Sentencia Penal Nº 397/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 375/2013 de 12 de Junio de 2014

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO TRABAJO: Y

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2013/0028381

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 375/2013

Origen: Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid

307/2013

Apelante: D./Dña. Feliciano y D./Dña. Lucio

Procurador D./Dña. IGNACIO REQUEJO GARCIA DE MATEO y Procurador D./Dña. MARIA ESPERANZA ALVARO MATEO

Letrado D./Dña. JAIME CROS CECILIA y Letrado D./Dña. MATILDE IZQUIERDO ORCAJO

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 397/2014

ILMOS. SRES.

D./Dña. CARMEN COMPAIRED PLO

D./Dña. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO

D./Dña. JESÚS DE JESÚS SÁNCHEZ

En Madrid, a doce de junio de dos mil catorce.

Visto en segunda instancia por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación contra la sentencia de fecha 12 de junio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid en el juicio oral 183/2011, dimanante del procedimiento abreviado nº 4.265/2010 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Madrid, seguido contra D. Feliciano y contra D. Lucio por un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal .

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid dictó sentencia en la causa indicada cuyo relato fáctico y parte dispositiva establecen:

HECHOS PROBADOS.- 'Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que sobre las 13 horas del día 5 de octubre de 2010, los acusados, Lucio y Feliciano , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, fueron detenidos en al calle Mártires de Alcalá, de Madrid, a bordo del vehículo BMW matrícula N-....-NF , ocupándoseles 14 bellotas de una sustancia estupefaciente que resultó ser hashish, con un peso total de 234 gramos, ocupándosele a Lucio 250 euros y a Feliciano 387 euros.

El valor de la droga intervenida en el mercado ilícito es de 1.226,16 euros.

La causa ha estado paralizada de marzo de 2011 a abril de 2012 y desde esta fecha hasta abril de 2013'.

FALLO.- 'Condeno a los acusados, Lucio y Feliciano , ya circunstanciados, como autores penalmente responsables, con la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, de un delito contra la salud pública, así mismo definido, a la pena para cada uno de trece meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.250 euros con arresto sustitutorio en caso de impago de 10 día, y al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO:Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de los acusados.

TERCERO:Admitido el recurso y efectuados los correspondientes traslados se impugnó por el Ministerio Fiscal.

Se elevó el procedimiento original a este Tribunal, donde se formó el oportuno rollo de Sala, señalándose el día de hoy para su deliberación, y siendo designado ponente de la presente Sentencia el Magistrado-Juez D. JESÚS DE JESÚS SÁNCHEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO:Se formula recurso de apelación por las representaciones procesales de los acusados alegando diferentes motivos de recurso, si bien a la postre la representación procesal de Lucio , terminó por presentar escrito adhiriéndose en todos sus extremos a los motivos de apelación argumentados por la representación en autos de Feliciano .

SEGUNDO:Por tanto, en primer lugar resolveremos el recurso presentado por el acusado Feliciano toda vez que los mismos motivos han sido asumidos por el otro acusado, y en segundo lugar, se entrará en el análisis de lo que específicamente manifiesta el recurrente Lucio .

a.- Así debe analizarse en primer lugar la alegación relativa a la supuesta vulneración del derecho constitucional de defensa y de utilización de los medios de prueba pertinentes para la misma, previsto en el artículo 24.2 de la Constitución . En este sentido y en cuanto a la denegación de pruebas, como señala la sentencia del TS 2ª, S 22-03-2002, núm. 590/2002 'la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa integra el contenido de un derecho fundamental contenido en el artículo 24.2 de la Constitución ', pero sin que ello confiera un derecho ilimitado a la prueba pues como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 21-05-2002, núm. 633/2002 'el derecho a la prueba, no es un derecho absoluto e incondicionado. Precisamente la noción de límite es consustancial y nuclear al concepto de derecho y por tanto también al derecho a la prueba y por ello desde la perspectiva constitucional el art. 24-2 de la Constitución se refiere a la prueba pertinente'. Como ha precisado el Tribunal Constitucional al analizar el artículo 24 CE , ello 'no obliga a que todo Juez deba admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa, sino los que el juzgador valore libre y razonablemente como tales' (v. SSTC 36/1983, de 11 mayo ; 99/1983, de 16 noviembre ; 51/1984, de 25 abril ; y 150/1988, de 15 julio ), y que tal valoración debe alcanzar a dos elementos fundamentales: la pertinencia y la relevancia de las pruebas.'

