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07/04/2022
Sentencia Penal Nº 396/2021, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 10/2021 de 25 de Noviembre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 25 de Noviembre de 2021
Tribunal: AP - Cadiz
Ponente: GROSSO DE LA HERRAN, MANUEL CARLOS
Nº de sentencia: 396/2021
Núm. Cendoj: 11012370032021100273
Núm. Ecli: ES:APCA:2021:2622
Núm. Roj: SAP CA 2622:2021
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. MANUEL GROSSO DE LA HERRAN
MAGISTRADOS ILMOS. SRES.
D. MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA
D. JUAN JOSE PARRA CALDERON
REFERENCIA:
PROCEDIMIENTO ABREVIADO: 10/21
PROC. ABREVIADO 450/18 JUZGADO PENAL Nº 5 CADIZ
(JUZG. MIXTO Nº 1 PUERTO REAL PROC. ABREVIADO 34/15)
En Cádiz, a 25 de noviembre de dos mil veintiuno.
Visto en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado Nº 10/21 dimanante del Procedimiento Abreviado nº 34/15 del Juzgado de lo Penal nº 5 de Cádiz, seguidas por un delito de Prevaricación del Artículo 404 del Código Penal contra Diana, mayor de edad, con DNI NUM000, Norberto, mayor de edad, con DNI NUM001, Pio, mayor de edad, con DNI NUM002, Rodrigo, mayor de edad, con DNI NUM003, Santiago, mayor de edad, con DNI NUM004, Severino, mayor de edad, con DNI NUM005, Leticia, mayor de edad, con DNI NUM006, representados todos ellos por el Procurador Sr. Morales Moreno y asistidos por el Letrado Sr. Rodríguez Fernández, contra Segundo, mayor de edad, con DNI NUM007, representado por el Procurador Sra. Parra Menacho y asistido del Letrado Sr. Fernández Reyes y contra Palmira, mayor de edad, con DNI NUM008, representada por la Procuradora Sra. Gómez Domínguez y asistida del Letrado Sr. Meléndez Sánchez.
Han sido parte acusadoras el Ministerio Fiscal, representado por Dª Lorena Mateo, como acusación particular Geregras (Asociación Nacional de Gestores de Residuos de Aceite y Grasas Comestibles), representada por la Procuradora Sra. García Bonilla y asistida del Letrado Sr. Moreno González y como acusación popular el Partido Politico Equo, representado por el Procurador Sr. Domínguez Añino y asistido de la Letrada Sra. Barnes Fiscer.
Antecedentes
Por auto de fecha 04/06/2015 se acuerda la transformación a Procedimiento Abreviado 34/15, dándose traslado al Ministerio Fiscal y demás partes para acusación y calificación.
El Ministerio Fiscal, dirige su acusación contra Diana, Segundo, Norberto, Pio, Palmira, Rodrigo, Santiago y Severino por un delito de prevaricación del artículo 404 del código penal, siendo responsables en concepto de autores ( art. 28cp) los acusados y procediendo imponer a cada uno de ellos: ocho años de inhabilitación especial para el cargo de alcalde, teniente de alcalde o concejales o cualquier otro cargo electivo de ámbito local, autonómico, estatal o europeo con los efectos previstos en el artículo 42 del cp y costas.
La
Por su parte la
- Un delito contra otros derechos individuales del artículo 542 del Código Penal, en concreto el derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la CE, al impedir a las autoridades competentes el libre ejercicio de la libertad de empresa de las mercantiles autorizadas para operar en el sector mediante las medidas coercitivas acordadas para otorgar a BIOUNIVERSAL la exclusividad en la recogida de aceites usados en Puerto Real.
Del delito continuado de prevaricación consideró autores a los acusados Diana, Leticia, Pio, Norberto, Segundo, Palmira, Rodrigo, Santiago Y Severino.
Del delito del artículo 542 del Código Penal, serían autores Diana, Leticia y Segundo interesando imponer a la acusada Diana, por el delito de prevaricación continuada, la pena de diez años de inhabilitación especial para empleo o cargo público;- por el delito contra otros derechos individuales del artículo 542 del Código Penal, la pena de cuatro años de inhabilitación especial para empleo o cargo público; a la acusada Leticia, por el delito de prevaricación continuada, la pena de diez años de inhabilitación especial para empleo o cargo público; por el delito contra otros derechos individuales del artículo 542 del Código Penal, la pena de cuatro años de inhabilitación especial para empleo o cargo público, al acusado Segundo, por el delito de prevaricación continuada, la pena de diez años de inhabilitación especial paraempleo o cargo público;- por el delito contra otros derechos individuales del artículo 542 del Código Penal, la pena de cuatro años de inhabilitación especial para empleo o cargo público; - condena a sufragar las costas procesales, al acusado Pio, por el delito de prevaricación continuada, la pena de diez años de inhabilitación especial para empleo o cargo público; al acusado Norberto, por el delito de prevaricación continuada, la pena de diez años de inhabilitación especial para empleo o cargo público; a la acusada Palmira, por el delito de prevaricación continuada, la pena de diez años de inhabilitación especial para empleo o cargo público; al acusado Rodrigo, por el delito de prevaricación continuada, la pena de diez años de inhabilitación especial para empleo o cargo público; ala acusado Santiago por el delito de prevaricación continuada, la pena de diez años de inhabilitación especial para empleo o cargo público;-al acusado Severino, por el delito de prevaricación continuada, la pena de diez años de inhabilitación especial para empleo o cargo público; con la consiguiente condena a todos ellos a sufragar las costas procesales.
Además se interesó que los acusados, como responsables civiles directos, deben quedar obligados solidariamente a indemnizar a GEREGRAS, en la cantidad correspondiente a las cuotas que la asociación ha dejado de percibir de la empresa VERDEGRAS desde su baja en diciembre de 2014 hasta el momento en que por sentencia firme se determine la responsabilidad en ejecución de sentencia y otros 250 euros mensuales desde 1 de marzo de 2013 como cuotas dejadas de percibir de la entidad Ekosur Andaluza de Residuos SL por causa de su baja, y otros 250 euros por cada una de las bajas de Bioaceites del Sur SL y Reciclados Estrella SL desde el 1 de diciembre de 2014 en que causaron baja reclamando subsidiariamente al Ayuntamiento de Puerto Real ex artículo 121 de Código Penal.
