Sentencia Penal Nº 397/2011, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 123/2011 de 26 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OURENSE

SENTENCIA: 00397/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de OURENSE

E252EEB4

Domicilio: PZA. CONCEPCION ARENAL, 1

Telf: 988687072/988687068

Fax: 988687075

Modelo: 213100

N.I.G.: 32054 43 2 2004 0502835

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000123 /2011 (A)

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N. 1 de OURENSE

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000289 /2010

RECURRENTE: Segismundo

Procurador/a: MARTA ORTIZ FUENTES

Letrado/a: JOSE MANUEL ORBAN MORENO

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 397/11

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ILMOS/AS. SRES/SRA.:

Presidenta:

DÑA. ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE.

Magistrados/as:

DON MANUEL CID MANZANO.

DÑA. AMPARO LOMO DEL OLMO.

OURENSE a VEINTESEIS de SEPTIEMBRE de DOS MIL ONCE.

Vistos , por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de OURENSE, sin celebración de vista pública, el Rollo de apelación número 123/2011 , relativo al recurso de apelación interpuesto por la Procuradora DÑA. MARTA ORTIZ FUENTES, en representación del apelante Segismundo , defendido por el Letrado D. JOSE MANUEL O RBAN MORE NO contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número Uno de Ourense, en el Procedimiento Abreviado núm. 289/10, sobre abandono de familia. Siendo impugnado por el MINISTERIO FISCAL y la procuradora Dª. LUCIA SACO RODRÍGUEZ, en representación de Matilde , defendida por el letrado D. MANUEL DE PRADO GONZÁLEZ, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. AMPARO LOMO DEL OLMO.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto del juicio oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 5 de mayo de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que debo condenar y condeno al acusado Segismundo , con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, por un delito de abandono de familia a la pena de tres meses de multa con una cuota diaria de tres euros con responsabilidad personal subsidiara en caso de impago, al pago de las costas procesales y a que en concepto de responsabilidad civil abone a la suma de 1.616,9 euros.

Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa".

Y los siguientes HECHOS PROBADOS:

" Se declara probado que el acusado Segismundo , mayor de edad, nacido el 18 de abril de 1972, con DNI NUM000 , sin antecedentes penales, estaba obligado por auto de 27 de julio de 2004 de medidas provisionales dictado en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Orense en la pieza de medidas provisionales 441/2004 a abonar a Matilde en concepto de pensión alimenticia a favor de la hija menor de ambos 500 euros mensuales más las actualizaciones correspondientes y la mitad de los gastos extraordinarios.

El acusado no abonó las mensualidades de septiembre, octubre y noviembre de 2004 ni la mitad de los gastos extraordinarios que ascienden a 116,9 euros".

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso por la representación procesal de Segismundo , recurso de apelación, que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.-Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes personadas, el impugnado por el MINISTERIO FISCAL y la representación procesal de Matilde , e interesan la revocación de la sentencia recurrida.

CUARTO.- Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se formó el Rollo de apelación de su clase nº123/2011 para resolución del recurso interpuesto.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 1 de Orense, por la que se condena al acusado, Segismundo , como autor responsable de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones del artículo 227.1 del Código Penal , se formula por su representación procesal recurso de apelación, interesando la revocación de la misma.

Invoca el recurrente, como cuestión previa, la prescripción del delito, y, como motivo de fondo, la vulneración del precepto mencionado, al no existir prueba suficiente de la existencia de dolo.

SEGUNDO: Sostiene el recurrente que en el supuesto sometido a apelación concurre paralización superior a los tres años legalmente prevenida para que opere el plazo de prescripción señalado a los delitos menos graves. Entiende el recurrente que el "dies ad quem" para el cómputo de tal plazo debe ser el de la fecha de notificación del auto de apertura del juicio oral al imputado.

Como declara, entre otras, la STS 149/2009, de 24 de febrero EDJ2009/25509, "la doctrina de esta Sala es harto conocida en el sentido de que las resoluciones o diligencias que se practiquen en una causa, para tener virtualidad interruptiva, han de poseer un contenido sustancial propio de la puesta en marcha y prosecución del procedimiento demostrativas de que la investigación o tramitación avanza y progresa, consumiéndose las sucesivas etapas previstas por la ley o que demanden principios constitucionales o normas con influencia en derechos fundamentales de naturaleza procesal, superando la inactividad y la paralización.

