Sentencia Penal Nº 397/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 14/2009 de 11 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

JUZGADO : DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 25/05

ROLLO 14

AÑO 2009

DELITO : ESTAFA

S E N T E N C I A N º 397/2010

Iltmos. Sres.

D. Faustino de Urquía y Gómez

D. Julio José Úbeda de los Cobos

D. José María Merlos Fernández

En Alicante a 11 DE MAYO DE 2010

VISTA los días 4, 5 y 6 de Mayo de 2010 en juicio oral y público por la Audiencia Provincial, Sección Segunda, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucc. nº 2 de San Vicente del Raspeig seguida de oficio por delito de ESTAFA contra la acusada María Rosa con DNI NUM000 , nacida el 05 de Noviembre de 1945, y vecina de Mutxamel c/ DIRECCION000 nº NUM001 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa, representada por el Procurador D. Roberto Hernández Guillen y defendida por el Letrado D. Ignacio Gally Muñoz, en cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Antonio López-Nieto de Castro, actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Faustino de Urquía y Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue registrada como PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 25/2005 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de San Vicente del Raspeig en el que fue acusada María Rosa . Dicho procedimiento fue elevado a esta Audiencia Provincial para seguir la correspondiente tramitación en el presente rollo de Sala nº 14/2009 de esta Sección Segunda.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de los siguientes delitos:

Los hechos del apartado A de la declaración de hechos probados del apart. 4º de los antecedentes de hecho son constitutivos de un delito de estafa de los art. 248, 249 y 250 nº 7 , del CP

Los hechos del apartado B del apart. 4º de los antecedentes de hechos son constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248, 249 y 250 núm. 7º del CP,

Los hechos del apartado C de la declaración de hechos probados del apart. 4º de los antecedentes de hecho son constitutivos de un delito de estafa de los art. 248, 249 y 250 nº 6 y 7 , del CP

Los hechos del apartado D de la declaración de hechos probados del apart. 4º de los antecedentes de hecho son constitutivos de una falta de estafa del art. 623 apartado 4 del CP

Los hechos del apartado E de la declaración de hechos probados del apart. 4º de los antecedentes de hecho son constitutivos de un delito de estafa de los art. 248, 249 y 250 nº 6 y 7 , del CP

Los hechos del apartado F de la declaración de hechos probados del apart. 4º de los antecedentes de hecho son constitutivos de un delito de estafa de los art. 248, 249 y 250 nº 6 y 7 , en relación con el art. 74 apartado 2 (delitos contra el patrimonio), todos ello del CP,

Los hechos del apartado G de la declaración de hechos probados del apart. 4º de los antecedentes de hecho son constitutivos de un delito de estafa de los art. 248, 249 y 250 nº 6 y 7 , del CP, en grado de tentativa de los arts. 16 y 62 del CP .

de cuyo delito consideró autora a la acusada María Rosa , sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se impusiera a la acusada María Rosa , las penas:

Por el delito A, la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y multa de 8 meses a razón de 6 euros de cuota diaria.

Por el delito B, la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y multa de 8 meses a razón de 6 euros de cuota diaria.

Por el delito C, la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y multa de 8 meses a razón de 6 euros de cuota diaria.

Por la falta D, la pena de multa de 50 días a razón de 6 euros de cuota diaria.

Por el delito E, la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y multa de 8 meses a razón de 6 euros de cuota diaria.

Por el delito F, la pena de 4 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y multa de 10 meses a razón de 6 euros de cuota diaria.

Por el delito G, la pena de 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y multa de 4 meses a razón de 6 euros de cuota diaria.

Así como que se decretase la correspondiente nulidad de las escrituras públicas otorgadas por las fallecidas y a que por vía de responsabilidad civil indemnice a María Antonieta y a Urbano en 153.901Ž92 euros más 61.568Ž97 euros y a los herederos de Felisa en 244,24 euros.

