Sentencia Penal Nº 397/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 57/2008 de 11 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

PA 57/08

D.Previas 235/04

Jdo. Instrucción nº 2 Mataró

S E N T E N C I A

Ilmos.

D. Pablo Llarena Conde

D. Eduardo Navarro Blasco

Dª Bibiana Segura Cros

En la Ciudad de Barcelona, a once de junio de dos mil nueve.

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado nº 57/08, dimanante de las Diligencias Previas nº 235/04 de las del Juzgado de Instrucción n° 2 de los de Mataró, por un delito continuado de estafa y un delito continuado de falsedad en documento mercantil, contra Juan Pablo , nacido en Canena, el 23 de febrero de 1945, hijo de Juan e Isabel, con D.N.I. NUM000 y domiciliado en CALLE000 n° NUM001 , de Manises (Valencia), representado por el procurador de los Tribunales D. Ricard Simó Pascual y defendido por el Letrado D. Josep Masó Aliberas; contra Demetrio , nacido en Valencia, el 8 de octubre de 1936, hijo de Antonio y María, con D.N.I. NUM002 y domiciliado en Vilassar de Mar (Barcelona), CALLE001 n° NUM003 , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Carlota Pascuet Soler y defendido por el Letrado D. Julio Jesús Naveira Menteiga; ejercitando la acusación particular DEUTSCHE BANK S.A. ESPAÑOLA, representado por el procurador de los Tribunales D. Angel Montero Brusell y defendido por la Letrada Dña. Ana Bernaola Lorenzo; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y actuando como Magistrada Ponente Dña. Bibiana Segura Cros quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección de las Diligencias Previas nº 235/04, seguidas en el Juzgado de Instrucción n° 2 de los de Mataró, en virtud de reparto efectuado por la Oficina de Reparto de esta Audiencia, señalándose para la vista oral el día 24 de febrero de 2009 por señalamiento acordado por Auto de fecha 10 de octubre de 2008, suspendiéndose la misma y señalándose nuevamente para el 9 de junio de 2009.

SEGUNDO.- Celebrado el juicio el día y hora señalado al efecto, el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas interesó la condena de Juan Pablo como autor de un delito continuado de estafa previsto y penado en el art. 250.1.6° y 7° CP , en relación con los arts. 248, 249 y 74.1 y 2CP , un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el art. 392 en relación con el art. 390.1.2° del CP , en relación con el art. 74.1 y 2 CP , estando ambos delitos continuados en relación de concurso ideal, de conformidad con el art. 77.1 y 2 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la pena de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y 12 meses multa, a razón de una cuota diaria de 24 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 CP en caso de impago, así como el pago de las costas procesales.

La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa del art. 250.1.6° y 7° CP , en relación con los arts. 248, 249 y 74.1 y 2CP , un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el art. 392 en relación con el art. 390.1.2° del CP , en relación con el art. 74.1 y 2 CP , estando ambos delitos continuados en relación de concurso ideal, de conformidad con el art. 77.1 y 2 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la pena de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y 12 meses multa, a razón de una cuota diaria de 24 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 CP en caso de impago, accesorias y costas, incluidas las de la acusación particular. Solicitando se condene al acusado en concpeto de responsabilidad civil a indemnizar a Deutsche Bank, S.A.E., en la cantidad de 490.418,71 euros, cantidad a incrementar por el interés legal desde los hechos.

TERCERO.- En el mismo trámite, la defensa del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado. Seguidamente las partes informaron en apoyo de sus respectivas tesis y, después de oírse a los acusados, quedaron los autos vistos para sentencia.

Hechos

ÚNICO.- Se declara probado, que en fecha 15 octubre de 1998, Demetrio , firmó con la entidad Deutsche Bank S.A.E una póliza para negociación de documentos y otras operaciones bancarias con un límite de 260.000.000 pts., actuando como apoderado de la entidad Secopal S.A., de la cual era administrador el acusado Juan Pablo , mayor de edad, sin antecedentes penales.

Secopal en fecha 2 de julio de 1999 concertó un contrato de descuento bancario de firma electrónica con la entidad bancaria Deutsche Bank S.A.E. firmado Demetrio en su calidad de apoderado de esa entidad, en virtud del cual se autorizaba al Sr. Demetrio y al acusado Juan Pablo a utilizar la banca electrónica con las correspondientes claves que correspondían a cada uno de ellos.

