Sentencia Penal Nº 396/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 933/2018 de 24 de Octubre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000396/2019
Ilmos/a. Sres/a.
Presidente
D. MIGUEL ANGEL LOPEZ Y LOPEZ DEL HIERRO
Magistrados/a
D. FRANCISCO JOSE PICAZO BLASCO (Ponente)
Dª. Mª VICTORIA LOPEZ ASIN
En Zaragoza, a 24 de octubre del 2019.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Zaragoza constituida por los Ilmos. Sres. que al
margen se expresan ha visto en juicio oral y público la presente causa Procedimiento Abreviado nº 1852-17
Rollo nº 933/2018 procedente del Juzgado de Instrucción nº Tres de Zaragoza, por delito de apropiación
indebida. Son acusados Cayetano nacido en Zaragoza el día NUM000 de 1972 con DNI nº NUM001 , hijo
de Constantino y de Valle domiciliado en CALLE000 NUM002 , NUM003 NUM004 de Zaragoza , sin
antecedentes penales, insolvente , representado por la Procuradora Sra. Cabeza y defendido por el letrado
Sr. Mela de la Sala, Aurelio nacido en Dévanos (Soria) el NUM005 de 1954, con DNI nº NUM006 , hijo de
Segundo y Magdalena , domiciliado en CALLE001 nº NUM007 , Casa NUM008 de La Puebla de Alfinden,
solvente, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, representado por el Procurador Sr. Terroba y
defendido por el letrado Sr. Gómez de Llarena y Samuel nacido en Zaragoza el NUM009 de 1966 con DNI
NUM010 hijo de Luis Enrique y de Rosaura domiciliado en Avda. DIRECCION000 NUM011 NUM012
NUM013 de Zaragoza , sin antecedentes penales, insolvente, representado por el Procurador Sr. Terroba y
defendido por el letrado Sr. Gómez de Llarena. Es acusación Particular la entidad PERFILES ARAGON S.A.
representado por el Procurador Sr, Agustín y defendido por el letrado Sr. Varela López. Habiendo sido parte
el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSE PICAZO BLASCO quien expresó el
parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Zaragoza se instruyó el presente Procedimiento Abreviado en el que resultaron acusadas las personas reseñadas en el encabezamiento.



SEGUNDO .- Elevado el Procedimiento Abreviado a esta Audiencia Provincial se formó el oportuno Rollo de Sala con el núm. 933-18 y tras los trámites procesales pertinentes se señaló la vista oral que ha tenido lugar los días 21 y 22 de octubre de 2019.



TERCERO. - El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas en el acto del juicio calificó los hechos como legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 253-1, 249 y 250 1-5 C. Penal respondiendo en concepto de autores los acusados Cayetano y Aurelio sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, correspondiendo imponer a cada uno de los acusados las penas de TRES AÑOS DE PRISION, ACCESORIAS DE INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, NUEVE MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE DIEZ EUROS CON LA RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO del art. 53 C. penal, abono de costas procesales, así por vía de R.C. indemnicen a PERFILES ARAGON S.A. en la cantidad de 179.959 €. e intereses legales, interesando el sobreseimiento provisional conforme al art. 741-1 L.E.Crim respecto de Samuel ..



CUARTO .- La Acusación Particular calificó los hechos como legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida agravada del art.250.1 (subapartados 5º y 6º) y 74 C. Penal y subsidiariamente de un delito continuado de hurto agravado de los arts. 234, 235 1 y 5º y 74 C. penal, así como de un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado por el art. 392 en relación con el art. 390-1-1º y 74 C. Penal siendo responsable en concepto de autor de los delitos establecidos en los apartados 1 y 2 C. penal Cayetano y en concepto de cooperadores necesarios Aurelio y Samuel procediendo imponer las siguientes penas: A).- Cayetano por el delito continuado de apropiación indebida en concurso medial con el de falsedad documental a las penas de SIETE AÑOS DE PRISION y multa de QUINCE MESES a razón de 20 € de cuota diaria sin perjuicio de la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art,. 53 C. Penal, accesorias de inhabilitación especial para el empleo durante el tiempo de la condena y subsidiariamente y de conformidad con la calificación alternativa realizada por esta representación en caso de hurto agravado en concurso con falsedad documental a D. Cayetano la pena DE CINCO AÑOS DE PRISION y multa de DOCE MESES a razón de 20 € de cuota diaria así como la pena accesoria de inhabilitación especial para el empleo o profesión durante el tiempo de la condena.