TERCERO.- La acusación particular de María Antonieta se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal respecto de los hechos ocurridos en la persona de su hermana Virtudes , elevando la pena que debe imponerse y solicitando una mayor indemnización, así como la nulidad de las escrituras públicas notariales otorgadas por Virtudes . Y que en la costas se incluyan las devengadas por la acusación particular. La representación Estefanía se adhirió a los correlativos del Ministerio Fiscal solicitando una indemnización mayor en la que se incluya el importe a que habían sido condenada en la vía civil Tamara y Estefanía .

CUARTO.- La defensa de la acusada en igual trámite solicitó su libre absolución.

QUINTO.- Como HECHOS PROBADOS en la presente causa se declaran los siguientes: " María Rosa , mayor de edad y sin antecedentes penales es la directora y propietaria de la Residencia para la Tercera Edad denominada " RESIDENCIA000 ", sita en la DIRECCION000 nº NUM001 , Partida Bon Any, de Mutxamel, residencia que fue autorizada por Resolución de la Directora General de Servicios Sociales de la Generalitat Valenciana de fecha 19 de enero de 2.000, produciéndose los siguientes hechos:

En fecha 29 de julio de 1.996, Gema de 85 años de edad (nacida el 9-1-1914), ingresada en la aludida residencia desde el 3 de abril de 1.996, ante el Notario de Mutxamel, hizo testamento abierto en el que instituía heredera universal a la acusada María Rosa ; otorgándole en esa misma fecha 29 de julio de 1.996 ante el Notario un poder general. Gema falleció posteriormente en fecha 23 de marzo de 1.997. No consta el valor del activo hereditario, ni que la acusada hiciera uso del poder, ni que aceptara la herencia.

En fecha 22 de junio de 1.998, Andrea , de 77 años de edad (nacida el día 28-5-1.921), ingresada en la mencionada residencia desde el día 5 de marzo de 1.998, según autos de internamiento nº 485/98 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Vicente del Raspeig, siendo responsable los Servicios Sociales de Alicante, ante el Notario de Mutxamel, otorgó testamento abierto en el que instituía heredera universal a la acusada María Rosa ; otorgándole en esa misma fecha 22 de junio de 1.998 ante Notario un poder general. Andrea falleció en fecha 5 de junio de 2.001. No consta el valor del activo hereditario, ni que la acusada hiciera uso del poder, ni que aceptara la herencia.

Virtudes , nacida el día 1-9-1.922, de estado civil, viuda y sin hijos, convivía con su hermana María Antonieta , desde hacía varios años, en el domicilio sito en la calle DIRECCION001 nº NUM002 NUM003 , de Alicante.

Debido a su estado de salud, en fecha 12 de mayo de 1.998, Virtudes , de 75 años de edad, ingresa en la aludida residencia abonando un precio de 190.000 ptas. al mes.

Una vez ingresada, y a efectos de arreglar la situación familiar, dado que las dos hermanas mantenían buenas relaciones y la enferma recibía habituales visitas de María Antonieta , resultado acreditado que: a) en fecha 22 de mayo de 1.998, en escritura pública notarial efectuada en Mutxamel, Virtudes confiere poder general a favor de su hermano María Antonieta ; y b) en fecha 19 de junio de 1.998, María Antonieta incluye a su hermana Virtudes en la Asistencia Sanitaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social (nº de afiliación NUM021 )

Con posterioridad, se producen los siguientes hechos:

1º) en fecha 7 de septiembre de 1.998, en escritura pública notarial realizada en Mutxamel, Virtudes revoca el poder general que otorgó a favor de su hermana María Antonieta en fecha 22 de mayo de 1.998.

2º) en fecha no determinada del mes de septiembre de 1.998, Virtudes requiere a su hermana María Antonieta , para que le devuelva y entregue la totalidad de las joyas de su propiedad, las cartillas de las entidades bancarias donde tiene ingresado el dinero y las llaves de su domicilio sito en la DIRECCION001 nº NUM004 , NUM005 de Alicante (finca registral nº NUM006 ); circunstancia que se realiza el día 30 de septiembre de 1.998.