La defensa de los acusados Diana, Pio, Rodrigo, Leticia, Santiago, Severino y Norberto, solicitó la libre absolución de los mismos con imposición de las costas procesales a las partes acusadoras popular y particular.
La defensa de la acusada Palmira, muestra su total disconformidad con la relación fáctica que realiza el Ministerio Fiscal y solicita la libre absolución de la misma así como la declaración de las costas de oficio.
Por su parte, la defensa de Segundo, solicitó la absolución de éste así como la declaración de las costas de oficio.
El juicio oral quedó abierto únicamente por el delito de prevaricación objeto de las acusaciones.
En las conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal modificó únicamente en el sentido de pedir la aplicación del delito continuado a todos los acusados excepto al señor Severino al que no le era aplicable la continuidad delictiva, considerando al señor Segundo como cooperador necesario y solicitando a todos ellos una pena de 8 años y 6 meses de inhabilitación excepto para el señor Severino, manteniendo para este la petición de ocho años.
La acusación particular modificó en igual sentido que el Ministerio Fiscal solicitando la acusación particular una pena de 10 años de inhabilitación para los autores del delito continuado de prevaricación y una pena de siete años para el señor Severino como autor de un delito de prevaricación manifestando su reserva expresa el ejercicio de acciones civiles como ya manifestó en escrito de 27 de noviembre de 2020 e interesando el pago de las costas.
A su vez la acusación popular calificó de igual manera que el anterior pero interesando para los autores del delito continuado de prevaricación la pena de 14 años de inhabilitación y para el señor Severino como autor de un solo delito de prevaricación la de 10 años de inhabilitación además del pago de las costas.
Las defensas elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales interesando al inicio del juicio subsidiariamente para el caso de condena la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.
Hechos
Segundo, funcionario municipal, a la sazón Jefe de la Dependencia de Medio Ambiente del Ayuntamiento de Puerto Real, recibió el encargo por parte de don Norberto, Delegado del área de Medio Ambiente del Ayuntamiento de Puerto Real para que redactara un informe técnico que tenía por objeto estudiar la viabilidad de implantar en el municipio un sistema de recogida de aceites domésticos a través de la empresa Biouniversal S.L. como el que ya se venía prestando en Cádiz capital, sistema que consistía en la recogida mediante la colocación de contenedores en la vía pública. Tras entrevistarse con responsables de la empresa Biouniversal S.L. elaboró un informe propuesta con fecha 18 de noviembre de 2011, remitiendo el mismo a la Intervención junto con el texto del convenio, (f 41), para que dicha Intervención a su vez emitiera informe al respecto a fin de confirmar que el mismo '
Consecuencia de lo anterior el 30 de noviembre el señor Segundo remitió oficio a la unidad de Rentas solicitando informe sobre el valor que suponía la ocupación de la vía pública por los contenedores contemplados en el convenio que asimismo se remitía, especificando que se trataba de unos 50 aproximadamente de 1 m² de superficie, (folio 44).
Segundo, sin aguardar la contestación de Intervención, ni la de Rentas, elaboró e incorporó al expediente abierto un informe de 2 de diciembre de 2011 dirigido a don Pio como Teniente de Alcaldesa de Medio Ambiente, (F 47) en el que afirmaba ser conveniente la firma de un convenio de colaboración con la empresa Biouniversal S.L., aportando al mismo un borrador de convenio que él mismo igualmente confeccionó.
En dicho documento se atribuía a la empresa Biouniversal la recogida de aceites domésticos usados procedente de los hogares, con exclusividad respecto de la red de recogida selectiva de aceites domésticos usados mediante la instalación de contenedores en la vía pública, sistema que coexistiría con la red de recogida selectiva de aceites existente en el momento de la redacción del convenio, mediante contenedores ubicados en el interior de edificios.
En la misma fecha, viernes 2 de diciembre, el Teniente de Alcaldesa Delegado del área de Urbanismo don Pio propuso por escrito la firma del convenio entre la empresa Biouniversal S.L. y el Ayuntamiento de Puerto Real, así como facultar a la Alcaldesa para la firma del mismo (f 46) .el expediente no tuvo entrada en la Secretaría General con la antelación suficiente para que pudiera ser examinado por el titular de la misma, dado que se cerraba el orden del día de la Junta de Gobierno del lunes siguiente, 5 de diciembre, sobre las 12:00 de la mañana, siendo llevado a la Secretaría General sin aguardar los informes recabados a Intervención y Rentas.
El expediente elaborado carecía del acuerdo u orden de proceder necesario para encabezarlo así como tenía otras irregularidades administrativas pues carecía de los informes administrativos, jurídicos o técnicos, incluso de los recabados expresamente, quedando conformado simplemente con el informe del instructor y el borrador del convenio.
En el mismo día de la Junta, que se celebró con una duración total de 18 minutos, a la que asistió el Secretario accidental y no así la Interventora, tras aprobarse los 3 primeros puntos del orden del día se propuso tratar por la vía de urgencia, al no estar incluida dicha propuesta en el orden del día elaborado por la Secretaría General, por haber entrado fuera del plazo antes indicado, la suscripción del convenio de colaboración con la empresa Bio universal S.L. referido a la recogida del aceite usado doméstico, y así, una vez acordada la inclusión en el orden del día por unanimidad de los presentes, se procedió igualmente por unanimidad a la aprobación del Convenio por todos los miembros asistentes, los acusados Diana, Palmira, Rodrigo, Santiago, Norberto y el propio Pio.
Con la firma de este Convenio, se encomendó a Biouniversal SL la recogida del aceite doméstico mediante depósitos urbanos interactivos colocados en la vía pública.
La propuesta de aprobación del convenio, no fue informada por el Secretario accidental D. Carlos, el cual en el acta de la Junta celebrada hizo constar de manera ritual que '
Tras la aprobación por la Junta de Gobierno Local y con la autorización de ésta se firmó el Convenio el 13 de febrero de 2012 por la Alcaldesa Diana con la empresa Biouniversal S.L. estableciéndose un plazo de duración de siete años.