Entre los meses de febrero a junio de 2003 la entidad Secopal descontó en Deustche Bank efectos bancarios por valor de 490.418, 71 euros de los que ha quedado acreditado que no tenían soporte alguno bien por no haberse entregado mercancía, bien por girarse por duplicado un mismo efecto las siguientes operaciones:

- Tomás , efecto por valor de 2.354,50 euros

- Juan Francisco efectos por valor de 2.033, 40 euros y 1.783,80 euros.

- Benito , por valor de 1.274,92 euros.

- Eulalio dos efectos de importe 958,04 euros cada uno de ellos y un efecto de importe 825,32 euros

- Jesús un efecto de importe 1.894,42 euros

El total de operaciones acreditadas que carecen de soporte real ascienden a un total importe de 12.082,44 euros.

No queda acreditado quien fue la persona física que giró los efectos bancarios a Deustche Bank S.A.E.

Fundamentos

PRIMERO.- Como cuestión previa el Ministerio Fiscal a la vista del informe realizado por el médico forense relativo al estado de salud física y mental del acusado Demetrio en el que se concluye que las capacidades cognoscitivas e intelectivas del acusado para comprender el acto de juicio oral se hallan afectadas de manera importante, interesó la suspensión del juicio oral y sobreseimiento provisional y archivo de la causa respecto a dicho acusado en tanto no recobre la capacidad mental si fuera el caso, continuando el juicio respecto al otro imputado Juan Pablo .

La acusación particular y la defensa se opusieron al sobreseimiento interesado.

Ya en el plenario el Tribunal acordó sobreseer provisionalmente la causa respecto del imputado Demetrio pues efectivamente el informe forense de fecha 20 de mayo de 2009 es contundente al afirmar que el acusado tiene alterada la capacidad cognoscitiva con un componente confusional i rendimiento de memoria de 2/10 francamente patológico.

En el Procedimiento Abreviado, las cuestiones previas, tienen como objetivo fundamental depurar o sanear el procedimiento, despejando el debate final que se circunscribe, a cuestiones que no hayan sido descartadas en resolución previa o por acuerdo previo, sucintamente reflejado en el acta del juicio oral y posteriormente motivado en la sentencia.

No existe norma legal concreta que prevea en nuestro ordenamiento el supuesto de demencia sobrevenida tras el auto de apertura de juicio oral, por lo que en beneficio del reo deberá aplicarse analógicamente (analogía in bonam partem) el art. 383 LECrim . en cuanto prevé el archivo de la causa por el Tribunal competente hasta que el procesado recobre la salud, por lo que procede respecto de Demetrio , el Sobreseimiento Provisional y archivo de las actuaciones por no estar capacitado para comprender el sentido del juicio y de la pena en su caso, así como carecer de capacidad de discurso respecto de los hechos dada su acreditado deterioro de la memoria, continuando el juicio respecto del acusado Juan Pablo .

SEGUNDO.- Tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular, acusan al imputado de un delito continuado de estafa y un delito de falsedad en documento mercantil, sobre la base de que se hallaba autorizado para operar a través de banca electrónica, así como por su calidad de administrador de la entidad Secopal.

En el acto del juicio el acusado negó su participación en los hechos manifestando que su labor en la entidad era comercial, correspondiendo al Sr. Demetrio la labor bancaria, así como que no tenía trato directo con los bancos. Dicha manifestación fue corroborada por la declaración del testigo Jose Augusto , quien había trabajado durante 18 años en la empresa de la que fue administrador comercial, el cual manifestó que era el Sr. Demetrio quien se encarga de la facturación, letras, recibos de la empresa, trato con los bancos, así como que la facturación siempre obedecía a operaciones reales. Añadió que evidentemente alguna vez había alguna reclamación pues se producían errores y devoluciones de género.

Corroborado queda que no todas las operaciones por las que se formula acusación carecían de soporte alguno, así Rosalia manifestó que había recibido un género que no había pedido, Augusto que había hecho unas devoluciones de género porque le llegó fuera de plazo, Ernesto que devolvieron género a Secopal, Carolina que no recuerda que se le reclamara, Inocencia que devolvió género.