3º) en fecha 16 de septiembre de 1.998 en escritura pública notarial efectuada en Mutxamel, Virtudes confiere poder general a favor de Mónica .

4º) en esa misma fecha 16 de septiembre de 1.998, en escritura pública notarial realizada en Mutxamel, Virtudes confiere poder general a favor de la acusada María Rosa .

5º) en idéntica fecha de 16 de septiembre de 1.998, en escritura pública ante el Notario de Mutxamel, Virtudes otorgó testamento abierto en el que instituye heredera universal a la acusada María Rosa . Por consiguiente, dejaba sin efecto su anterior testamente abierto de fecha 29 de mayo de 1.992 otorgado ante el Notario en Madrid, en el que instituía herederos universales por partes iguales y con derecho de sustitución a sus hermanos María Antonieta y Urbano .

En fecha 8 de diciembre de 1.998, Virtudes falleció.

Virtudes no consta que sufriera alteración o enfermedad mental alguna. María Rosa adquirió los objetos (joyas, cartillas bancarias y llaves del bien inmueble) de Virtudes en virtud de la entrega material de los mismos el día 30 de septiembre de 1.998, y finalmente a través del testamento de fecha 16 de septiembre de 1.998, incorporando a su patrimonio la totalidad de los bienes propiedad de Virtudes .

Virtudes era propietaria de diversas joyas, un bien inmueble sito en la DIRECCION001 nº NUM004 , NUM005 , de Alicante (finca registral nº NUM006 ), y varios depósitos bancarios con saldo global de aproximadamente más de 20 millones de pesetas que son:

en el Banco Atlántico, cuenta nº NUM007 , constando que en fecha 22 de abril de 1.999 se libra el cheque nº NUM008 por importe de 10.244.215 ptas. que fue extendido a nombre de la acusada María Rosa , que se presentó al cobro en fecha 30 de abril de 1.999 en la oficina 3120 de la Caja de Ahorros del Mediterráneo (entidad 2090) sita en la calle Pintor Baeza de Alicante.

en el Banco Atlántico, cuenta nº NUM009 , en la que en fecha 27 de mayo de 1.998 se realiza un ingreso de 10.171.110 ptas., y en fecha 9 de junio de 1.998 se apertura un depósito de 10.000.000 ptas. a favor de la titular, y que tras sucesivas renovaciones se cancela en fecha 9 de marzo de 1.999, cuyo importe se ingresa en esa fecha en la cuenta referida en el apartado a).

en el Banco Atlántico, cuenta nº NUM009 , en la que en fecha 19 de mayo de 1.998 se efectúa un reintegro de 10.171.100 ptas, cuantía que coincide con la ingresada en fecha 27 de mayo de 1.998 en la cuenta aludida en el apartado b).

en la Caja de Ahorros del Mediterráneo, cuentas nº NUM010 y NUM011 , en las cuentas, entre otras, constan disposiciones dinerarias de 12.950.000 ptas (en la primera cuenta el día 16 de octubre de 1.998 ) y de 2.000.000 ptas (en la segunda cuenta el día 14 de mayo de 1.998), ignorándose a donde fueron a parar dichas cantidades, al no poder informar la Caja de Ahorros del Mediterráneo por desconocerse las oficinas concretas a las que pertenecen las referidas cuentas.

Posteriormente, en fecha 25 de marzo de 1.999, se formalizó una escritura pública notarial en la que la acusada María Rosa procede a la aceptación de la herencia de la fallecida Virtudes , relacionando los siguientes bienes pertenecientes a dicha persona, que son valorados en el mencionado documento público en 153.901, 92 euros que son:

dinero existente en el Banco Atlántico, cuyos datos bancarios se desconocen, por importe de 60.957,08 euros.

dinero existente en la Caja de Ahorros del Mediterráneo, cuyos datos bancarios se ignoran, en cuantía de 67.216,64 euros.

determinados bienes muebles y de ajuar, por un valor de 749,37 euros (124.684 ptas.)

la finca registral número NUM006 , tasada en 24.978,34 euros.