En virtud del convenio, el Ayuntamiento según la cláusula 2ª se comprometía a asumir unos compromisos de carácter general, de colaboración con la empresa, difusión del sistema de recogida y colaborar en las iniciativas de concienciación social que en su caso realizara la empresa y como compromisos específicos, el de 'permitir la instalación de los dispositivos urbanos interactivos en la vía pública en lugares accesibles para para que los usuarios depositaran los residuos, que no impidan la viabilidad para el tráfico rodado y los peatones y que sean de fácil acceso para la recogida con el camión cisterna'. (Clausula 2. 2). A su vez la empresa Biouniversal se comprometía a 'hacerse cargo de los residuos ubicados en la vía pública en los dispositivos urbanos interactivos, promover comportamientos medioambientales favorables entre los ciudadanos, justificar documentalmente ante el Ayuntamiento con periodicidad anual el tratamiento dado a los residuos recogidos, estar a disposición del Ayuntamiento para la resolución de dudas, consultas etc'. pactándose expresamente que 'todas las actividades enumeradas a las que se compromete el Ayuntamiento se realizarían sin coste para el mismo' y a su vez en el apartado 3.2 que la empresa Biouniversal SL asumía compromisos específicos como 'el poner en marcha por sí misma y de forma gratuita para el Ayuntamiento y la ciudadanía el sistema logístico mediante el que se procedería a la recogida de los residuos', especificando que 'ello llevaría implícito la instalación en la vía pública de los dispositivos urbanos interactivos, la cesión gratuita a todas las personas que se adhirieran al sistema de un contenedor doméstico o aceitera y de la bolsa de transporte, a la recogida del contenido de los dispositivos mediante un camión cisterna de succión, al transporte de los residuos hasta las instalaciones adecuadas en las que se procedería su valorización y procesamiento y finalmente a abonar al Ayuntamiento en contraprestación por el uso de los espacios en la vía pública donde se ubicasen los dispositivos urbanos interactivos, a partir de la entrada en vigor del convenio, el canon que se establecería una vez conocido el número de contenedores que se instalasen lo cual se haría en forma de Adenda y se anexionaría al convenio'.
Tras la firma del convenio objeto del expediente iniciado por Segundo, el día 26 de julio de 2012, se incluyó en el expediente un nuevo informe elaborado por el mismo acusado en el que se analizaba la regulación legal de la gestión de los aceites usados de origen comercial e industrial (cuya recogida no estaba incluida en el anterior convenio), informe en el que se exponía que se trataba de una materia de competencia municipal y en el que concluía con la proposición de la firma de una adenda, previa negociación de las condiciones técnicas y administrativas, que se anexionaría al anterior convenio suscrito con Biouniversal SL. (f. 88 y siguientes)
En la propuesta de dicha adenda, también redactada por el mismo acusado, (folio 100 y siguientes), Biouniversal SL asumiría la recogida, gestión y trazabilidad de los aceites usados en los establecimientos comerciales, institucionales e industriales de Puerto Real, concesión que se le otorgaría con carácter de exclusiva, de manera que Biouniversal recogería todos los aceites usados, liberando a esta empresa de pagar por el subproducto a los hosteleros y reservándose el Ayuntamiento por esta exclusividad otorgada el 10% de los ingresos brutos que Biouniversal SL obtuviera por la venta de aceites usados recogidos en el municipio.
El acusado Norberto, Teniente de Alcaldesa Delegado del Servicio de Medio Ambiente, propuso a la Junta de Gobierno Local celebrada el 12 de agosto de 2012 la aprobación de la Adenda.
Dicha propuesta no estaba incluida en el orden del día de la Junta, si bien, por la vía del artículo 91.4 del RD 2568/1986 de 28 de Noviembre de organización, funcionamiento y régimen jurídico de las Entidades Locales, se sometió a consideración por razones de urgencia y fue votada por la unanimidad de los miembros presentes en la Junta de Gobierno Local, (Junta a la que asistieron tanto el Secretario como la Interventora) y así tras introducir en el texto de la Adenda las correcciones sugeridas por el Secretario D. Humberto y con la inclusión en la Adenda de una compensación para Madre Coraje del 1%, la cual había sido pactada tras ser negociada entre esta ONG y Biouniversal SL previamente, el Acuerdo fue adoptado por unanimidad por los componentes de la Junta es decir por los acusados Diana, Pio, Severino, Palmira, Rodrigo, Santiago y Norberto.
Con ello se facultaba a la alcaldesa Diana para la firma de la Adenda al convenio y el 14 de septiembre de 2012 se firmó la adición aprobada.
Con fecha
Del mismo modo la Comisión Informativa de Urbanismo en sesión ordinaria celebrada el 26 de septiembre de 2012 quedó enterada de los acuerdos de la Junta de Gobierno Local de 5 de diciembre de 2011 y 20 de agosto de 2012. Folio 122 y siguientes.
Con anterioridad a la aprobación de este Acuerdo y a la ampliación del convenio suscrito, en la localidad de Puerto Real, el aceite usado procedente de los establecimientos de hostelería, se llevaba a cabo además de por la entidad Madre Coraje, a través de diversas empresas autorizadas por la Junta de Andalucía, las cuales por la recogida de los residuos otorgaban una contraprestación a los hosteleros, normalmente en forma de especies.
El 5 de octubre de 2012 en sesión ordinaria del Ayuntamiento se dio cuenta al Pleno de las dos propuestas aprobadas por la Junta de Gobierno Local. f.761 y ss.
El acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 20 de agosto de 2012 fue notificado a los demás grupos municipales con la revisión de extracto y a la Subdelegación del Gobierno, que los recibió el 31 de agosto de 2012. Folios 737 y siguientes.
Al optar los acusados en la Junta de Gobierno por la vía de urgencia no consta fueran con ello conscientes de que estuvieran sustrayendo al Secretario del Ayuntamiento del examen legal del expediente, no consta ni que se hubieran puesto previamente de acuerdo para ello así como tampoco el que pretendieran que este fuera aprobado con conocimiento de las irregularidades del expediente.