B).- A los acusados Aurelio y Samuel de conformidad con el art. 74 C. penal, por el delito continuado de apropiación indebida agravada a las penas de CINCO AÑOS DE PRISION y MULTA DE DIEZ MESES a razón de 20 €. De cuota, responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 C. penal y accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Subsidiariamente y de conformidad con la calificación alternativa realizada por delito continuado de hurto agravado la penas de TRES AÑOS DE PRISION, ACCEDSORIAS DE INHABILITACION ESPECIAL PATRA EL DEFECJO de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Costas, incluidas las de la acusación particular.

Por vía de responsabilidad civil los acusados deberán indemnizar a PEASA en la cantidad de 179.959 €. e intereses legales

QUINTO .- La defensa del acusado SR. Cayetano interesó en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas respecto de la acusación por falsedad documental su absolución y, subsidiariamente, la consideración de concurso medial, interesando la estimación de la comisión del tipo básico de la apropiación indebida con la circunstancia atenuante de reparación del daño por consignación de la responsabilidad reconocida. Las defensas de los acusados SRES. Aurelio y Samuel interesaron su absolución.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO .- El acusado Cayetano ostentaba al tiempo de los hechos la condición de Director de Producción de la mercantil PERFILES ARAGON S.A. dedicada a la fabricación de tubos de acero llevando a cabo la actividad consistente en la compra y recepción de materia prima, elaboración y venta del producto final.



SEGUNDO .- En el año 2017 el acusado siguiendo un plan preconcebido y movido por un ánimo de obtener un beneficio patrimonial ideó y llevó a la práctica un plan consistente en apoderarse de los restos de chatarra que quedaban tras el proceso de fabricación, todos ellos propiedad de la empresa PERFILES ARAGON, sin autorización ni consentimiento de la dirección de la sociedad. Para conseguir que la salida del material se realizara sin que constara registro o reflejo documental alguno que pusiera al descubierto la citada falta de materiales, el acusado no facilitaba ni facturas, ni órdenes de pedido ni albaranes de ningún tipo, así como tampoco lo hacía constar en el sistema informático.



TERCERO .- Tal operación se materializó a lo largo de cinco viajes o cargas, contratando a tales efectos los servicios del también acusado y empresario en el sector de la chatarra Aurelio quien le compró los expresados materiales, encargándose de la conducción del camión y transporte de la mercancía el igualmente acusado Samuel .



CUARTO .- El acusado Sr. Aurelio emitió cinco facturas por cada uno de los cinco viajes; una de 6 de junio de 2.017 por importe de 1.310,40 €.; otra de 14 de junio de 2.017 por importe de 1.294 €; otra de 31 de julio de 2.017 por importe de 1284,40 €.; otra de 3 de agosto de 2.017 por importe de 1.307, 80 €. y otra de 4 de agosto de 2.017 por importe de 1.292, 20 €., ( f. 835 y ss. Tomo III) haciendo todo ello un total facturado de 6.488 €.



QUINTO .- No está acreditado que los acusados Aurelio y Samuel estuvieran al tanto o conocieran de la ilícita procedencia de los materiales en cuestión.



SEXTO. - En fecha 18 de octubre la representación de Cayetano consignó en la cuenta de esta Audiencia Provincial la cantidad de 6500 €.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 253-1 y 74 C. Penal al concurrir todos los elementos integrantes de dicho tipo penal. No se cuestiona la calificación jurídica de los hechos por ninguna de las partes, encontrándose conforme con la misma la defensa del acusado Sr. Cayetano quien interesó la aplicación del tipo básico.

En cuanto al delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado por el art. 392 en relación con el art. 390-1-1º y 74 C. Penal que resulta objeto de acusación por la representación de la entidad PERFILES ARAGON, nos encontramos con que la conducta llevada a cabo por el acusado Sr. Cayetano es atípica. Efectivamente, la manipulación informática llevada a cabo por aquel encuentra adecuado encaje no en los mencionados preceptos, sino en la denominada falsedad ideológica prevista en el art. 390.4 C, Penal que sanciona al que faltare a la verdad en la narración de los hechos. Sin embargo, el Código Penal de 1995 despenalizó tal conducta al quedar acotado el arco punitivo por el art. 392 C. Penal al particular que incurriera en las tres primeras conductas del art. 390, lo que supone la despenalización de la falsedad ideológica descrita en el cuarto supuesto cuando el sujeto pasivo fuera un particular como es el caso.