En fecha 6 de enero de 1.999, Felisa , de 88 años de edad (nacida el 25-7-1.910), que se encontraba ingresada en la residencia desde el día 29 de mayo de 1.998, otorgó un documento privado en el que manifiesta que desea que quede en propiedad de la acusada María Rosa , dos anillos de oro blanco con piedras preciosas y una cadena con placa con el grupo sanguíneo, cuyo valor se ha tasado en 244,24 euros (folio 1353) alegando como justificación de dicha transmisión que por ser la única y última persona que me ha cuidado desde que ingresé en la residencia. Felisa falleció en fecha 20-7-1.999.

En fecha 15 de junio de 1.999, ante el Notario de Mutxamel, Daniela , ingresada en la residencia desde hace aproximadamente cuatro años, reconoce que adeuda en concepto de pago mensual de la misma a la acusada María Rosa una cantidad total de 3.500.000 ptas; y para el pago de lo debido, en ese mismo acto, cede todos los derechos de los que Daniela es titular en la vivienda sita en Alicante, calle DIRECCION002 nº NUM012 , situado en la planta NUM005 , aceptando la acusada María Rosa . A continuación, en esa misma fecha 15 de junio de 1.999 y ante idéntico Notario, Daniela hizo testamento abierto en el que, al existir un heredero forzoso (su hija incapaz Paulina ), lega a la acusada María Rosa el tercio de libre disposición de su herencia. Daniela falleció en fecha 16 de enero de 2.001. No se conoce si la cesión de los derechos que ostentaba Dª Daniela sobre un piso sito en la calle DIRECCION002 fueron realizados, ni si Dª María Rosa incluyó en su haber el tercio de libre disposición de su HERENCIA, ni si por parte del tutor de la hija incapaz, heredera forzosa, se aceptó dicha herencia, ni si dicha partición de herencia fue aprobada judicialmente. No consta que Dª Daniela tuviera mermada su capacidad o sufriera algún tipo de enfermedad mental. El Notario autorizante no sólo dio fe del acto sino de la capacidad y voluntad de los otorgantes (folios 520 a 521).

En fecha 1 de marzo de 1.999, ingresa en la mencionada residencia cuya titularidad corresponde a la acusada María Rosa , Alfonso , de 81 años de edad (nacido el día 25-11-1.917), quien no presentaba alteración o enfermedad mental alguna. Después de transcurrir un breve plazo de tiempo, se empareja en la misma habitación con Adela , de 82 años de edad (nacida el día 22-3-1.1917); persona que llevaba aproximadamente unos siete años en el lugar y que según la acusada María Rosa le adeudaba en concepto de meses de estancia en la residencia, en donde estaba ingresada desde el 1 de abril de 1.995, un importe cercano a los 6.500.000 ptas.

Así las cosas, en fecha 15 de junio de 1.999, comparecen estas dos personas ante el Notario de Mutxamel: 1º) Alfonso hace testamente abierto en el que, además de instituir herederos universales a sus cuatro hijos ( Roberto , Juan María , María del Pilar y Casimiro ), lega a Adela , actualmente su compañera de habitación en la residencia, el tercio de libre disposición de su herencia; 2º) Adela hace testamento abierto en el que instituye heredero universal a su compañero de hecho Alfonso .

La acusada María Rosa no podía en ese momento cobrarse su alegado derecho de crédito que ostentaba frente a Adela , quien era titular, junto con su marido Salvador , de un apartamento de 29,70 metros cuadrados sito en la Rambla DIRECCION003 nº NUM013 , NUM014 de Alicante, finca registral nº NUM015 , primero al existir un embargo de 246.027 ptas, y después porque la misma había sido cedida por su propietaria Adela a los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Alicante, para que allí pudieran vivir otras personas a cambio de que se hicieran cargo de los gastos que conllevaba dicho bien inmueble, el cual estaba ocupado en la fecha de estos hechos.

