Sentencia Penal Nº 397/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, de 24 de Julio de 2004

Encabezamiento

Juzgado de lo Penal nº 7 de Alicante (J.O. nº 7/04 )

Procedimiento Abreviadonº 249/00 (Instrucción nº 2 de San Vicente del Raspeig )

Rollo de Apelación nº 109/04

SENTENCIA Núm. 397

Iltmos. Sres.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

Dª CARMEN PALOMA GONZALEZ PASTOR

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En la Ciudad de Alicante a Veinticuatro de julio de dos mil cuatro.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº 104/04, de fecha 12 de marzo de 2004, pronunciada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 7 de Alicante en el Procedimiento Abreviadonº 249/00 del Juzgado de Instrucción nº 2 de San Vicente del Raspeig por delito de Apropiación indebida, habiendo actuado como parte apelante Marcos , representado/a por el Procurador D. Juan Teodomiro Navarrete Ruiz y defendido por por la Letrada Dña. Victoria Arenas Murcia y como partes apeladas Bruno y Carlos Miguel , representados por el Procurador D. Luis Miguel González Lucas y defendidos por el Letrado José Luis Luzón .

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "ÚNICO: En el momento de los hechos , el acusado Marcos (nacido el 16 de noviembre de 1939) era mayor de edad y carecía de antecedentes penales.

1. El acusado Marcos suscribió el 6 de octubre de 1989 un contrato privado de compraventa de vivienda en representación de OSYMAN Alicante S.A., como promotora del Complejo Residencial Triana, en el que vendía a Bruno y Carlos Miguel la vivienda sita en la AVENIDA000 NUM000 - NUM001 esc. NUM002, NUM003 de San Juan, por el precio de 13.600.000 pesetas: se entregaron 270.000 pesetas en el acto; 1.080.000 pesetas mediante la aceptación de 18 letras de cambio por parte de los compradores, con un importe de 60.000 pesetas cada una , con vencimiento desde el 6 de diciembre de 1989 hasta el 6 de mayo de 1991; y 12.250.000 pesetas por medio de una letra de cambio aceptada por los compradores y con vencimiento del 30 de mayo de 1991 (fecha prevista de entrega de la vivienda) que se canjearía por el importe diferencial entre el principal y el del préstamo hipotecario concedido a los compradores por la Caja de Ahorros del Mediterráneo. En su estipulación cuarta se establecía que la promotora solicitaría el préstamo hipotecario en el que quedaría subrogado el adquiriente a la firma de la escritura pública y entrega de llaves.

2. El 26 de julio de 1991, el acusado Marcos otorga escritura pública ante notario en San Juan de Alicante en la que, además de vender a Bruno una plaza de garaje y un trastero del mismo complejo, se eleva la compraventa de la vivienda por el precio de 13.600.000 pesetas , sobre la que existe una hipoteca a favor de la Caja de Pensiones para la vejez y de Ahorros de Cataluña y Baleares que responde a un principal de 12.670.000 pesetas, y en el que se subroga el comprador.

3. Hasta esa fecha, y tampoco en fechas posteriores , el acusado canjeó la letra de cambio con vencimiento el 30 de mayo de 1991 con el comprador; por el contrario, dado que el acusado Marcos había endosado la letra de cambio, Bruno y Carlos Miguel fueron demandados junto con Osyman Alicante S.A., y otras sociedades en un juicio ejecutivo 125/92 seguido por el juzgado de Primera Instancia del Puerto de Santa María, en el que es demandante el Banco Central Hispanoamericano S. A., y que está suspendido por providencia de 26 de enero de 1994 en tanto se resuelve este proceso penal.".

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Que CONDENO a Marcos :

1. A la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN MENOR con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena como autor de un delito de apropiación indebida de los arts. 535, penado en los arts. 528 y 529.7 CP - 1973.

2. A la consignación de las cantidades, de los intereses y de los gatos reclamados a Bruno y Carlos Miguel juicio ejecutivo 125/92 seguido por el Juzgado de Primera Instancia del Puerto de Santa María , en el que es demandante el Banco Central Hispanoamericano S.A., como responsable civil.

3. Al abono de las costas causadas por el procedimiento , incluidas la mitad de las de la acusación particular.".

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor por Marcos el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 22-7-04.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente El Iltmo. Sr. Presidente D. VICENTE MAGRO SERVET.

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Declara probado el juez penal que el acusado suscribió un contrato de compraventa en representación de Osyman como promotora del complejo residencial Triana, en el que vendía a Bruno y Carlos Miguel la vivienda sita en AVENIDA000 , NUM000 - NUM001 esc. NUM002, NUM003 de San Juan por el precio de 13.600.000 ptas. Señala que se entregaron 270.000 ptas., en el acto, 1.080.000 ptas., mediante aceptación de 18 letras de cambio por parte de los compradores con importe de 60.000 ptas., cada una con vencimiento desde el 6 de diciembre de 1989 hasta el 6 de mayo de 1991, y 12.250.000 ptas., por una letra de cambio aceptada por los compradores y vencimiento el 30-5-91 que se canjearía por el importe diferencial entre el principal y el préstamo hipotecario concedido a los compradores por la CAM. Tras otorgar la escritura pública , declara probado que el acusado no ha canjeado la letra de cambio con vencimiento 30-5-91 con el comprador y dado que el acusado había endosado la letra, Bruno y Carlos Miguel fueron demandados junto con Osyman Alicante y otras sociedades en juicio ejecutivo.

