Sentencia Penal Nº 397/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 79/2013 de 07 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCION OCTAVA

Rollo nº 79/13

P.A. nº 77/12

Juzg. Penal nº 25 de Barcelona

Los Ilmos. Sres.:

Presidente

Don Carlos Mir Puig

Magistrados

Doña María mercedes Otero Abrodos

Doña Maria Mercedes Armas Galve

Dictan la siguiente;

S E N T E N C I A nº

En la ciudad de Barcelona a siete de junio de dos mil trece.

VISTOS, en nombre de S.M. el Rey, ante esta Sección Octava de esta Audiencia Provincial, el rollo de apelación penal número 79/13, formado para substanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha ocho de enero de dos mil trece por el Juzgado de lo Penal nº 25 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 77/12, seguido por un delito contra la seguridad vial contra Sabino ; siendo parte apelante el acusado, y parte apelada el Ministerio Fiscal, y actuando como Magistrada Ponente . Sra. el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha ocho de enero de dos mil trece se dictó Sentencia en cuyo Fallo literalmente se dispone: ' En atención a lo expuesto, CONDENO a Sabino con imposición de costas procesales, como autor responsable de: 1o un delito contra la seguridad vial en su modalidad de conducción etílica (bajo la influencia de las bebidas alcohólicas) sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 1 año y 6 meses de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores; a la pena de 7 meses de multa con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad subsidiaria personal en caso de impago de la multa, de un día de privación de libertad por cada dos de cuotas diarias impagadas. 2o un delito de desobediencia, por negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia, concurriendo la atenuante analógica de embriaguez, a la pena de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 1 año y 6 meses de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores. Absuelvo a Sabino , a la aseguradora Generali y a Intea Internacional de la acción civil ejercitada en su contra.'.

SEGUNDO.-Y como hechos probados se consignan los siguientes: 'ÚNICO.- Probado y así se declara que, sobre las 00:30 horas aproximadamente del día 21 de febrero de 2012, Sabino , nacido en Italia el día NUM000 de 1964, sin antecedentes penales, circulaba con el camión marca Renault modelo Midlum, matrícula CN-668-DC, propiedad de Intea internacional, asegurado en Generali, por la calle Gran de Gracia de Barcelona. Sabino conducía en dicho contexto tras haber ingerido previamente bebidas alcohólicas que impedían que pudiera llevar a cabo una correcta conducción. A causa de ello, al llegar a la altura del número 96 de la mentada calle, Sabino perdió el control del vehículo y chocó contra el taxi marca SKODA modelo Octavia matrícula ....-HYC conducido por su propietario Eloy , causándoles desperfectos materiales que no fueron tasados. El Sr. Eloy no reclama ninguna cantidad al haber sido ya indemnizado. Tras ello, una dotación policial compareció en el lugar de los hechos, a los pocos minutos de haber tenido lugar el accidente, y al percatarse de los síntomas evidentes de embriaguez que presentaba Sabino , le invitaron a someterse voluntariamente a las pruebas de impregnación alcohólica. Sabino llevó a cabo una primera prueba con el alcoholímetro portátil que arrojó el resultado de 0'95 mg/l de alcohol por litro de aire espirado. Posteriormente Sabino se negó contundentemente a realizar las pruebas con etilómetro.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Sr. Sabino en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida

CUARTO.-Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, tramite que fue evacuado por el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso de apelación interesando la confirmación de la sentencia impugnada, elevándose las actuaciones ante esta Sección Octava de

QUINTO.-Recibidos los autos y registrados en esta Sección, sin celebrarse vista pública al no estimarse necesaria, quedaron los mismos vistos para sentencia.

PRIMERO.-Admitimos y hacemos nuestros en su integridad, los declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Se admiten igualmente y dan por reproducidos los contenidos en la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La defensa del acusado Sabino , condenado en la instancia como autor de un delito contra la seguridad vial, viene en apelación para reclamar un fallo absolutorio y denunciar la indebida aplicación de lo dispuesto en el artº 383 del C.P . en cuanto al delito de desobediencia a la autoridad, por cuanto su patrocinado efectuó la primera prueba con alcoholímetro, negándose a la segunda en el convencimiento de que el resultado iba a ser igualmente positivo, y en segundo lugar se denuncia por desproporcionada la pena impuesta por el delito contra la seguridad del tráfico.

Adelantamos que el recurso va a ser parcialmente estimado.