En el plenario quedó acreditado que las operaciones descritas en el relato de hechos probados, no tenían justificación pues los testigos manifestaron que obedecían a facturas duplicadas o género no servido.

Existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la concurrencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ). El engaño consistente tanto en una acción como en una omisión puede concebirse a través de los más diversos ardides o actuaciones, debiendo ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, e idóneo para producir error en otro u otros, debiendo traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y siendo idóneo, relevante y adecuado para producir error generador de fraude.

Probada la acción delictiva, pues resulta evidente que hubo un previo engaño al girarse efectos duplicados y efectos que no tenían soporte alguno por no corresponder a entregas de mercancía, lo que supuso un desplazamiento patrimonial por parte de la entidad bancaria y un enriquecimiento para la entidad Secopal, queda por acreditar la autoría de esa acción delictiva.

TERCERO.- Es respecto a la autoría que no se ha practicado prueba de cargo en el plenario. El hecho de que el acusado fuera administrador de la entidad, así como de que estuviera autorizado para operar a través de la banca electrónica no es prueba de cargo bastante para hacer merecedor al acusado de la condena que se interesa tanto por la acusación pública como por la acusación particular.

No se ha practicado prueba alguna que denote que efectivamente las operaciones descontadas fueron realizadas con la clave "password" del acusado, pues si bien no existe duda de que diversas operaciones fueron ilícitas no existe prueba ni documental ni testifical, ni pericial alguna realizada en el plenario en virtud de la cual podamos atribuir la autoría de los hechos al acusado.

Cierto es que la entidad financiera ha aportado a las actuaciones una relación bancaria de operaciones de descuento realizadas pero en ningún momento ha acreditado quién y cómo se han realizado las mismas, pues el listado aportado simplemente acredita que se descontaron efectos en la entidad pero no con que clave fueron realizadas las operaciones, ni mucho menos acredita que todas ellas obedecieran a actividad delictiva.

Debemos recordar, que las personas jurídicas actúan a través de las personas físicas, y son estas a quienes hay que imputar acreditadamente los hechos ilícitos --la cita del art. 31 del Código Penal es obligada--, y nada al respecto se ha probado en relación al imputado.

Este Tribunal entiende que no existe prueba de cargo alguna que acredite el previo engaño por parte del acusado Juan Pablo a la querellante Deustche Bank S.A.E.

Por todo ello y en aplicación del principio "in dubio pro reo" procede absolver al acusado del delito por el que venía acusado.

CUARTO.- En cuanto a la falsedad de documento mercantil cometida por particular del art. 303,302.9 y 69 bis del Código penal debe decirse que atendido que el acusado no ha efectuado ninguna alteración en las letras de cambio referidas siendo su firma como librador genuina o auténtica sin que las letras estén aceptadas por nadie, constando sólo como librado en las letras entidades que no adeudaban nada al acusado existen dos posturas jurisprudenciales una que afirma que una tal conducta constituye una simulación de un documento de manera que induzca a error sobre su autenticidad (art. 302.9 CP 73 o 390. 1.2° CP 95 )porque se crea ex novo un documento mercantil el documento en su totalidad representa una falacia, constituyendo un soporte material falso no meramente intelectual, por lo que es constitutiva de delito de falsedad en documento mercantil cometida por particular; y otra que afirma que tal conducta constituye una falsedad ideológica una declaración mendaz o inveraz destipificada por la LO 10/1995, de 23 de noviembre del Código penal, de modo que si hay un engaño bastante a los sumo existiría un delito de estafa.

Son representativas de la primera posición las Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1997, RJA 1997895, y la de 28 de octubre de 1997, RJA. 1997843 ( caso Filesa).

En cambio sustentan la segunda posición las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de setiembre de 1997 El Derecho 97/ 6347, y las de 30 de enero de 1998 RA 1998757 y 26 de febrero de 1998, RJA. 1998196 ( caso Argéntia Trust).