En efecto, según la doctrinas del TC y TS para la admisión de un medio de prueba es necesario:

1) Que la diligencia probatoria se haya solicitado en tiempo y forma.

2) Que la prueba sea pertinente, debiendo la parte proponente alegar y fundamentar la trascendencia y relevancia de la prueba o como dice la STC 51/85, de 10 de abril , la relación que debe entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye el 'thema decidendi' para el Tribunal.

3) Que la prueba sea relevante para la resolución del recurso, lo que hace referencia a indefensión 'material' que la inadmisión de la prueba produzca a la parte que la proponga, 'por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante', que pudiera alterar la sentencia a dictar en su momento en favor del proponente; no apreciándose este elemento valorativo cuando la omisión de la prueba no haya influido o vaya a influir en el contenido de la misma (v. SSTC 116/1983, de 7 diciembre ; 51/1985, de 10 abril ; 50/1988, de 21 febrero ; 158/1989, de 5 octubre ; y 45/1990, de 15 marzo .

4) Que en su caso, el Juez o Tribunal motive la correspondiente resolución denegatoria (v. SSTC 147/1987, de 25 agosto ; 50/1988, de 21 febrero y 65/1992, de 29 abril ).

Sólo cuando la prueba denegada sea de sustancial importancia para la parte que la propone y que su inadmisión le cause indefensión podrá decirse que su práctica era necesaria y prevalecer su realización sobre la conveniencia de no incurrir en irrazonables dilaciones. Al impugnarse, pues, la denegación de una prueba deberá razonarse por qué su realización pudiera determinar en su momento un fallo en un sentido favorable a los intereses de proponente ( Sentencias de 18 y 20 septiembre , 28 noviembre y 16 diciembre 1996 y 1 y 7 febrero y 30 mayo 1997 ).

En el presente caso, la prueba que le fue denegada al recurrente Feliciano consistía según su escrito de defensa en que le fuera tomada una muestra de cabello o de vello en longitud suficiente para que por el Instituto Nacional de Toxicología o el Instituto Anatómico Forense se determinara si hay restos de drogas, de qué drogas se trata y los periodos de tiempo en que fueron consumidas. En concreto, la razón por la que fue denegada tal prueba primero en el auto de admisión de pruebas y luego en el inicio del plenario como cuestión previa fue que la fecha de su solicitud era febrero de 2011 cuando los hechos habían tenido lugar en octubre de 2010, siendo que además con el informe del Sajiad ya se disponía de información acerca del consumo o dependencia del acusado al hachís. Tal y como se argumentó por la Juzgadora de instancia, entendemos que dado el lapso de tiempo que mediaba entre la fecha de petición de la prueba y el día de los hechos, resultaba absolutamente inviable el determinar si en fecha 5 de octubre de 2010 tenía el referido acusado sus facultades intelectivas y volitivas anuladas por un caso de intoxicación plena o bien si actuó a causa de una grave adicción a tales sustancias estupefacientes. Es por ello que, dado que la prueba solicitada no era apta para acreditar lo que se pretendía, no vemos que se haya vulnerado el derecho de prueba del acusado, y por ello debe rechazarse esta primera alegación.

b.- En segundo lugar se manifiesta que se ha producido vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Así y en cuanto a la alegación de vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, hemos de comenzar recordando que la infracción del derecho a la presunción de inocencia, como proclama la STS 26-12-2000 , alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales, es decir, opera sobre la ausencia de pruebas legítimamente obtenidas que permitan inferir la participación de un individuo en el hecho criminal que se le imputa, no sobre la valoración de las existentes que efectúan los tribunales de instancia; de modo que, como dice el ATS 19-5-2000 , con cita de jurisprudencia reiterada, la existencia del derecho a la presunción de inocencia no supone otra cosa que la comprobación de que existe en la causa prueba que pueda calificarse como auténticamente de cargo, pero sin invadir la facultad soberana de apreciación o valoración probatoria realizada por el Tribunal de instancia, que es el que, conforme al artículo 741 LECrim ., está en condiciones, por la inmediación ínsita en el plenario, de valorarla.