Empezando por el segundo de los motivos esgrimidos por el apelante, el relativo a la desproporción que se atribuye a las penas de multa y privación del permiso de conducir impuestas en la sentencia de la instancia, por el delito contra la seguridad vial por conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, debe recordarse que ya de antiguo, la Jurisprudencia tiene declarado que la determinación de la extensión de la pena dentro de los límites marcados es facultad entregada al Tribunal de instancia en el ejercicio de un arbitrio que si, en teoría, no es absoluto en la práctica sí lo es, en cuanto tal determinación no rebase el techo legal del grado correspondiente, por lo que no es revisable en apelación, y ello porque la labor individualizadora, en tanto que el Tribunal de instancia goza de un conocimiento directo y personal de todo el elenco circunstancial y personal coexistente en el hecho, viene encomendada al mismo, atento siempre a los factores criminológicos y objetivos que han de darle la pauta y servirle de módulo. Así se pronunció la STS de 21 de diciembre de 1985 , doctrina que reitera en sentencias posteriores y que, en cierto sentido, ha venido a ser matizada por posterior Jurisprudencia, de la que es exponente la STS de 20 de octubre de 2001 que, con cita de las SSTS de 14 de junio de 1988 , 5 de diciembre de 1989 , 10 de enero y 5 de diciembre de 1991 , en que se señala que se entiende que no es revisable en casación la determinación de la pena verificada por el Tribunal de instancia en ejercicio del arbitrio concedido por el Legislador, siempre que se motive de forma suficiente la individualización y que las razones dadas para llegar a la misma no sean arbitrarias. Y la STS de 22 de marzo de 2000 recuerda que en la STS de la sentencia de 24 de noviembre de 1997 se dice que la amplitud de criterio que el nuevo Código deja a los Tribunales exige que para evitar cualquier tipo de arbitrariedad, la individualización de la pena se haga «razonándolo en la sentencia». Reiterando en esta línea, la STS de 22 de julio de 2003 dice que la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado no es totalmente discrecional sino que está jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente ( art. 66.1º Código Penal de 1995 ). Como señala la STS de 21 de noviembre de 2003 , el uso de esa potestad discrecional para ser legítimo no basta con que se produzca dentro de un abstracto marco legal, sino que debe justificarse en concreto. Y precisa la STS de 27 de marzo de 2002 que 'ha de tenerse en cuenta que no corresponde a esta Sala sino al Tribunal sentenciador, la función final de individualización de la pena, por lo que únicamente procede controlar si el Tribunal de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales, y sobre la base de una motivación razonable'.

En el presente caso, la Juez de lo Penal ha impuesto la pena de privación del derecho a conducir vehículos de motor en la extensión de un año y siete meses, que está dentro de la mitad inferior de los límites fijados en el artículo 379 del Código Penal , que es de un año a cuatro años, y en la sentencia se contiene, en su fundamento de derecho, motivación suficientemente justificativa pues, como recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional 196/88 de 24 de octubre , la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales no supone que aquéllas hayan de ofrecer necesariamente una exhaustiva descripción del proceso intelectual que ha llevado a decidir en un determinado sentido ni tampoco requiere un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado; basta, a los efectos de su control constitucional, con que dicha motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del derecho ajena a toda arbitrariedad y permita la eventual revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos. La Juez de lo Penal ha tomado en consideración el grado de peligrosidad de la conducta del acusado, lo que se traduce en una mayor gravedad del hecho, criterio éste que es legal a los efectos de individualización por venir contemplado en la regla 6ª del artículo 66 del Código Penal (regla 1ª del mismo artículo en su redacción anterior a la reforma operada por la L.O. 11/2003).

Por lo que a la pena de multa impuesta se refiere, y principiando por su extensión ninguna tacha de excesiva puede ser admitida teniendo en cuenta que solo se supera mínimamente la pena mínima legalmente imponible, y en cuanto a la cuota diaria de la pena de multa impuesta que ha sido fijada en la sentencia apelada en seis euros, debe señalarse que la cuota no puede reputarse excesiva, no constando acreditada la falta de capacidad económica del acusado por causa de una precaria situación económica, precariedad que en modo alguno ha sido probada. Debe señalarse que la Juez de lo Penal ha tomado en consideración, como indicio de la capacidad económica del acusado, la circunstancia de ser propietario de un vehículo a motor, por lo que esta cuestión no está huérfana de prueba.

TERCERO.- Mejor suerte va a correr el primer motivo de impugnación referido a la infracción de ordenamiento jurídico por indebida aplicación del artículo 383 del Código Penal , que sí debe ser acogido.