El campo de lo discutido queda por tanto acotado al delito de apropiación indebida objeto de acusación tanto por parte del Ministerio Fiscal como de la Acusación Particular en torno a la cuestión planteada por el Ministerio Fiscal relativa a la imposibilidad de aplicar simultáneamente el tipo agravado de art. 250-5 C. Penal, esto es, cuando el valor de lo defraudado exceda de 50.000 €., y el delito continuado del art. 74 C. Penal, lo que resultaría proscrito en aplicación del principio 'non vis in idem'. Sin embargo, tal discusión se desvanece desde el momento en que no nos hallamos ante el tipo agravado postulado por las acusaciones, sino ante el tipo básico del art. 253-1 C. Penal, ya que como tendremos ocasión de desarrollar en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución dedicado a la determinación del importe de la responsabilidad civil, no consta acreditado que el importe de lo defraudado superara la barrera de los cincuenta mil €.

En cuanto a la configuración de la dinámica comitiva en el marco del delito continuado del art. 74 C.

penal, ésta queda fuera de toda duda. El acusado Sr. Cayetano siguiendo un plan preconcebido y movido por un ánimo de obtener un beneficio patrimonial ideó y llevó a la práctica el expresado plan materializándose tal operación a lo largo de cinco viajes o cargas tal y como se desprende de los hechos probados.



SEGUNDO .- Del delito de apropiación indebida responde en concepto de autor Cayetano . En punto a tal cuestión la prueba de cargo propuesta y practicada en el acto del juicio es abundante. En primer término y tal y como se puso de manifiesto por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, existe un reconocimiento parcial de los hechos por parte del propio acusado Sr. Cayetano quien a preguntas del Ministerio Fiscal y en su condición de Jefe de Producción de la mercantil PERFILES ARAGON S.A. vino a reconocer en el acto del juicio como, en efecto, procedió a la venta de cinco cargas de material de chatarra al otro acusado Sr. Aurelio , lo que no tenía ningún reflejo en la empresa, quedándose él con el importe de dicha venta, especificando que Aurelio solo compraba sin poner componentes. Asimismo, vino también a admitir que no facilitaba ni factura ni albarán, así como que tampoco lo hacía constar en el sistema informático. Igualmente y a preguntas de la defensa del Sr. Aurelio adveró que entre los años 2014 a 2017 el funcionamiento de tal operativa era el mismo. En cuanto al número de viajes realizados, cuestión como veremos relevante de cara a la determinación del importe de la responsabilidad civil, el coacusado Sr. Aurelio vino a corroborar lo afirmado por el Sr. Cayetano en el sentido de que solamente se hicieron cinco viajes de chatarra, tratándose de material no destinado a la venta porque presentaba desperfectos y, por lo tanto, no podía pasar el control de calidad, insistiendo en que el acusado Cayetano no le facilitó ningún tipo de documentación ni factura alguna, aunque el declarante sí lo documentó, viniendo a insistir a preguntas de la acusación particular en que solo se hicieron cinco cargas de solo chatarra con defectos de control de calidad.

Asimismo, resulta globalmente corroborante de lo anterior el resultado de las manifestaciones testificales de cargo. Así, son especialmente relevantes los testimonios de la Directora Gerente de la empresa de la acusación particular, Sra. Visitacion quien pudo conocer a través de lo manifestado por el Director Comercial que el acusado Sr. Cayetano ...' Llevaba todo el año robando' lo que hacía desde el mes de enero sin albarán ni factura, apostillando que el código y la contraseña del ordenador de cada trabajador era personal y que, por lo tanto, solo lo podía utilizar otro trabajador si el titular del mismo se lo facilitaba. Asimismo, vino también a añadir que todo ello fue objeto de la oportuna investigación con el fin de comprobar la certeza de tales noticias, extrayéndose fotografías y realizándose un segundo inventario en el mes de noviembre que reveló la existencia de un descuadre en la contabilidad, apostillando que el horario del Sr. Cayetano no era fijo, pudiendo permanecer en la empresa más de ocho horas diarias. En cuanto al cargamento de material carente de documentación, confirmó lo igualmente revelado por otros testimonios, y así el testigo Sr. Carlos Daniel cuya función era precisamente la de cargar los camiones, adveró que el Sr. Cayetano justificaba el hecho de la ausencia de documentación del material en tratarse de material obsoleto y desclasificado, y que él se encargaba de...' hacer arriba los papeles'. En torno a las cinco cargas, el Sr. Juan Carlos quien desempeñaba el cargo de Superior de Turno reiteró que las cargas se hicieron en número de cinco o seis en el curso del año 2.017 tratándose de cinco o seis camiones. En punto a la naturaleza del material sustraído el testimonio del Sr. Pedro Francisco , trabajador encargado de introducir los rollos en la máquina comprobó como se cargaban nuevos cuando su destino no era ese. Volveremos más adelante a esta cuestión.