A tal efecto, en fecha no determinada, pero anterior al día 20 de septiembre de 1.999, se abrió una cuenta corriente en la Caja de Ahorros del Mediterráneo a nombre de Alfonso y Adela , con nº NUM016 , en donde al parecer se ingresaban las pensiones de esas dos personas.

En fecha 17 de septiembre de 1.999, Alfonso cambió de nuevo su testamento, haciéndolo a favor de sus cuatro hijos.

En fecha 21de septiembre de 1.999, tras solicitar la baja voluntaria, los hijos sacaron de la residencia a Alfonso .

Después, en fecha 4 de noviembre de 1.999, ante el Notario de Mutxamel, se formalizó una escritura de reconocimiento de deuda, en la que Adela , ingresada en la residencia desde hace aproximadamente siete años, al no poder hacer efectivo el pago mensual de la misma, reconoce adeudar a la acusada María Rosa , como propietario, la cantidad de 6.500.000 ptas (39.065,79 euros), y por ello, cede en pago de lo debido a María Rosa , quien acepta, todos los derechos de los que la cedente sea titular en la vivienda sita en Alicante, DIRECCION003 nº NUM013 , NUM014 .

De igual modo, ese mismo día 4 de noviembre de 1.999, ante Notario, Adela realizó testamento abierto en el que instituye heredera universal a la acusada María Rosa .

En fecha 21 de marzo de 2.000, Alfonso remite una carta al Director de la Caja de Ahorros del Mediterráneo, en la que dice que una tenido noticia de la vigencia actual de la cuenta nº NUM016 , en la que figura como titular junto a Adela , y dado que no mantengo ningún tipo de relación con la persona referida, desea renunciar a la titularidad de la mencionada cuenta, adoptando las medidas oportunas para hacer efectiva la cancelación parcial de la misma.

Según informe del Médico Forense de fecha 18 de octubre de 2.001, Alfonso , tras la muerte de su mujer, sufre una pseudodemencia depresiva que cursa con desorientación, conductas extrañas, abatimiento y sensación de tristeza, quejas subjetivas de pérdida de memoria, trastornos cognitivos, inquietud, con fluctuación de su estación, polimedicación psicotrópica (toma varios medicamentos de acción sobre el sistema nervioso central y sobre su psiquismo) y dependencia afectiva de sus cuidadores. Según informes del Médico Forense, D. Manuel y del Doctor D. Laureano no presentaba síntomas de demencia, ni patología psíquica alguna (folios 531 y acta del juicio oral). No existe referencia alguna al estado mental de Visitación. El notario autorizante no sólo dio fe del acto sino de la capacidad y voluntad de los otorgantes (folios 522 a 526). No consta si Dª María Rosa ha aceptado la herencia y no consta si algún familiar de Visitación ha mostrado su voluntad en contra de estos hechos.

En virtud del auto de fecha 11 de junio de 2.002 dictado en el procedimiento de internamiento nº 431/02 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Vicente del Raspeig, se acuerda el internamiento de Tamara en la Residencia RESIDENCIA000 por el tiempo que se estime necesario, al constar el informe del Médico Forense de fecha 7 de junio de 2.002, según el cual dicha persona presenta una demencia senil tipo Alzheimer con deterioro cognitivo moderado, enfermedad irreversible que requería ayuda y supervisión continua de otra persona para la realización de las actividades diarias, encontrándose totalmente desorientada en el tiempo y con cierta desorientación espacial. Por consiguiente, Tamara ingresa en la mencionada residencia el día 28 de mayo de 2.002.