En términos generales, el delito de desobediencia se caracteriza por una oposición pasiva a lo ordenado por la Autoridad, exigiéndose de una parte la existencia de una orden, dictada por la Autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones y dentro de las atribuciones que tienen otorgadas y, de otra, un incumplimiento de dicha orden con maliciosa intención y en ofensa y menosprecio del principio de autoridad. En el concreto supuesto del delito del artículo 380 la desobediencia se constituye por la negativa de un conductor a someterse a la prueba de alcoholemia, una vez requerido por agente de la autoridad. El delito del artículo 380 del Código Penal , cuya constitucionalidad ha sancionado el Tribunal Constitucional en su sentencia de 2 octubre 1997 , aparece íntimamente relacionado con el delito del artículo 379 del mismo Código al ser la desobediencia, negativa a someterse a las pruebas, consecuencia de la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas u otras sustancias pues el mandato o requerimiento del Agente de la Autoridad se realiza en el ejercicio de sus funciones de control del cumplimiento de las normas reguladoras del tráfico, íntima relación que no excluye la compatibilidad entre ambas conductas, según tiene declarado el Tribunal Constitucional en la sentencia antes citada.

Conforme al artículo 12,2 del Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo , por el que se aprueba el texto articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de vehículos a motor y Seguridad Vial 'todos los conductores de vehículos y bicicletas quedan obligados a someterse a las pruebas que se establezcan para la detección de las posibles intoxicaciones por alcohol. (...). Dichas pruebas que se establecerán reglamentariamente y consistirán normalmente en la verificación del aire espirado mediante alcoholímetros autorizados (...)', obligación que reitera el artículo 21 del Real Decreto 13/1992, de 17 de enero , por el que se aprueba el Reglamento General de Circulación, en cuyo artículo 22 (redacción dada por el Real Decreto 1333/1994, de 20 de junio ) se alude también a etilómetros 'oficialmente autorizados'.

En el presente caso, es hecho probado, y así se declara en la sentencia, que el conductor accedió a practicar una primera prueba con alcoholímetro evidencial portátil Drager Alcotest 7410, prueba que arrojó un resultado de 0,95 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, pero que posteriormente se negó a practicar las correspondientes pruebas con aparato etilómetro de precisión.

Como tiene declarado ya este Tribunal, si bien es cierto que la actual legislación administrativa en la materia establece que las pruebas con aparato etilómetro han de ser dos como mínimo, ello no significa que, practicada la primera prueba con un resultado positivo, si el conductor se niega a la práctica de la posterior prueba, por esta sola negativa incurra en la conducta penada en el artículo 380 del Código Penal . Pese a la completa compatibilidad entre el delito contra la seguridad del tráfico del artículo 379 del Código Penal y el delito de desobediencia del artículo 380 del mismo Código , afirmada por el Tribunal Constitucional en su sentencia 161/97, de 2 de octubre , la jurisprudencia nos recuerda que los principios de proporcionalidad y non bis in idem obligan a una interpretación restrictiva del artículo 380 del Código Penal , por ser su bien jurídico protegido no el principio de autoridad en sí mismo sino el deber ciudadano de colaborar con los agentes de la autoridad en las tareas que son propias de la prevención de la seguridad en la circulación viaria. Por ello, el artículo 380 ha de reservarse a aquellos supuestos de absoluta negativa a la práctica de las pruebas de alcoholemia, no en aquellos otros en que, como es el caso de autos, la oposición es tan solo parcial porque se practica la primera de las pruebas con la plena anuencia del conductor y éste, siendo conocedor del resultado positivo de esta primera prueba, se niega a someterse a la práctica de las posteriores pruebas con lo que simplemente viene a renunciar a las pruebas de contraste.

Por lo expuesto, procede estimar este motivo del recurso y revocar parcialmente la sentencia apelada en el sentido de absolver al acusado del delito de desobediencia grave del artículo 383 del Código Penal por el que fue condenado, declarando de oficio la mitad de las costas procesales causadas en la primera instancia.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación:

Fallo

Con ESTIMACIÓN PARCIALdel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Sabino contra la sentencia de fecha ocho de enero de dos mil trece dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 25 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 77/12, DEBEMOS REVOCAR dicha resolución, en el sentido de absolver al acusado del delito de desobediencia a la autoridad por el que venía condenado, declarando de oficio la mitad de las costas procesales causadas en primer instancia y la totalidad de al causadas en la segunda.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y hágaselas saber que contra la misma no cabe recurso alguno salvo los extraordinarios de revisión y anulación en los supuestos legalmente previstos. Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Sr. Magistrado que la suscribe, en el mismo día de su fecha. Doy fe.-