En cuanto a los detalles de tipo técnico, el testimonio ofrecido por D. Ambrosio resultó de singular interés. Así y en concordancia con el resultado de la prueba pericial propuesta por la acusación a la que seguidamente nos referiremos vino a manifestar que todo el movimiento de los materiales, desde que entran hasta que salen, se encontraba controlado informativamente, de tal forma que cada intervención quedaba registrada, consiguiéndose de esta forma la trazabilidad y detectándose las manipulaciones realizadas en el sistema de producción.

En cuanto a la prueba pericial propuesta por la acusación particular y realizada por el Perito Sr.

Bernardino ( f. 244 y 289) confirma que... ' las manipulaciones realizadas en el sistema para camuflar la desaparición del material de stok fue realizada de forma indubitada por el Sr. Cayetano utilizando su código de usuario'. Sin embargo, tal categórica afirmación resulta cuanto menos cuestionable y más en boca de un Perito, y ello desde el momento en que a pesar de la existencia de un código de seguridad cabía la posibilidad de que su contraseña fuera conocida por cualquier otro empleado de la empresa. Constatada la falta de inventario físico al detectarse en los inventarios de agosto y noviembre de 2017 una diferencia material entre lo real y lo contable anormalmente superior a la que se producía en años anteriores, la existencia de numerosos casos de manipulación del sistema de gestión dedicado a la fabricación incorporando materia prima en exceso y las modificaciones introducidas en el SAP, la falta de criterios válidos y lógicos en los procesos de producción y la generación de más chatarra de la previsible a través de la disminución del dato real en el informe mensual que el acusado entregaba a la dirección para que dicho dato no llamara la atención dio lugar a la producción de un quebranto mínimo estimado en 179.959 €. Lo que sin embargo no resulta posible determinar con el rigor propio de los hechos probados es la atribución de la totalidad de las sustracciones o apropiaciones al acusado, y menos aún la producción del precitado perjuicio en la cuantía estimada por el perito de la acusación. En cuanto a la participación de otras personas en el sistema, cuanto menos como mera hipótesis, puede ser plausible si tal y como manifestó el perito de la defensa Sr. Sixto quien recabó los datos del usuario del sistema contó los registros de uso teóricamente atribuidos al acusado, apreciando la existencia de búsquedas incluso desde las doce de la noche hasta las cinco de la mañana, agregando que la trazabilidad no era completa ya que el SAP no detecta la exacta determinación del material que falta. Finalmente, añadir que tal y como puso de manifiesto la defensa del Sr. Sr. Cayetano , los únicos datos de los que dispuso el perito judicial Sr. Bernardino para confeccionar su informe son los que le fueron proporcionados por la empresa denunciante, consistiendo básicamente en hojas Excel, apostillando no responder de ello y dando por hecho que los datos que la empresa le proporcionó eran reales y fiables. También decir que el segundo de los informes confeccionados por dicho perito en el mes de mayo de 2019 y sensiblemente coincidente con el anterior aunque algo 'a la alta' en cuanto a la cantidad correspondiente al valor del material sustraído se realizó sin haberse cerrado las cuentas del año anterior.

En cuanto al número de viajes realizados por la empresa de transportes EUROFERRASA, aparte de los encargados y facturados por la entidad denunciante en número de trece, se encuentran asimismo detallados en el informe pericial presentado por la defensa del Sr. Aurelio ( (f. 424 y ss.) sometido a contradicción en el juicio oral, coincidiendo con las facturas aportadas por dicho acusado a las que antecedentemente aludíamos, haciendo todo ello un total facturado de 6.489 €. Por ello, la cantidad reclamada de 182.000 €.

resulta absolutamente incompatible con el número de viajes y cargas efectuados, ya que para transportar la carga correspondiente a dicha cantidad hubieran sido necesarios más de cien camiones tal y como quedó pericialmente determinado.

Resta despejar la duda generada por el hecho de que algún testimonio incluye flejes o bobinas nuevas entre el material sustraído. Pero una cosa es eso y otra lo es la atribución directa en cuanto a las sustracciones de tal material nueva al acusado, siendo que, además, en el atestado inicial solo se habló de material de chatarra.