Estefanía , hija de Tamara , al ser titular la madre de la mitad indivisa junto con su marido Carlos Miguel que lo era de la otra mitad indivisa, de la finca registral nº NUM017 , sita en la calle DIRECCION004 nº NUM018 , NUM019 , de Alicante, se pone de acuerdo con Edmundo encargándole que proceda a la venta de dicho bien inmueble por un precio aproximada de 10 millones de pesetas, lo cual se efectúa durante los meses de julio y agosto de 2.002, sin que al final se realice ninguna operación mercantil al no querer la hija Estefanía . La acusada PRESENTÓ A LA FIRMA UN CONTRATO DE COMPRA-VENTA a Dª Tamara en fecha 2 de septiembre de 2.002. En dicho documento se vendía la totalidad de la finca registral NUM017 , piso NUM019 de la DIRECCION004 NUM018 de Alicante a D. Hernan , por el precio de 60.101€ (folios 690 a 692). El pago se llevaría a cabo mediante subrogación en la hipoteca pendiente a favor del BBVA en cuantía de 36.566€ y el resto (23.535 €) se abonaría en efectivo al momento de la entrega de las llaves. Dicho documento privado no fue firmado por la vendedora ( Tamara ) al manifestar que todo esto era un tema que debía resolver su hija Dª Estefanía , quien era desconocedora de todos estos hechos. El inmueble fue tasado el 18 de junio de 1.998 en 8.535.312 ptas. Por tanto, el bien inmueble o vivienda se estaba vendiendo en documento privado, o intentando vender, por un precio de 10 millones de pesetas. En principio, el precio de venta estaba por encima del precio de tasación

Estefanía , una vez tuvo conocimiento de lo acaecido, en fecha 16 de diciembre de 2.002, presentó denuncia en Fiscalía, que remitida al Juzgado de Instrucción nº 2 de San Vicente del Raspeig en fecha 17 de diciembre de 2.002 , y tras el pertinente informe del Médico Forense, por auto de fecha 18 de diciembre de 2.002 se nombra cautelarmente a Estefanía defensora judicial de su madre ( Tamara ), quien en esa misma fecha se marcha de la referida residencia, quedando ingresada desde ese día en la Residencia de la Tercera Edad La Florida sita en la calle Tomás Aznar Doménech nº 43 de Alicante.

Según el informe del Médico Forense de fecha 18 de diciembre de 2.002, Tamara padece una demencia en grado moderado, trastorno que produce que las capacidades intelectuales y volitivas estén muy disminuidas por la situación de dependencia y la gran labilidad emocional que afecta al proceso cognitivo de forma global, por lo que existe una afectación importante de sus capacidades para gobernarse a sí misma y para gobernar sus bienes.

Tamara era titular de una libreta de ahorros en la Caja de ahorros del Mediterráneo (CAM) con nº NUM020 , aperturada en fecha 16-9-2.002, la cual en fecha 18-12-2.002 tenía un saldo de 2.397,40 euros, habiendo procedido Tamara el día 20-12-2.002, una vez fuera de la residencia, además de autorizar en la libreta a su hija Estefanía , a realizar un reintegro de 2.300 euros, disponiendo de su dinero.

Se ha acreditado que Tamara , durante el ejercicio económico de 2.001, tenía ingresos de dos entidades por importe de 6.622,54 euros y de 2.241,38 euros.

En el Juicio Ordinario nº 12/2.003 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Alicante, en fecha 31 de diciembre de 2.003 se dictó sentencia en la que se condenaba a Tamara a que abone a la demandante (la acusada María Rosa , en representación de la RESIDENCIA000 C.B. la cantidad de 6.855 ,41 euros de principal más intereses legales; resolución judicial que fue confirmada por la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 15 de junio de 2.005 . De igual modo, en el Juicio Ordinario nº 1148/2.002 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alicante, en fecha 22 de junio de 2.005 se dictó sentencia en la que se condena a Estefanía a que abone a María Rosa la cantidad de 9.015,18 euros, más los intereses pactados del 6% desde la fecha de suscripción del documento del préstamo (19 de julio de 2.002)."

