requisitos específicos y objetivados. Se tutela básicamente el principio de autoridad, reforzando con esa protección penal la efectividad de los requerimientos legítimos de los agentes de la Autoridad para efectuar esas pruebas. Solo indirectamente (y no siempre que se da el delito) se protege además la seguridad vial. Desde un punto de vista institucional por el efecto general de prevención positiva: conseguir el acatamiento de tales pruebas repercute en conjunto en una mayor seguridad en el tráfico viario.

En concreto, también habrá ocasiones en que la realización de la prueba será el medio de conseguir atajar un peligro próximo para la seguridad vial. Pero el contenido sustancial de esta infracción no está principalmente en la tutela del tráfico viario, sino en el principio de autoridad. Eso explica que también nazca la infracción cuando el bien jurídico 'seguridad vial' está ausente: negativa por contumacia, o por simple enfado generado por la contrariedad de ser requerido para ello por parte de quien se encuentra en óptimas condiciones para conducir por no haber ingerido ni una sola gota de alcohol. Estaremos ante un delito del art. 383 Solo desde esa diferenciación entre los bienes jurídicos protegidos en este precepto y el art. 379 (seguridad vial) son admisibles las generalizadas soluciones de concurso real entre ambas infracciones. Así lo ha entendido también esta la Sala Segunda (STS 214/2010, de 12 de marzo)'.

La palpable decantación por el principio de autoridad como bien jurídico primordialmente tutelado da también al traste con la concepción del injusto como modo de solapamiento u ocultación del delito de conducción etílica, pues seguidamente las repetidas resoluciones añaden 'que esta infracción además haya sido concebida como medio eficaz para lograr la efectividad del art. 379 generando las pruebas que permiten acreditar sus elementos, no puede despistar haciendo pensar que el art. 383 es un delito instrumental respecto del delito del art. 379 de forma que solo tendría sentido la condena por tal infracción cuando mediante la negativa se quisiese eludir el descubrimiento de un delito del art. 379. El tipo penal no exige un móvil determinado en el autor. No es necesario que quien se niega lo haga con la finalidad de encubrir una infracción del art. 379 CP. Es delictiva y existe antijuricidad material (referida al bien jurídico principio de autoridad y respeto a las órdenes legítimas emanadas de los agentes de la autoridad) tanto si la negativa responde a ese intento de ocultar un delito del art. 379 como si obedece a otras circunstancias (v.gr., rechazo visceral; ira momentánea); y lo es tanto si en efecto existe previamente una conducta incardinable en el art. 379 (o, en su caso, en la infracción administrativa), como si queda plenamente acreditado que el sujeto se hallaba en perfectas condiciones para pilotar un vehículo de motor'.

Precisamente esta última situación es la acaecida en el supuesto de autos desde el momento en que el factum de la Sentencia de instancia, en el pasaje a que antes se ha hecho mención, expresa que la previa ingestión de bebidas alcohólicas 'no consta llegasen a mermar su capacidad para la conducción' (extremo sobre el que abunda la fundamentación subsiguiente) siendo que, teniendo presente que la práctica de la prueba no reviste complejidad alguna al tratarse de mera espiración de aire durante breve lapso temporal (escasos segundos) y que no requiere un particular o acentuado esfuerzo físico para la medición fuera del alcance del común de las gentes, la testifical antes aludida que subraya la Sentencia de instancia deja bien a las claras que la conducta del encausado fue encaminada a aquel incumplimiento, sin duda alguna, desde el momento en que, debidamente ilustrado de sus derechos y prevenciones legales, se negó tajante y reiteradamente a la utilización del aparato etilómetro (mediante las fútiles excusas y vanos pretextos que detalla la resolución judicial llegada a esta alzada, a lo que tiene acceso este Tribunal al poder servirse del valioso auxilio de la videograbación del juicio), lo que elimina cualquier atisbo de duda acerca de su resuelta voluntad de sustraerse al mandato.



CUARTO.- Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Federico contra la Sentencia dictada con fecha veintidós de enero de dos mil diecinueve en el Procedimiento Abreviado nº 473/18 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 28 de Barcelona, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales, con expresión que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala II del Tribunal Supremo exclusivamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia.

Doy fe.