En relación a los dos restantes acusados Sres. Aurelio y Samuel , procede el dictado de un pronunciamiento absolutorio respecto del delito de apropiación indebida del que son acusados como cooperadores necesarios. Efectivamente, pudieran suscitarse sospechas incluso vehementes en orden a su participación en los hechos. Sin embargo, el Sr. Aurelio facturó y documentó todos y cada uno de los cinco viajes aludidos, lo que difícilmente cohonesta con el conocimiento de tal ilícito proceder, y ello se hace aún más extensible al conductor del camión y asalariado del Sr. Aurelio . De esta forma, los meros indicios que apuntan a la participación de ambos acusados en el delito de apropiación indebida no integran prueba de cargo suficiente para enervar su presunción de inocencia.



TERCERO.- Concurre la circunstancia atenuante de la responsabilidad penal de reparación del daño del apartado 5.º del art. 21 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) que establece que es circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal 'la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral'. En el presenta caso ha sido así ya que como se desprende del factum en fecha 18 de octubre la representación de Cayetano consignó en la cuenta de esta Audiencia Provincial la cantidad de 6500 €.

Ello le hace acreedor de la aplicación de la citada atenuante.



CUARTO.- Toda persona criminalmente responsable de delito o falta lo es también civilmente.

Los argumentos que avalan la no acreditación de que el valor del material sustraído fuera superior al correspondiente al material de los cinco viajes efectuados tal y como vino a admitir el acusado ya han sido antecedentemente expuestos, remitiéndonos en tal sentido al informe pericial presentado por la defensa del Sr. Aurelio , a las facturas aportadas por dicho acusado a las que antecedentemente aludíamos, haciendo todo ello un total facturado de 6.489 €., a que la cantidad reclamada de 182.000 € resulta absolutamente incompatible con el número de viajes y cargas efectuados, ya que para transportar la carga correspondiente a dicha cantidad hubieran sido necesarios más de cien camiones como quedó pericialmente determinado y, sobre todo, al hecho incontestable consistente en que no ha sido posible acreditar la participación del Sr.

Cayetano en todas las sustracciones efectuadas, máxime cuando, además, cualquier operario o persona con acceso a la fábrica que dispusiera de su clave de acceso pudiera haber manipulado el sistema. De ahí que el 'quantum' de la responsabilidad civil quede determinado en 6.489 €. que es la cantidad correspondiente al precio del material sustraído en los cinco viajes de referencia.



QUINTO.- Las costas procesales son impuestas por Ministerio de la Ley a todo criminalmente responsable de delito o falta ex. art. 123 C. Penal. De esta forma y en aplicación del mismo y de los arts. 239 y 240 LO.E.Cr. corresponderá al acusado Sr. Cayetano el abono de una sexta parte de las costas, así como las causadas por la acusación particular, declarando de oficio las cinco sextas restantes.



SEXTO .- En cuanto a la determinación de la pena deberemos estar a la aplicación de la circunstancia atenuante de la responsabilidad penal de reparación del daño ex. art. 21-5 C. Penal así como de los arts 74 y 66 C. Penal partiendo de la pena correspondiente al tipo básico de la apropiación indebida que abarca una horquilla en abstracto de seis meses a tres años de prisión. De esta forma, la aplicación de la pena lo será en su mitad superior conforme el artículo 74 exige respecto de dicha horquilla, que obviamente es la misma para cada uno de los cinco delitos que integran el continuado, habiéndose de aplicar la pena en la mitad inferior ex. art 66.1.1ª, permitiendo ello a la Sala cuantificar la pena en UN AÑO DE PRISION.

VISTOS los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Cayetano como autor responsable del delito de apropiación indebida del que resulta acusado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de UN AÑO DE PRISION y ACCESORIAS DE INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, abono de costas procesales en una sexta parte incluidas las causadas por la acusación particular, así como a que por vía de R.C. indemnice a PERFILES ARAGON S.A. en la cantidad de SEIS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO EUROS (6.488 €.) e intereses legales del art. 576 L.E.Cr. , quedando afecta la cantidad consignada al abono de la indemnización y sus intereses.

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Cayetano , a Aurelio y a Samuel de los delitos de falsedad y de apropiación indebida de los que son acusados.

Se declaran de oficio las cinco sextas partes de las costas restantes.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes. Contra esta sentencia cabe recurso de Apelación a resolver por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sala de Civil y Penal, recurso que deberá formalizarse mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de los diez días siguientes a aquél en que se les hubiere notificado la sentencia, y todo ello de acuerdo con el artículo 845. Ter de la ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.-