En la STS de 30 de enero de 1998 se dice ente otras cosas que " Si se tiene en cuenta que la ley exige que la simulación del documento pueda inducir a error sobre la autenticidad és preciso dejar en claro que auténtico es un documento en lo que lo declarado pertenece realmente a quien lo suscribe asumiendo la declaración Por lo tanto la simulación del documento en el sentido de los artículos 302.9 CP 73 y 390.1.2° CP 95 debe afectar la función de garantía del documento( STS de 18-3-1991 RJA 1991 2311 ),es decir debe consistir en la atribución a otro de una declaración que no ha realizado o en la alteración de un documento auténtico de tal manera que lo declarado por quien lo suscribe asumiéndolo ya no sea lo que en realidad declaró No es esto lo que surge de los documentos qué obran en Autos ..dado que la autenticidad de los mismos no es simulada sino real. Por lo tanto, tales documentos no pueden inducir a engaño sobre su autenticidad, pues ésta no se ha visto afectada en la medida en que lo declarado es lo que el firmante asumió como su propia declaración.-"

Y en la sentencia de 26 de febrero de 1998 ( caso Argentia Trust) se expresa que: "la factura para cuyo pago se efectuó la transferencia de fondos no fue simulada sino auténtica en tanto fue reconocida como tal por quien la autorizó con su firma."

En la STS de 25 de junio de 1999 RJA 1999986 ponente Sr. Carlos Granados Pérez se dice que: "No existirá falsedad documental por no verse afectada la autenticidad del documento si en él sólo se contienen datos hechos narraciones ( art 26 CP ) o declaraciones de voluntad que están atribuidas a quienes realmente las suscriben o son sus, autores Y en estos casos con independencia de su veracidad o no la conducta será típica." "Por el contrario, cuando en un documento que puede ser una factura o un documento mercantil se atribuyen a personas jurídicas o físicas unos datos unos hechos unas narraciones o unas declaraciones de voluntad que no hubieren realizado en estos casos se produce una falsedad material por simulación que se subsume en el art. 390.1.2° , al resultar afectada la función garantizadora del documento siempre que tenga trascendencia jurídica". (así cita la STS de 13 de junio de 1997 referida al caso de facturas que no provienen de la Sociedad de la que aparentemente las ha librado sino que sólo se utiliza papel de la misma; y en el caso de autos de la propia STS de 25 de junio de 1999 en que D. A. crea dos notas de venta cuyo texto se corresponde a una operación de venta de unas alzadoras bidireccionales en las que aparece como entidad vendedora "Cadena Unión" cuando dicha entidad cuyos impresos se utilizan no tenía ya como apoderado al señor Demetrio . que la firma y ni siquiera desarrollaba actividad alguna al haber quedado extinguida.

En el caso de autos las letras no son aceptadas- no firmadas por el supuesto librado y se atribuye al acusado, lo cual tampoco ha resultado probado en el plenario, la firma de las letras de cambio de autos como librador por lo cual las letras son auténticas (son suscritas en su caso por el acusado o por el Sr. Demetrio ) y no simuladas, lo único que ocurre es que contienen una mera declaración mendaz respecto del contenido cual es la expresión de hacer constar como librado a entidades con las que no tenía ninguna operación comercial subyacente.

En ningún caso puede hablarse de "falsedad material", pues el acusado no ha efectuado simulación de un documento de manera que induzca a error sobre su autenticidad- la autenticidad se predica del documento no del negocio jurídico subyacente- refiriéndose la autenticidad a la genuidad del documento es decir, que el documento es de quien lo suscribe.

Pero incluso en el caso de que se aceptara que la creación total y ex novo del documento pudiera constituir una falsedad material, debe decirse que en el supuesto de las letras de autos no hay falsedad típica pues la letra es un título que incorpora obligaciones y la obligación del librado no aparece incorporada al título sino cuando la letra ha sido aceptada lo que no ocurre en el supuesto de autos en que las letras sólo incorporan las obligaciones del librador que suscribe las mismas, siendo el contrato subyacente extraño al título.

No existe por tanto delito de falsedad en documento mercantil.

QUINTO.- En aplicación de los arts. 239 y 240 LECrim procede declarar de oficio las costas de esta instancia.

VISTOS los preceptos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Juan Pablo de los delitos continuados de estafa y falsedad en documento mercantil ya definidos por los que venía acusado, declarando de oficio las costas causadas en el procedimiento.

Notifíquese a las partes la presente resolución notificándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de CASACION para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, y en nombre de S.M. El Rey, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado ponente, constituida en audiencia pública en la Sala de Vistas de esta Sección, de lo que yo, La Secretaria, doy fe.