Fundamentos

PRIMERO.- Como consecuencia de la vigencia del principio constitucional de presunción de inocencia, la carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la parte acusadora, quien ha de probar en el juicio los hechos constitutivos de la pretensión penal, entendiéndose por prueba, la practicada en el juicio oral; regla general de la que tan sólo cabe exceptuar los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, que no alcanza a cualquier acto de la investigación sumarial, sino a aquellos con respecto a los cuales se prevé su imposibilidad de reproducción en el juicio oral y siempre que se haya garantizado la posibilidad de contradicción o el ejercicio del derecho de defensa (Sentencias del Tribunal Constitucional de 10 de mayo y 4 de octubre de 1.985 y de 7-07-88 ).

SEGUNDO.- Únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos judiciales en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de modo que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por partes. Y a la vista de la doctrina expuesta, es necesario verificar si, en el supuesto enjuiciado, ha existido o no esa actividad probatoria que pueda estimarse de cargo y tal cuestión ha de ser resuelta en sentido negativo, ya que en el acto del juicio no se practicó prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que ampara al denunciado, obligando el principio "in dubio pro reo" a dictar sentencia absolutoria en todos aquellos supuestos en que no conste de forma evidente y palmaria la ejecución del hecho delictivo, ni la posible participación que en el mismo hayan tenido las personas contra las que se dirige la acusación. En el supuesto de autos, los hechos declarados probados no son constitutivos de los delitos y falta de estafa que imputan el Ministerio Fiscal y partes acusadoras. Con independencia del juicio de reprochabilidad que pueda merecer la conducta de la acusada desde un punto de vista ético o social, lo cierto es que el ordenamiento jurídico punitivo se rige por el principio de legalidad y sólo cabe el pronunciamiento de sentencia condenatoria cuando las conductas enjuiciadas se incardinen en un tipo penal. Se acusa a María Rosa de la comisión de varios delitos de Estafa, y tal figura delictiva exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) el engaño "bastante", es decir, suficiencia para originar el error e inducir al sujeto pasivo a la realización del acto de disposición patrimonial; b) producción de un error esencial en el sujeto pasivo al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por el agente, conocimiento inexacto de la realidad que vicia su voluntad determinándola a la realización del desplazamiento patrimonial originador del perjuicio de sus intereses económicos; c) acto de disposición patrimonial, consecuencia del engaño sufrido; d) ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, propósito finalístico en beneficio propio o de un tercero, deducible del complejo de actos realizados y, generalmente, a través de la prueba indiciaria, al tratarse de factor subjetivo e íntimo; e) nexo casual entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, toda vez que el dolo subsequens, equivale a un mero incumplimiento de lo pactado, el que incluso, siendo intencional, carece de relevancia penal y debe debatirse exclusivamente en el campo privado (Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1.983 y 16 de enero, 9 de febrero y 9 de mayo de 1.984 y 5 de junio de 1.985 ).

TECERO.- El elemento esencial e imprescindible del delito de estafa es la concurrencia del "engaño bastante", y un análisis de los escritos de acusación y de los respectivos informes finales de las partes acusadoras pone de manifiesto que tal requisito no se ha podido acreditar en el supuesto de autos. Hay una referencia vaga y genérica a que María Rosa , con ánimo de obtener un beneficio económico, "logró con sus artimañas" el otorgamiento de varios testamentos a su favor por parte de siete ancianos ingresados en la residencia para la 3ª edad denominada " RESIDENCIA000 " de Mutxamel, de la que era directora y propietaria la acusada. No se especifica en qué consistieron "esas artimañas", que debían configurar el engaño típico. La acusación particular hizo referencia en su informe a "ardides", sin concretar tampoco en qué consistieron. También se habló de que "algo pasaba en la residencia" y que "no se entienden porqué se otorgaron los testamentos a favor de la acusada". Pues bien, tales expresiones ponen de manifiesto la carencia de prueba sobre la conducta engañosa y son insuficientes para el pronunciamiento de una sentencia condenatoria. No se desconoce que los ancianos ingresados se encontraban, mucho de ellos, en una situación de soledad y de dependencia respecto de los cuidados que recibían en el centro. Por lo que es posible que esta circunstancia determinara la voluntad de los ingresados a beneficiar a la directora del centro por razón de las atenciones recibidas, o bien pudieron concurrir otras causas, que se ignoran, que pudieran viciar su consentimiento, lo cual obliga a reservar las acciones civiles que puedan corresponder a los interesados para ejercitarlas ante la j. competente y en el procedimiento adecuado a tenor de lo establecido en el art. 9 núm. 1, 2 y 6 de la LOPJ para el supuesto de que se acreditase esos vicios de la voluntad.