Los acusados (desde el Instructor que informó el expediente, los Concejales que propusieron a las Juntas de Gobierno, los Concejales que aprobaron el mismo y/o su adenda y la Alcaldesa) optaron por la fórmula de convenio como forma de negocio jurídico, sin que fueran conscientes de que con ello pudieran eludir la normativa administrativa confiados en la legalidad de lo que aprobaron dado que en definitiva bajo la fórmula del convenio lo que verdaderamente se pretendía era la firma de un contrato que carecía de onerosidad para Ayuntamiento, coste cero, por el que se pretendía organizar un servicio integral para la recogida del aceite, ecológico y sostenible desde el primer momento de la recogida, pasando por el transporte, fácil de utilizar con la finalidad de evitar la contaminación de las aguas urbanas con los consiguientes beneficios ecológicos, económicos y de salud para la población
La aprobación del Convenio provocó que desde la Alcaldía del Ayuntamiento se dirigiera una carta elaborada por el acusado señor Segundo con la firma estampada escaneada de la Alcaldesa y con escudo del municipio y sello de la Alcaldía además del logotipo de la empresa Biouniversal, dirigida a los empresarios sector de la hostelería comunicándoles la puesta en marcha de un servicio municipal obligatorio y gratuito de recogida de residuos de aceite vegetal, afirmando tener el Ayuntamiento competencia exclusiva en la organización de su recogida, anunciándoles la exclusividad concedida mediante convenio a Biouniversal y solicitando la colaboración de los mismos en la aplicación rigurosa de dicho sistema anticipando la visita de la empresa a los establecimientos para organizar el mejor sistema de recogida.
Posteriormente ante las protestas de algunos empresarios del sector que no acataban el nuevo sistema impuesto, en fecha 30 de enero de 2013 el Jefe de Servicio señor Segundo redactó una nueva carta que somete a la firma de a la sazón concejala, Leticia, quien al tiempo de la firma del convenio no era aún concejala y no estuvo presente ni en su aprobación, ni en la de la adenda, habiéndose incorporado a la Corporación Municipal en el Pleno de 5 de octubre de 2012 en sustitución del concejal don Luis Miguel para cubrir la vacante dejada tras su dimisión, en la que como Concejala de Medio Ambiente se informaba a los productores de aceite doméstico usado del sistema de recogida y gestión municipal obligatoria, haciendo saber que la empresa Biouniversal era la encomendada por el Ayuntamiento de Puerto Real para llevar a cabo la recogida integral de aceites usados en el término municipal y que la entrega de los aceites domésticos usados a otra empresa o entidad podría ser sancionada y posteriormente con fecha 13 de marzo de 2014 se elabora un nuevo comunicado por el mismo procedimiento que es remitido a los empresarios y comerciantes en el que se advierte igualmente de que Biouniversal es la única empresa autorizada por el Ayuntamiento para llevar a cabo la recogida del aceite usado y que la negativa entregar los aceites domésticos usados a Biouniversal sería sancionada.
Fundamentos
Las defensas de los demás acusados se adhirieron a las cuestiones propuestas mientras que las acusaciones pública, popular y particular las impugnaron expresamente, resolviendo acto seguido este tribunal en sentido desestimatorio al considerar que los puntos tratados en las resoluciones expresadas para nada afectaban a su imparcialidad toda vez que de ningún modo se abordaba la cuestión de fondo sobre la participación o culpabilidad de los acusados pues tan sólo se resolvió en sentido confirmatorio de la resolución de instancia que la falta de traslado de los escritos de impugnación del recurso, como cuestión formal, no generaba indefensión alguna, al ser todos ellos conocidos por la parte, del mismo modo que cuestionada la concreción de conductas y de cargos de los investigados, en los autos se dejaba constancia de que en relación con las conductas, estas aparecían expresadas en la propia resolución y en relación con los cargos, la omisión quedó salvada posteriormente. Igualmente se cuestionaba el pronunciamiento sobre las pruebas testificales confirmando la decisión del instructor en el sentido de que estas no cabían tras el dictado del auto de procedimiento abreviado al producirse con el mismo el cierre de la instrucción y finalmente se insistió en que dicha resolución ni abordaba ni prejuzgaba nada en relación con los hechos objeto de acusación. Del mismo modo el auto de 21 de julio de 2017 que resolvió el recurso contra el auto ampliatorio de procedimiento abreviado lo único que hizo fue ratificar que no podía valorarse en sede de instrucción el hecho de si la conducta desarrollada por los acusados supuestamente era dolosa, sobre cuyo tema no se entró a resolver, postergando la decisión a la que adoptara el tribunal de enjuiciamiento tras la valoración de la prueba que resultase del juicio oral.
Finalmente se aborda la cuestión de la posible vulneración del artículo 324 de la ley de enjuiciamiento criminal por la supuesta práctica de pruebas fuera de plazo, ratificándose la decisión del instructor porque no se apreció tal vulneración.
En consecuencia no hubo pronunciamiento de fondo y la imparcialidad del tribunal en absoluto quedó comprometida.
En igual sentido se expresa la STS, 576/21 de 30 de junio de 2021, El delito de prevaricación administrativa es el negativo del deber que se impone a los poderes públicos de actuar conforme a la Constitución y al ordenamiento jurídico. Constituye la respuesta penal ante los abusos de poder que representan la negación del propio Estado de Derecho, pues nada lesiona más la confianza de los ciudadanos en sus instituciones que ven convertidos a sus representantes públicos en los vulneradores de la legalidad de la que ellos deberían ser los primeros custodios ( STS 600/2014, del 3 de septiembre ).
Recordaba la STS 577/2015 'El artículo 404 del Código Penal , castiga a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Se trata de una figura penal que constituye un delito especial propio, en cuanto solamente puede ser cometido por los funcionarios públicos ( art. 24 CP ) y cuyo bien jurídico protegido no es otro que el correcto funcionamiento de la Administración pública, en cuanto debe estar dirigida a la satisfacción de los intereses generales de los ciudadanos, con pleno sometimiento a la ley y al Derecho (v. arts. 9.1 y 103 CE ), de modo que se respete la exigencia constitucional de garantía de los principios de legalidad, de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3CE ). Con la regulación y aplicación del delito de prevaricación no se pretende sustituir a la jurisdicción administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública, por la Jurisdicción Penal, sino de sancionar supuestos limite, en los que la actuación administrativa no solo es ilegal, sino además injusta y arbitraria. Ello implica, sin duda su contradicción con el Derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder -esto es la desviación teleológica en la actividad administrativa desarrollada, una intención torcida en la voluntad administrativa que el acto exterioriza, en definitiva una distorsión entre el fin para el que se reconocen las facultades administrativas por el ordenamiento jurídico y el que resulta de su ejercicio concreto, ( SSTS. Sala 3ª de 20.11.2009 y 9.3.2010 )'.
La arbitrariedad, dijo la STS 743/2013, de 11 de octubre , aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el Derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley. También cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. O cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos.
Cuando así ocurre se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el Derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad convertida en fuente de normatividad sin fundamento técnico-jurídico aceptable.