De manera que no solamente tienen virtualidad interruptora de la prescripción las actuaciones practicadas con fines de investigación sumarial sino las de ordenación del procedimiento, como la decisión del órgano jurisdiccional de admisión o rechazo de pruebas (véase S.T.S. núm. 1097/2004, de 7 de septiembre EDJ2004/135115) y el señalamiento del juicio oral, disponiendo de todo lo necesario para que éste tuviera lugar, aunque luego se variase la fecha y se procediera a un nuevo señalamiento. E incluso del lapso temporal de paralización, debe excluirse el periodo en que la causa espera su turno para el señalamiento del día concreto para la vista pública, cuando por razones de fuerza mayor no es posible celebrar el juicio antes. La dilación exigida por la necesidad de ordenar el trabajo de un determinado órgano judicial, no debe computarse como tiempo de interrupción (véanse SSTS 19-1-1981 , 7-2-1991 EDJ1991/1254 , 19-12-1991 EDJ1991/12074, confirmadas en su constitucionalidad por la STC 79/2008, de 14 de julio EDJ2008/131232, y aplicadas de nuevo por esta Sala, en la STS 66/2009, de 4 de febrero EDJ2009/13355).

A su vez, sobre las condiciones que debe reunir la interrupción de la prescripción , es cierto que esta Sala ha venido estableciendo una doctrina, favorecedora de la posición del reo, y en este sentido se dice que sólo puede ser interrumpido el término prescriptivo , conforme al art. 132-2 CP EDL1995/16398 , por actos procesales dotados de auténtico contenido material o sustancial, entendiendo por tales los que implican efectiva prosecución del procedimiento, haciendo patente que el proceso avanza y se amplía consumiéndose las distintas fases o etapas. Consecuentemente carecen de virtualidad interruptiva las diligencias banales, inocuas o de mero trámite que no afecten al curso del procedimiento. Las SSTS de 10 de julio de 1993 y 644/97 de 9 de mayo EDJ1997/5563, advierten que las resoluciones sin contenido sustancial no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de la prescripción, ni aquellas decisiones judiciales que no constituyen efectiva prosecución del procedimiento contra los culpables, producen efecto interruptor alguno ( STS 758/97 de 30 de mayo EDJ1997/2958). Por ello, las actuaciones obrantes en la pieza de responsabilidad civil, o relacionadas con ella, carecen de virtud interruptora respecto de la acción penal ( STS 1146/2006, de 22 de noviembre EDJ2006/319088)."

En el supuesto sometido a apelación, no pueden atenderse las alegaciones del apelante, debiendo convenirse plenamente con los razonamientos de la Juzgadora, en el sentido de no apreciar la existencia de paralización en la causa por plazo superior a tres años; y ello habida cuenta que entre el momento de formulación del correspondiente escrito de acusación hasta el del dictado del auto de apertura del juicio oral (momento en el que se produce la paralización) no transcurrió dicho término. Ha de tenerse en cuenta, frente a las argumentaciones del recurrente, que el retraso en la notificación de la última resolución mencionada no resulta imputable al Juzgado, viniendo motivado el mismo por la imposibilidad de localización del imputado, habiéndose practicado las gestiones oportunas para la averiguación de su paradero, actuaciones éstas que no pueden entenderse banales o inocuas a los efectos pretendidos del cómputo de la prescripción.

El motivo, pues, no puede prosperar.

TERCERO: En materia de fondo, cuestiona el recurrente la suficiencia de la prueba practicada para poder estimar acreditada la concurrencia del dolo que requiere el tipo. Y es que, según señala, atiende únicamente la Juzgadora a la presunción de la capacidad económica del acusado en el momento del acreditado impago de las mensualidades correspondientes a septiembre, octubre y noviembre de 2004, al haber asumido el mismo el pago de 400 euros, tras llegar a un acuerdo con la denunciante.

Examinadas las actuaciones, debe convenirse con la parte, pues, al margen de la presunción de la capacidad económica del acusado para hacer frente al pago de las sumas a las que venía obligado, no existe medio probatorio alguno del que se desprenda tal extremo, resultando insuficiente la mera manifestación de aquél en el sentido de que en las fechas en que debió abonar aquéllas trabajaba por cuenta propia, pues no resultan determinados ni de forma aproximada los ingresos que la actividad de que se tratase le pudiera reportar, y, en consecuencia, si con ello podía hacer efectivas las sumas a las que se había comprometido.

Atendiendo a tales consideraciones, debe acogerse favorablemente el recurso formulado, con revocación de la resolución impugnada.

CUARTO: Las costas de ambas instancias se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado, Segismundo , frente a la sentencia dictada con fecha 5 de mayo de 2011 por el Juzgado de de lo Penal nº 1 de Orense , en los autos de juicio oral nº 289/10, que se revoca, en el sentido de absolver libremente al mismo como autor responsable del delito de abandono de familia que se le imputaba, con declaración de oficio de las costas causadas en ambas instancias.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento. Seguidamente y previas las anotaciones oportunas, procédase al archivo del rollo.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada-Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.