Alegar que se ha vulnerado el referido derecho implica en definitiva afirmar que una persona ha sido condenada sin que se hayan practicado en el juicio oral pruebas aptas para enervar su presunción de inocencia, bien porque no se han practicado en absoluto, porque su resultado no tiene el carácter incriminatorio que se les atribuye en la sentencia o bien porque han sido obtenidas o practicadas sin sujeción a los principios constitucionales. En el presente caso, el recurrente centra su alegación en que la sentencia de instancia ha basado el pronunciamiento condenatorio tan solo en lo declarado por los Agentes del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM000 y NUM001 , siendo que no hay prueba de que tal tenencia de hachís estuviera preordenada al tráfico a terceros, ni de que el acusado Feliciano supiera si quiera que la droga estuviera en el interior del vehículo, y manifestando que en definitiva la droga era para una fiesta de boda de la hermana del coacusado Lucio , para consumirla entre varios de los asistentes.

El motivo alegado ha de ser rechazado. Efectivamente el relato de los dos Agentes de servicio del Cuerpo Nacional de Policía es esencial, pues los mismos son los que interceptan a los dos acusados a bordo de un coche, lo hacen porque advierten que el conductor hace una maniobra extraña al detectar la presencia del control rutinario de los Agentes, y al registrar el vehículo encuentran una relevante cantidad de hachís distribuida en bellotas así como 250 euros en la ropa de Lucio y 387 euros en la ropa de Feliciano . De entrada debe recordarse que ambos acusados reconocieron en el plenario, como esta Sala ha tenido ocasión de comprobar con la grabación del mismo, que sabían que la droga estaba en el asiento de detrás, pues manifestaron que la habían comprado para una fiesta de boda que iba a tener lugar unos días después. Por tanto, la alegación de que al menos Feliciano no sabía de la existencia de la droga cae por su propio peso. En otro orden de cosas, es cierto que los Agentes no presenciaron a los acusados efectuar ninguna clase de acto de tráfico a terceros, pero existe de años en derecho penal una doctrina o figura no discutida jurisprudencialmente llamada 'tenencia preordenada al tráfico'. Con ello lo que se quiere decir es que asumiendo que ciertamente el consumo de drogas no es delictivo, y que por ello es legal que una persona pueda poseer una cantidad de droga para su propio consumo, cuando se rebasan ciertas cantidades, se entiende que salvo prueba muy cumplida de que el interesado había efectuado acopio para disponer de sustancias estupefacientes durante un tiempo más prolongado, estamos en presencia de una persona que posee esa cantidad para vender al menos parte de la misma a terceros y con ello traficar obteniendo un lucro por ello. En el caso del hachís se suele afirmar por la jurisprudencia que el límite del autoconsumo se encuentra en torno a los 100-150 gramos como máximo. En el presente caso la cantidad incautada era de 234 gramos. Además, es importante recalcar a estos efectos que al acusado Lucio , según resulta del folio 54 de los autos, no se le detectaron drogas de abuso en su orina habiéndose recogido la muestra en fecha 7 de octubre de 2010, es decir a los dos días de los hechos, con lo que este acusado ni si quiera consumía hachís. En cuanto a que la droga la habían comprado para una fiesta de boda de la hermana de Lucio no deja de ser una mera manifestación de los acusados, pues no se ha practicado prueba de descargo alguna en tal sentido, es decir, ni ha comparecido la hermana del acusado Lucio , ni ninguno de los invitados a la supuesta boda que al parecer habrían encargado la compra de tales bellotas de hachís. Por tanto, la teoría de un supuesto consumo compartido no está en modo alguno acreditada. Por ello debe rechazarse la alegación de que los acusados han sido condenados sin la práctica en el plenario de prueba de cargo.

c.- Se ha alegado igualmente que no se ha apreciado la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Al respecto, es cierto que la causa ha estado paralizada en el Juzgado de lo Penal, en los periodos de tiempo identificados en la relación de hechos probados, y que en global, desde la perpetración de los hechos en fecha 5 de octubre de 2010 no se ha dictado sentencia en primera instancia hasta el día 12 de junio de 2013, con lo que entendemos que existe fundamento para apreciar el carácter cualificado de la atenuante de dilaciones indebidas, y con ello rebajar en un grado las penas a imponer. Con ello, la pena a imponer a cada uno de los acusados pasa de trece meses de prisión a seis meses de prisión, que es el mínimo de la pena rebajada en un grado, manteniéndose la multa en igual cuantía. Sí que debe decirse que no concurren los requisitos previstos en el artículo 368 párrafo segundo del Código Penal pues el hecho no es de escasa entidad, dado que la cantidad de hachís incautada excede ampliamente de lo que se admite como autoconsumo, y el valor que la cantidad incautada habría tenido en el mercado ilícito es relevante, pues alcanza 1.226,16 euros.