La jurisprudencia ha señalado en numerosas ocasiones que para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesario, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar, que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto; y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho ( SSTS 49/2010, de 4 de febrero ; 1160/2011, de 8 de noviembre ; 502/2012, de 8 de junio ; 743/2013, de 11 de octubre ; 1021/2013, de 26 de noviembre ; 773/2014, de 28 de octubre ; o 259/2015, de 30 de abril , entre otras).
En palabras de la STS 773/2014, de 28 de octubre , la prevaricación aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley ( STS 1497/2002, de 23 de septiembre ), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS 878/2002, de 17 de mayo ) o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos ( STS 76/2002, de 25 de enero ). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad sin fundamento técnico-jurídico aceptable.
La omisión del procedimiento legalmente establecido ha sido considerada como una de las razones que pueden dar lugar a la calificación delictiva de los hechos, porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el Derecho. Así, se ha dicho que el procedimiento administrativo tiene la doble finalidad de servir de garantía de los derechos individuales y de garantía de orden de la Administración y de justicia y acierto en sus resoluciones ( STS 18/2014, de 13 de enero y STS 152/2015, de 24 de febrero , entre otras).
El procedimiento administrativo tiene una finalidad general orientada a someter la actuación administrativa a determinadas formas que permitan su comprobación y control formal, y al mismo tiempo una finalidad de mayor trascendencia, dirigida a establecer controles sobre el fondo de la actuación de que se trate.
Ambas deben ser observadas en la actividad administrativa. Así, se podrá apreciar la existencia de una resolución arbitraria cuando omitir las exigencias procedimentales suponga principalmente la elusión de los controles que el propio procedimiento establece sobre el fondo del asunto; pues en esos casos la actuación de la autoridad o funcionario no se limita a suprimir el control formal de su actuación administrativa, sino que con su forma irregular de proceder elimina los mecanismos que se establecen, precisamente, para asegurar que su decisión se sujeta a los fines que la ley establece para la actuación administrativa concreta, en la que adopta su resolución ( STS 743/2013, de 11 de octubre ; STS 152/2015, de 24 de febrero ; y 259/2015, de 30 de abril , entre otras).
Por resolución,debe entenderse cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral, con exclusión de los actos políticos o de gobierno y los denominados actos de trámite (los informes, consultas, dictámenes o diligencias) que instrumentan y ordenan el procedimiento para hacer viable la resolución definitiva ( SSTS 38/98, de 29 de enero ; 813/98, de 12 de junio ; 943/98, de 10 de julio ; 1463/98, de 24 de noviembre ; 190/99, de 12 de febrero ; 1147/99, de 9 de julio ; 460/2002, de 16 de marzo ; 647/2002, de 16 de abril ; 504/2003, de 2 de abril ; 857/2003, de 13 de junio ; 927/2003, de 23 de junio ; 406/2004, de 31 de marzo ; 627/2006, de 8 de junio ; 443/2008, de 1 de julio ; 866/2008, de 1 de diciembre ; 512/2015, de 1 de julio ). Lo que permite incluso incluir en este concepto las resoluciones orales.
Asimismo, es factible la resolución por omisión, si es imperativo para el funcionario dictar una resolución, el no hacerlo tiene efectos equivalentes a la denegación ( SSTS 190/99 de 12 de febrero ; 65/2002 de 11 de marzo ; 647/2002 de 16 de abril ; 1093/2006 de 18 de octubre o 225/2015 de 22 de abril ).
Recordaba la STS 82/2017, de 13 de febrero , que la prevaricación como delito de infracción de un deber, queda consumado en la doble modalidad de acción u omisión con el claro apartamiento de la actuación de la autoridad del parámetro de la legalidad, convirtiendo su comportamiento en expresión de su libre voluntad, y por tanto en arbitrariedad.
Es cierto que no toda omisión puede constituir el comportamiento típico de un delito de prevaricación, porque no cualquier omisión de la autoridad o funcionario puede considerarse equivalente al dictado de una resolución. La posibilidad de prevaricación omisiva concurre en aquellos casos en los que la autoridad o funcionario se vea impelida al dictado de una resolución, bien porque exista una petición de un ciudadano y el silencio de la autoridad o funcionario equivalga legalmente a una denegación de la petición, o bien porque exista una norma que de forma imperativa imponga la adopción de una resolución, y la Administración haya realizado alguna actuación tras la cual sea legalmente preciso dictar dicha resolución, de manera que la omisión de la misma equivalga a una resolución denegatoria, implicando de alguna manera un reconocimiento o denegación de derechos (ver STS 771/2015, de 2 de diciembre ).
En el mismo sentido, en la sentencia 244/2015, de 22 de abril , por remisión a la anterior STS 1382/2002 de 17 de julio , dijimos que '....en relación a la posibilidad de prevaricación por omisión, es cuestión que si fue polémica, ha dejado de serlo en esta sede casacional a partir del Pleno no Jurisdiccional de Sala de 30 de Junio de 1997 que en una reinterpretación del tipo penal, a la vista de la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, viene a otorgar a los actos prescritos, en determinadas materias y bajo ciertas condiciones, el mismo alcance que si se tratase de una resolución expresa. Parece evidente que tanto se efectúa la conducta descrita en el tipo penal '....la autoridad... que...dictase resolución arbitraria....' de manera positiva, es decir dictando la resolución como no respondiendo a peticiones que legítimamente se le planteen y respecto de la que debe existir una resolución, pues esta, también se produce por la negativa a responder. En este sentido son numerosas las resoluciones de esta Sala que admiten la comisión por omisión de este delito -- SSTS 1880/94 de 29 de Octubre , 784/97 de 2 de Julio , 426/2000 de 18 de Marzo y 647/2002 de 16 de Abril , entre otras.....' Y proseguía '.....como tal delito de infracción de un deber, este queda consumado en la doble modalidad de acción o comisión por omisión con el claro apartamiento de la actuación de la autoridad del parámetro de la legalidad, convirtiendo su actuación en expresión de su libre voluntad, y por tanto arbitraria, no se exige un efectivo daño a la cosa pública o servicio de que se trate en clave de alteración de la realidad, porque siempre existirá un daño no por inmaterial menos efectivo. Dicho daño está constituido por la quiebra que en los ciudadanos va a tener la credibilidad de las instituciones y la confianza que ellas debe merecerle porque como custodios de la legalidad, son los primeros obligados, y esta quiebra puede producir efectos devastadores en la ciudadanía pues nada consolida más el Estado de Derecho que la confianza de los ciudadanos en que sus instituciones actúan de acuerdo con la Ley y que por tanto, el que se aparta de la norma recibe la adecuada sanción que restablece aquella confianza rota --en tal sentido STS 22 de Mayo de 2001 --....'.