CUARTO.- En algunos casos se ha pretendido denunciar la irregularidad de los testamentos e instrumentos públicos otorgados, haciendo referencia a las enfermedades mentales que podían padecer los causantes. Tales afirmaciones han de rechazarse: 1. Virtudes , cuyo patrimonio es el único realmente importante -127.000 euros y una finca tasada en 24.978 euros- no padecía enfermedad mental alguna según dictámenes del Doctor D. Jesús Manuel y del forense D. Manuel (folio 997, 998 y acto del juicio oral). La hermana de la fallecida, María Antonieta , corroboró en el acto del juicio, al declarar como testigo, la plena sanidad mental de Virtudes . La acusación particular hace alusión a diversos datos -que las hermanas se llevaban bien; que antes de su ingreso en la residencia, Virtudes había otorgado un poder a favor de su hermana María Antonieta ; que María Antonieta pagó el importe de 5 meses de la residencia de Daniela y que María Antonieta le mandó 125.000 ptas. por giro mientras estuvo internada-. Ninguno de estos datos acredita por sí ni en su conjunto la existencia de engaño por parte de la acusada. Sólo puede colegirse que las relaciones fueron buenas entre las hermanas hasta el ingreso de Daniela en el centro, y que, con posterioridad, tales relaciones se deterioraron por circunstancias que se desconocen. 2.- No consta que Dª Daniela o Adela padecieran algún tipo de enfermedad mental. 3.- Respecto de Alfonso , se informó por los médicos D. Laureano y el forense. D. Manuel que no padecía demencia alguna (folio 531 y acta del juicio oral).4.- No existe referencia alguna al estado mental de Visitación Eraso. 5.- El Notario autorizante de todos los testamentos e instrumentos públicos otorgados, dio fe, en todos los casos, de la capacidad y voluntad de los otorgantes, sin que apreciara síntoma alguno de enfermedad mental, tal como puso de manifiesto en el acto del juicio oral. 6.- Respecto de Tamara , ésta si que presentaba una demencia senil tipo Alzheimer con deterioro cognitivo moderado, lo que constituía una enfermedad irreversible. En este caso, la posible intervención de la acusada se limitó a buscar un comprador de un inmueble que pertenecía a la ingresada, sin que se llegase a formalizar operación mercantil alguna, ya que requería el consentimiento de su hija Estefanía . Ni existió disposición testamentaria alguna a favor de la acusada ni ésta obtuvo beneficio económico derivado del patrimonio de Tamara , pues incluso interpuso dos procedimiento declarativos ante los Juzgados de 1ª Instancia nº 7 y 4 de Alicante contra Tamara , que terminaron con sentencia condenatoria contra ésta y contra su hija para que abonaran a María Rosa las cantidades que le adeudaban. En conclusión, y a tenor de lo expuesto, es preciso dictar sentencia absolutoria, declarando de oficio las costas procesales causadas.

VISTOS además de los preceptos citados del Código Penal, los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de general aplicación.

Fallo

F A L L A M O S : Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVERMOS a María Rosa de los delitos y falta de Estafa que le imputaban el Ministerio Fiscal y partes acusadoras, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días, haciendo constar en su escrito de anuncio de dicho recurso si desea Letrado y Procurador del turno de oficio para su actuación en el Tribunal Supremo.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.