TERCERO:De otro lado, la representación procesal de Lucio , sin perjuicio de haber adherido a los motivos de recurso del otro recurrente, señala como motivo propio el relativo a la concurrencia de error en la valoración de la prueba. Así, señalaremos que la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

La existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre (RJ 2003413) establece que la inmediación debe ser entendida esta no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.

En el presente caso, el recurso del acusado tiene un único extremo y se centra en demostrar que se han valorado mal las pruebas y circunstancias del caso, toda vez que estamos en presencia de un supuesto de consumo compartido, entre los acusados, y una serie de personas que iban a acudir a la boda de su hermana, y que por ello la conducta es atípica.

Como se aprecia en el cuerpo del recurso, se cita en apoyo de esta alegación la STS de fecha 1 de julio de 2005 , la cual expresa que '...La jurisprudencia de esta Sala ha declarado la atipicidad del denominado consumo compartido, si bien destacando su excepcionalidad por lo que ha enmarcado esta figura dentro de unos requisitos, como son: A) Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, pues de no serlo se corre el riesgo de potenciar en alguno de ellos su adicción y su habituación, supuesto subsumible en el delito; B) El consumo ha de realizarse en lugar cerrado, a fin de asegurar que el peligro de la tenencia no se extienda a terceras personas que no participaron de lo compartido; C) La cantidad destinada al consumo compartido ha de ser insignificante; en alguna Sentencia se hace referencia a su consumo en el lugar en el que se comparte; D) Los consumidores en conjunto han de ser pocos y determinados, como único medio para poder calibrar el número y circunstancias personales; E) La acción de compartir ha de ser esporádica e íntima, esto es, sin transcendencia social. El carácter episódico se exige para afirmar que queda excluida de la figura, cuya atipicidad se declara, aquellas actuaciones repetidas en el tiempo que se enmarcan alrededor del proveedor habitual; ha de tratarse de un consumo inmediato, esto es, el realizado conjuntamente en el mismo momento de la entrega. (Cfr. SSTS. 24.2.98 ; 21.2.97 y los que citan).

Se trata de una modalidad de consumo entre adictos en el que se descarta la posibilidad de transmisión a terceras personas, en el que no existe contraprestación y en el que se consume inmediatamente a la recepción en el lugar señalado para el consumo de todos.'

En el presente caso, no concurren los requisitos que establece el Tribunal Supremo a estos efectos. De entrada debemos de partir de que la figura del llamado consumo compartido es totalmente excepcional, pues la regla general es que cuando una persona es interceptada poseyendo una cantidad de droga que excede de los mínimos establecidos para el llamado autoconsumo, se entiende que la posee para traficar con ella. Así, en el presente caso y como nota esencial y definitiva, no tenemos si quiera constancia de que este recurrente, Lucio sean consumidor de hachís, pues en el mejor de los casos se ha limitado a afirmar que lo consumía, pero no hay una constancia fehaciente de ello, pues no en vano obra en la causa y referido a este acusado, un informe que tras el análisis de su orina, descarta que hubiera consumido estupefacientes. De igual modo no se ha aportado la plenario prueba testifical alguna de esas supuestas personas que iban a consumir el hachís en la boda de su hermana. De hecho, no hay constancia ni de la boda. De otro lado, no podemos afirmar ni remotamente, como exige la Jurisprudencia aludida, que la cantidad destinada al consumo compartido sea insignificante, pues eran 234 gramos los que portaban los acusados.

Así las cosas, no aprecia esta Tribunal que la argumentación de la sentencia recurrida sea ilógica, absurda, incoherente o irracional son todo lo contrario, por lo que debe ser respetada en esta alzada.

CUARTO:En cuanto a las costas procesales no apreciándose mala fe ni temeridad en las partes apelantes, procede con arreglo al artículo 240 Lecrim declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación, la Sala alcanza el siguiente

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación presentado por las representaciones procesales de D. Feliciano y de D. Lucio y por ello, revocamos en parte la sentencia dictada en fecha 12 de junio de 2013 por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid en el sentido de apreciar la concurrencia en ambos acusados de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, debiendo imponerse a cada uno la pena de seis meses de prisión, manteniéndose el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia; todo ello, declarando de oficio las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes con indicación de que contra esta sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando en la segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado-Juez D. JESÚS DE JESÚS SÁNCHEZ, estando celebrando audiencia pública, doy fe.