Añadía la STS 244/2015 '...otras sentencias han confirmado esta modalidad de la prevaricación administrativa, y así: a) La STS de 5 de Enero de 2001 declara que la decisión de no actuar supone una infracción de un deber activo, que constituye prevaricación por omisión.
d) La STS 787/2013 de 23 de Octubre reconoce que esta Sala ha admitido la prevaricación omisiva en aquellos casos concretos en los que era imperativo para el funcionario o autoridad concernida adoptar una resolución ya que su omisión equivale a una denegación. (...)' Y concluía, '....en definitiva, lo que está en juego es el principio de efectividad de las facultades de control de la Alcaldesa en relación al hecho enjuiciado, y debe de recordarse que tal principio de efectividad tiene una inequívoca naturaleza constitucional como se reconoce en el art. 9.2º de la Constitución , cuando se dice que: '....Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de la..............sean efectivas. Remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación....'.
Toda autoridad o funcionario, no solo debe comprender sino que tiene que comprometerse en poner fin a una situación antijurídica dentro de los límites de su competencia, como es lógico'.
En palabras que tomamos de la STS 294/2019, de 3 de junio , con cita de la STS 373/2017, de 24 de mayo , que a su vez se remitía a otros precedentes ( SSTS 190/99, de 12 de febrero ; 65/2002, de 11 de marzo ; 647/2002, de 16 de abril ; y 1093/2006, de 18 de octubre , '.. es factible la resolución por omisión, si es imperativo para el funcionario dictar una resolución, su omisión tiene efectos equivalentes a la denegación el claro apartamiento de la actuación de la autoridad del parámetro de la legalidad, convirtiendo su actuación en expresión de su libre voluntad, y por tanto arbitraria (...).'.
La STS, 523/2021 de 16 de junio de 2021 dice 'Con la regulación y aplicación del delito de prevaricación no se pretende sustituir a la jurisdicción administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública, por la Jurisdicción Penal, sino sancionar supuestos limite, en los que la actuación administrativa no solo es ilegal, sino además injusta y arbitraria. Ello implica, sin duda su contradicción con el Derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado la resolución sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder -esto es la desviación teleológica en la actividad administrativa desarrollada, una intención torcida en la voluntad administrativa que el acto exterioriza, en definitiva una distorsión entre el fin para el que se reconocen las facultades administrativas por el ordenamiento jurídico y el que resulta de su ejercicio concreto, ( SSTS. Sala 3ª de 20 de noviembre de 2009 y 9 de marzo de 2010 ). y se insiste en que 'Para apreciar la comisión de un delito de prevaricación, en definitiva, será necesario: En primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar, que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto; y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la particular voluntad de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho. ( STS núm. 228/2013, de 22 de marzo ).'
Sin perjuicio de lo anterior volvemos a insistir de que en absoluto ha quedado acreditado que existiera un concierto entre este y el concejal Norberto y los demás miembros de la junta para lograr alcanzar un acuerdo para la aprobación del Convenio, tampoco resulta claro que los acuerdos adoptados fueran ilegales, de hecho el primero de los acuerdos referido únicamente a la recogida del aceite doméstico dimana de una competencia municipal, la que le otorgaba la ley 5/2010 de 11 de junio de Autonomía Local de Andalucía que otorgaba a los municipios la potestad de ordenar, gestionar, prestar y controlar los servicios de recogida, transporte y tratamiento de residuos sólidos urbanos o municipales como servicio obligatorio y le encomendaba organizar la recogida transporte y tratamiento de tales residuos y por otro lado, el segundo acuerdo de la Junta de Gobierno Local, el referido al aceite usado de los establecimientos de hostelería y comercios, se adoptó como consecuencia de la aprobación del Reglamento de Residuos de Andalucía por Decreto 73/2012 de 20 de marzo que dispuso la competencia de los municipios en materia de gestión de residuos residuos, tanto los domésticos generados en los hogares, como los domésticos procedentes de actividades comerciales y del resto de actividades del sector servicios.
La proximidad temporal en orden a la aparición del Reglamento que atribuyó la competencia al Ayuntamiento y el inicio, escaso tiempo después, del expediente para la aprobación de la adenda, nos inclina a presumir que fue éste y no otro el motivo que determinó al Ayuntamiento a tratar de organizar integralmente la recogida de aceite doméstico, añadiendo al convenio ya existente para la recogida del aceite doméstico procedente de los hogares, en esta segunda ocasión la del aceite doméstico de uso comercial o de hostelería.
En consecuencia lo que provocó la determinación del equipo de gobierno del Ayuntamiento a actuar en la materia no consta que obedecieran a una voluntad torticera sino que al parecer obedeció al hecho de venirle atribuida la competencia para organizar el servicio de recogida, primero de los aceites domésticos por ley y posteriormente la de los aceites de uso comercial o de hostelería; esta secuencia temporal de las normas que viene a coincidir con la aparición de cada uno de los Acuerdos, contribuye a reforzar la idea de que no pudo haber un concierto previo para llevar a cabo unos actos arbitrarios e injustos planeados en dos secuencias entre todos los acusados, para llevar a cabo de manera continuada un delito, lo que impediría en consecuencia la posibilidad de aplicar tanto la continuidad en el delito como el propio delito de prevaricación.
Al aprobarse el primer acuerdo, los partícipes en el mismo, miembros de la Junta de Gobierno Local que asistieron, en ningún momento podían prever la posibilidad de llevar a cabo la aprobación de un acuerdo ampliatorio posterior, pues la competencia para ello le vino dada por la aprobación del nuevo Reglamento algo que ab initio no podían prever.
En tercer lugar, para apreciar el delito se exige que la contradicción con el derecho o la ilegalidad, se manifieste por la falta absoluta de competencia, que ya hemos visto no es el caso, la omisión de trámites esenciales del procedimiento lo que analizaremos a continuación o en el propio contenido sustancial de la resolución, cuando sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable.