En consecuencia, el juez " a quo" señala que cuando el acusado recibe la letra de cambio aceptada por los compradores en el contra privado en garantía de la subrogación en el préstamo hipotecario de los compradores; señala, pues, que aceptan la letra sobre la base de un título de confianza. Por ello, apunta con acierto el Juzgador que nos encontramos con un título fiduciario que genera una especial confianza y que , en su caso , son generadores del delito de apropiación indebida, por lo que el acusado tenía la obligación de devolver el importe o la letra. Apunta que el importe de la letra se destinó a pagar a otros proveedores y que existió una falta de liquidez en esos momentos, pero lo cierto y verdad es que resulta irrelevante si la letra era para guardarla o no , ya que sabido es que en el trafico jurídico mercantil es posible que ante el libramiento de una letra de cambio se recurra a la técnica del endoso; de suyo esta es la propia finalidad de la letra de cambio, habiendo sido considerada por la doctrina como "un viajero nato". Cuestión distinta será que si se acepta una letra en garantía de una actuación contractual y se pacta la devolución de su importe es evidente que si la letra ha sido endosada a un tercero el importe de la letrada debe ser devuelto, ya que en su defecto concurre el delito de apropiación indebida, que es el tipo penal por el que se ha sido condenado el recurrente.

El hecho de que la letra se pueda negociar, o no, es irrelevante, ya que para eso se libran las cámbiales , para que antes de su vencimiento , incluso, puedan tener virtualidad en el tráfico jurídico, pero llegado su vencimiento debe, en su caso, reintegrarse su importe al aceptante de la letra. Se reconoce en el recurso que cuando se firma la escritura sabían los Sres.,. Carlos Miguel Bruno que el acusado no les podía devolver el importe porque estaba negociada la letra y tenía problemas de liquidez. De todas maneras , en esencia es el contenido del numerario que consta el que es objeto de Administración y que integra la figura de la apropiación indebida. Por ello, el juez penal señala que el acusado negocia la letra a sabiendas de las dificultades de su devolución al querellante, por lo que asume un riesgo que luego se plasma en la inexistencia de devolución, por lo que, en efecto, al menos como dolo eventual comete el delito de apropiación indebida.

En cuanto a los elementos del tipo penal sí que concurren, ya que en efecto, señala el juez con acierto en el FD 2º que el acusado actuaba con un título de confianza similar a la administración y por ello tenía la obligación de entregar la letra o devolver su importe y si existía esa finalidad de garantía en el libramiento de la cambial , llegado el momento de devolución tal actuación debió verificarse en lugar de proceder a su puesta en circulación a sabiendas de las dificultades de devolución de la misma, como así se recoge por el juez penal, por lo que los elementos configuradores de la apropiación indebida también se dan en el presente caso, ya que la sentencia T.S. 2ª, S 15-11-2000, núm. 1745/2000 , pronuncia que partiendo de los propios términos utilizados por el art. 252 CP como exige el necesario respeto al principio de legalidad, y limitándonos a los mismos a distinguir cuatro elementos en el delito de apropiación indebida:

1) Se dice que es necesario haber recibido dinero efectos, o valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial en depósito, comisión , Administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos.

Constituye el presupuesto supuesto lógica y cronológicamente previo a la acción delictiva que confiere a esta infracción penal el carácter de delito especial porque autor en sentido estricto sólo puede serlo quien se halle en una concreta y determinada situación que, a su vez, queda definida por la concurrencia de tres requisitos:

A) Acto de recepción o incorporación de la cosa a manos del futuro autor del delito.

B) Ha de tratarse de dinero, efectos o cualquier cosa mueble.

C) Tal recepción de cosa mueble ha de tener su causa en un título, con una característica especial: ha de originar una obligación de entregar o devolver esa cosa mueble, lo que indudablemente concurre en los supuestos de adquisición de dinero a título de depósito como el que aquí nos ocupa.

2) La acción delictiva, aquella que justifica la antijuricidad penal, aparece definida con los términos apropiar o distraer en perjuicio de otro.

En consecuencia, sí que concurren los presupuestos exigidos , como señala con acierto el juez " a quo" , por lo que se desestima también este motivo del recurso, como también lo es el relativo al perjuicio que se alega , ya que existiendo una reclamación por la letra girada y no habiéndose devuelto el importe es evidente que existe un perjuicio con independencia de que existan otros demandados. No existe incumplimiento contractual, habida cuenta que como señala el juez penal existe un dolo eventual de la puesta en circulación con conocimiento de los riesgos que se derivaban de ello, por lo que concurre el elemento subjetivo del injusto. Además , si se pactaba que se obligaba el acusado al canje de la letra por otra por el importe diferencial , como bien señala la parte que impugna el recurso se está obligando a verificar tal devolución y si se negocia, pese a que pueda hacerlo en la práctica, las consecuencias de tal actuación deben integrar la vulneración de lo pactado, a sabiendas de las dificultades para la devolución.

Respecto a la atenuante propuesta no consta en el escrito de calificación (folio nº 290) y en el acta de juicio oral consta que se elevan a definitivas las calificaciones, por lo que debe desestimare, con independencia de que la penalidad mínima aplicada de 8 meses de prisión ajusta la penalidad establecida a los hechos que son objeto de enjuiciamiento, por lo que debe desestimarse el motivo alegado, confirmando la Sentencia por sus acertados fundamentos y los referidos en la presente resolución.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

FALLO: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Marcos debemos confirmar y confirmamos la Sentencia apelada, dictada en PALO nº 249/00 , J.O: nº 7/04 por el Magistrado-Juez de lo Penal nº 7 de Alicante, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.