Sentencia Penal Nº 397/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 223/2007 de 14 de Mayo de 2007

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 223/07 RP

JUICIO ORAL Nº 476/06

JUZGADO DE LO PENAL Nº 22 DE MADRID

S E N T E N C I A Nº 397/07

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DECIMOSEXTA

ILMOS. SRES.:

D. MIGUEL HIDALGO ABIA

Dª CARMEN LAMELA DIAZ

Dª ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO

En Madrid a catorce de mayo de dos mil siete.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado nº 476/06, en virtud de recurso de apelación interpuesto por D. Juan Ignacio contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid, de fecha seis de febrero de dos mil siete, en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente la Magistrado de la Sección, Ilma. Sra. Dª CARMEN LAMELA DIAZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid, en el procedimiento que, más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha seis de febrero de dos mil siete , cuyo relato fáctico es el siguiente:

"El día 21 de noviembre de 2006, sobre las 04:37 horas, el acusado Juan Ignacio , natural de Rumanía, mayor de edad, y sin antecedentes penales y en situación irregular en territorio español, actuando de común acuerdo con otras personas no identificadas, y con el común propósito de obtener un beneficio económico, se dirigió al estanco sito en la calle Reyes nº 11, de Madrid, propiedad de Dª María del Pilar , para lo cual entraron en el portal de la finca, que consiste en edificio de viviendas, y una vez dentro del portal violentaron la puerta de acceso al establecimeinto, entrando en el mismo, donde llegaron a inutilizar el sistema de alarma y manipular la caja resgistradora. No obstante, al ser sorprendidos en su acción por agentes de la Policía Nacional, se dieron a la fuga sin llegar a adueñarse de efecto alguno, siendo detenido el acusado de inmediato. El establecimiento sufrió daños tasados pericialmente en 2.269,20 euros. Los autores arrojaron en la persecución un destornillador empleado para cometer los hechos."

Y cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que debo condenar y condeno a Juan Ignacio como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada en grado de tentativa previsto y penado en los arts. 237, 238, 241.1 y 16 y 62 del C.P , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas del presente juicio. Asimismo el acusado indemnizará a María del Pilar , propietaria del estanco en dos mil doscientos sesenta y nueve con veinte euros (2.269,20 eruos) por los daños causados."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma, por la procuradora Dª Paloma Gutiérrez Paris en representación de D. Juan Ignacio , recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha once de mayo de dos mil siete, tuvo entrada en esta Sección Decimosexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, la cual tuvo lugar en el día señalado al efecto.

CUARTO.- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes.

Hechos

SE ACEPTA el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida, salvo en el extremo en que se expresa: "... que previamente había conseguido abrir empleando una navaja multiusos y un destornillador manipulado..." que deberá tenerse por no puesta...".

Salvador , tiene una adicción desde los diecisiete años a sustancias estupefacientes, en concreto heroína inhalada, siendo un consumidor crónico, todo lo cual le ocasionaba una importante limitación de sus facultades volitivas.

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN los razonamientos jurídicos de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a lo que a continuación se expresa.

SEGUNDO.- Se alega como único motivo del recurso infracción de ley por indebida aplicación del art. 241.1 del Código Penal al estimar el recurrente que el lugar donde se intentó la sustracción no tiene la consideración legal de casa habitada.

Conforme se desprende del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, la acción en que fue sorprendido el acusado estaba inequívocamente orientada a entrar en un recinto cerrado con fines de apoderamiento de bienes ajenos. Ahora bien, el recinto no estaba destinado a vivienda sino que se trataba de un local, estanco, en ese momento cerrado al público, al perpetrarse los hechos a las 4'37 horas de la mañana.

La sentencia de instancia, aunque no lo razona, considera que el hecho de acceder al local a través del portal de la finca a la que pertenece aquel, que consiste en edificio de viviendas, debe llevar ineludiblemente a subsumir los hechos en el tipo agravado contenido en el art. 241 del Código Penal .

El citado precepto dispone:

1. Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco anos cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en el art. 235 , o el robo se cometa en casa habitada, edificio o local abiertos al público o en cualquiera de sus dependencias, (esto es, de casa habitada o local "abierto al público").

2. Se considera casa habitada todo albergue que constituya morada de una o más personas, aunque accidentalmente se encuentren ausentes de ella cuando el robo tenga lugar.

3. Se consideran dependencias de casa habitada o de edificio o local abiertos al público, sus patios, garajes y demás departamentos o sitios cercados y contiguos al edificio y en comunicación interior con él, y con el cual formen una unidad física.

Pues bien, la simple literalidad del precepto ya excluiría la aplicación del subtipo agravado comentado desde el momento en que el robo no se intentaba cometer en casa habitada ni en local abierto al público, y tampoco en alguna de sus dependencias. Únicamente se utilizó el portal como medio de acceso al local. Y si bien el portal puede ser calificado como dependencia de casa habitada, la exclusión del local como abierto al público excluye la aplicación de dependencia de local abierto al público. Tampoco se intentaba sustraer objeto de ajena pertenencia que se encontrara en el portal, utilizándose éste, repetimos, como medio de acceso al estanco que en aquel momento se encontraba cerrado al público.

Igualmente falta en el supuesto de autos el fundamento de la agravación. El Tribunal Supremo tiene declarado que la razón de ser de la agravación no es únicamente la peligrosidad del robo en casa habitada ajena, aun en el supuesto de que el delincuente se hubiera cerciorado de la ausencia de los moradores, sino también en la mayor antijuricidad que acompaña al ataque suplementario a lo que es el marco de la intimidad de protección, por ello entran en una tal consideración las segundas residencias y las viviendas de temporada. En este sentido cabe citar, entre otras, las sentencias siguientes SSTS 1.3.1990, 4.3.1992, 19.7.1993, 2.12.1997, 28.6.2001 .

Pues bien, en el presente caso no puede afirmarse que se produzca ese plus de antijuridicidad que representa la violación añadida de lo que constituye el marco de la privacidad e intimidad.

Todo ello lleva a estimar el recurso, y con ello, siguiendo el criterio de determinación de la pena adoptado por la juzgadora de instancia, a imponer al acusado la pena de seis meses de prisión, límite mínimo de la pena inferior en grado a la señalada en el art. 240 del Código Penal .

TERCERO.- Estimándose el recurso formulado, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Paloma Gutiérrez Paris en representación de D. Juan Ignacio , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid, de fecha seis de febrero de dos mil siete y a los que este procedimiento se contrae, REVOCAMOS EN PARTE la citada resolución en el sentido de condenar a D. Juan Ignacio , no como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada en grado de tentativa, sino como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, a la pena de SEIS MESES de prisión, confirmando en lo demás el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia y declarando de oficio las causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las personas y en la forma que determinan los arts. 248.4 y 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y cúmplase lo dispuesto en el art. 266 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, en Audiencia Pública de la Sección Decimosexta, en el día de su fecha. Doy fe.-