Si la prevaricación se apunta por el hecho de la omisión de trámites esenciales del procedimiento y lo que se denuncia es que el mismo carece del acuerdo de iniciación o que fuera presentado a la Secretaría en momento posterior al de la elaboración del orden del día, entendemos que no puede afirmarse que dichas faltas sean de tal entidad como para provocar el efecto deseado por las acusaciones.
En primer lugar la ausencia del acuerdo de iniciación es un defecto formal que puede quedar sujeto en su caso a la jurisdicción contencioso administrativa pero en absoluto tiene entidad suficiente como para someterlo a la penal, máxime cuando el político que debió firmar dicho Decreto de iniciación, el Concejal Delegado de Medio Ambiente, ha reconocido que fue él quien encomendó al Jefe del Servicio de Medio Ambiente la elaboración del expediente.
El que se pretendiera sustraer el expediente del control de la Secretaría General con su presentación tardía, tras el cierre del orden del día de los asuntos a tratar en la Junta de Gobierno del lunes, es algo que en absoluto ha quedado acreditado, de hecho todo parece indicar que en ambas ocasiones, como era práctica frecuente en numerosas actuaciones del Ayuntamiento, llegó el expediente a la Secretaría General el viernes después del cierre del punto del orden del día y fue posteriormente, en la propia sesión celebrada el lunes, cuando se acordó incluirlo en el orden del día por el trámite de urgencia y seguidamente tras la exposición somera del asunto que fue realizada por el concejal pertinente, se procedió a su aprobación. La duración de ambas sesiones, escasos 15 minutos para la aprobación de diversas cuestiones o asuntos administrativos, denota que ésta se llevó a cabo, como todos los asuntos sometidos a la Junta de Gobierno Local cuyos componentes eran pertenecientes al mismo grupo político, bajo un clima de confianza que dispensaría de cualquier responsabilidad delictiva a todos aquellos que por no haber intervenido directamente en el asunto, ( el grupo de concejales) no podían conocerlo a fondo y se limitaron a recibir cuenta del correspondiente Teniente de Alcaldesa y a mostrar su conformidad, confiados en su buen hacer y en la apariencia de legalidad que la presencia del Secretario otorgaba a los actos.
En la primera Junta, es cierto que en el acta consta una cláusula aparentemente de estilo por la que el Secretario les indica que no conoce el asunto, pero basta la lectura del expediente para advertir que este era tan sencillo, prácticamente conformado tan sólo con el informe del Jefe de Medio Ambiente y la propuesta, para descartar que los miembros de la Junta se hubieran puesto de acuerdo para eludir el control de legalidad del Secretario del Ayuntamiento, el cual como asistente a la Junta, pese a dejar constancia en el acta de que el expediente no había sido examinado anteriormente en Secretaría, como afirmó que lo hacía en cuantas ocasiones eran presentados por el punto de urgencia, no puso objeción alguna ni en dicho acto y estamos convencidos de que tuvo la oportunidad de comprobar, por su simplicidad, el contenido de la propuesta de convenio que se presentaba a su aprobación, ni posteriormente.
En lo que se refiere a la aprobación del segundo expediente para anexarlo al anterior, puede advertirse como, pese a llegar el expediente a la Junta por el mismo sistema que el anterior, en la propia Junta intervinieron tanto el Secretario como la señora interventora, ambos asistieron, incluso por el primero de ellos se hicieron correcciones a la propia Adenda, de lo cual deducimos que si hubo una falta de legalidad a la hora de la elección del convenio como fórmula para llevar a cabo el Acuerdo, está en absoluto fue grosera, buscada de propósito o con el propósito de burlar la ley y los acusados en todo caso actuaron en la confianza que la presencia del secretario les proporcionaba.
Hay un informe en las actuaciones, con entrada en el Ayuntamiento el 3 de octubre de 2014 por el que la Junta de Andalucía, Delegación de Medio Ambiente se informa al Ayuntamiento de sus competencias municipales para establecer el servicio de recogida de aceites usados y la posibilidad de adjudicar el servicio a empresa gestoras de acuerdo con la Ley de Contratos del Sector Público Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre, pero no es menos cierto que a la fecha de los hechos la vía del Convenio era utilizada con frecuencia para este tipo de acuerdos. en este sentido la defensa del señor Segundo presentó relación documentada de convenios aprobados entre los años 2005 y 2013. Así en el año 2005 la Junta de Gobierno Local aprobó convenio para la recogida selectiva de toner y cartuchos de tinta con la empresa Infobroker Reciclados S.L., en 2007 se aprobaron los siguientes convenios: para la recogida selectiva de toner y tintas de impresoras con la empresa Lasercart ibérica S.L., con la empresa Asesoría Andalucía Ambiental S.L. para la recogida selectiva de pilas, con la Entidad Ecoembes para la recogida de papel cartón y envases ligeros, con la entidad Ecovidrio para la recogida de vidrio, con la Asociación Madre Coraje para la recogida selectiva de ropas y y ha valorado el error, en el año 2009 con la Entidad Rraeles para la gestión de residuos de aparatos eléctricos y electrónicos, con la Fundación Ecopilas para recogida de pilas, con la empresa Recilec S.A. para almacenamiento de residuos de aparatos eléctricos y electrónicos, en el año 2011 con la Entidad Asociación Madre Coraje para la recogida selectiva de consumibles agotados de impresoras, copiadoras faxes, en el 2012 nuevamente con la Fundación Eco pilas para la recogida selectiva de pilas y acumuladores y además, de hecho, el Secretario Municipal don Humberto llegó a manifestar tanto en sede de instrucción como en el juicio oral que en unas jornadas sobre la recogida de aceites por ponentes de la Diputación Provincial se les ilustró en el sentido de que procedía la gestión de los residuos por convenio f.1009.
En consecuencia no parece que pueda considerarse arbitraria e ilegal de manera grosera la elección de la fórmula del convenio.
No se conocen, ni tan siquiera se alegan, ventajas que pudieran haber obtenido con su conducta los acusados.
Resulta perfectamente verosímil que como alegó por el señor Norberto únicamente su voluntad política se orientara a tratar de ordenar y organizar la recogida del aceite de forma ecológica y transparente.
Finalmente y por lo que se refiere al presupuesto de que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la particular voluntad de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del Derecho, por todo lo dicho anteriormente, dicha circunstancia en absoluto ha quedado acreditada.
El equipo de gobierno era un equipo novel que acaba de estrenarse, entró a dirigir el gobierno municipal en mayo de 2011 y la decisión de organizar un servicio para la recogida del aceite de manera organizada en ningún caso está probado que se hiciera con propósito de perjudicar a nadie ni de favorecer a un tercero o en perjuicio del Ayuntamiento, lejos de ello en todo momento se insistió en la necesidad de que supusiera un ' coste cero ' para el Ayuntamiento, incluso conocida la gestión que llevaba a cabo la Asociación Madre Coraje en el municipio, se buscó la manera de compensarla. en efecto está acreditado como tan pronto se tuvo conocimiento de que Madre Coraje de manera altruista tenía organizado un servicio de recogida de aceite doméstico procedente de los hogares, se la puso en contacto con la empresa Biouniversal para facilitarle un acuerdo con aquella de manera que no quedara perjudicada. En tal sentido se expresaron los acusados que como el Sr Segundo o el sr Norberto tuvieron participación directa en la preparación del convenio y así resulta de la documentación obrante y del testimonio de la representante en Puerto Real de la ONG expresada que aun cuando no participó en las negociaciones confirmó y se remitió a las gestiones realizadas por la dirección de la ONG Madre Coraje.
De todo lo anterior concluimos que el Acuerdo para la formalización del convenio y su Adenda no se realizaron con conciencia de que con ello se pudiera ocasionar un resultado materialmente injusto y en absoluto ha quedado acreditado, que los acuerdos adoptados lo fueran con la finalidad de hacer efectiva la particular voluntad de las autoridades o el funcionario, y con el conocimiento de actuar todos en contra del derecho. ( STS núm. 228/2013, de 22 de marzo ).'
Si a todo lo anterior se añade que tras tener conocimiento en el Pleno (F353) todos los grupos de la oposición de los acuerdos tomados no consta que en ningún momento se pusieran reparos o el hecho de que al propio señor Segundo se le mantuviera en su puesto de trabajo bajo el gobierno del partido Equo que actualmente ostenta la acusación popular, las conclusiones a las que hemos llegado definitivamente se asientan.
Efectivamente el convenio y su adenda fueron aprobados por las Juntas de Gobierno Local y como consecuencia de tales acuerdos fueron posteriormente suscritos el convenio y su ampliación mediante la adenda.
Una vez entraron en vigor ambos eran de obligado cumplimiento y entre las obligaciones del Ayuntamiento se encontraba la de informar a la ciudadanía de los acuerdos alcanzados, entre ellos de la obligatoriedad de su cumplimiento.
Cuando la concejala Leticia firmó las cartas, como ella reconoció, lo hizo a propuesta del Jefe de la dependencia de Medio Ambiente, ella no participó en los acuerdos que abocaron al convenio y cuando se le someten las cartas a la firma, lo hace de una manera confiada en su legalidad sin plantearse que su conducta pudiera ser arbitraria o injusta, pues del contenido lo que se se advierte es la voluntad de que se cumpla el convenio .
El apercibimiento sobre la posibilidad de sanciones para el caso de incumplimiento, en sí mismo no constituye un acto arbitrario ni contrario a Derecho, en todo caso no es sino la consecuencia de la potestad de autotutela de la Administración, por todo ello conforme a lo anticipado resulta procedente el dictado de sentencia absolutoria.
La sentencia del Tribunal Supremo 410/2016 de 12 de mayo, interpretando el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en cuanto permite la imposición de costas al acusador particular si obrare con temeridad o mala fe y reiterando lo expuesto en la sentencia 169/2016 de 2 de marzo sintetiza la doctrina jurisprudencial al respecto y en particular exige que la mala fe o la temeridad sean notorias y evidentes, de modo que la regla general será su no imposición, pues es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, que sus peticiones sea un reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia. Además exige el tribunal que la prueba corresponde a quien solicita la imposición. No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la acusación oficial. Como factores reveladores de la temeridad o mala fe suele indicarse más que la objetiva falta de fundamento o inconsistencia de la acusación, la conciencia de ello por parte de quien no obstante acusa. Lo que no empece a que sea la evidencia de esa falta de consistencia la que autorice a inferir aquella conciencia. Así se impone la condena cuando se estime que existen razones para suponer que no le asistía el derecho o cuando las circunstancias permiten considerar que no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sin razón de su acción. Desde luego se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal mediante querella a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa. A lo anterior ha de añadirse que en caso de sentencia absolutoria la condena en costas ha de ser pedida expresamente de modo y manera que pueda la parte afectada por la misma rebatir la pretensión y defenderse es decir en las conclusiones definitivas.
Pues bien en el presente caso la querella la interpone una asociación de comerciantes y la apoya un grupo político que ejerció la oposición en el Ayuntamiento de Puerto Real, el cual conocía perfectamente las vicisitudes de los acuerdos adoptados y de la falta de intervención en los mismos por parte de la concejal Leticia, la cual se incorporó como concejal al ayuntamiento en fecha posterior a la aprobación de los acuerdos que se han considerado arbitrarios o ilegales por el querellante. La única intervención que se atribuye a la misma en el hecho de haber firmado en fecha posterior, dos cartas dirigidas a un grupo de vecinos de la población conminándoles al cumplimiento de los convenios aprobados por el Ayuntamiento, esta actuación, por la que no acusa el Ministerio Fiscal, pese a ser indiscutido el hecho, como ya se ha expresado anteriormente, ni resultaba fruto de la arbitrariedad o de la injusticia de la concejal acusada, la cual se limitó, como no podía ser de otra manera, ante la propuesta del Jefe de Servicio de su unidad, a informar a los ciudadanos de la obligatoriedad del cumplimiento de las decisiones adoptadas por el Ayuntamiento. Si la asociación de comerciantes pudo estar movida por otro ánimo, a la acusación popular no se le ve otra finalidad distinta de la de obtener ventaja por la rivalidad política, utilizando para ello los tribunales y generando en la persona arbitrariamente sometida a dicha acusación los consiguientes gastos de defensa que en consecuencia han de ser impuestos por su temeridad y mala fe.
En relación con las restantes costas las declaramos de oficio dado que no apreciamos méritos para su imposición al estar apoyadas por el Ministerio Fiscal las bases de la imputación contra el resto de los acusados absueltos.
Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación general.
Fallo
Que debemos
Notifíquese la presente Sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes, con expresa indicación de que la misma no es firme y contra ella cabe interponer por las causas legalmente previstas
Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original en el legajo de resoluciones de esta Sección Tercera.
Así por esta sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
MAGISTRADOS EL LETRADO DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA