Sentencia Penal Nº 397/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 88/2014 de 18 de Junio de 2014

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934475/4576 ,914934734/4577

Fax: 914934575

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0007410

ROLLO DE APELACION Nº 88/2014.

JUICIO ORAL Nº 439/2011.

JUZGADO DE LO PENAL Nº 30 DE MADRID.

S E N T E N C I A Num: 397/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT (Ponente)

D. JOSE MANUEL FERNANDEZ PRIETO GONZALEZ

Dª. PALOMA PEREDA RIAZA

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En Madrid, a 18 de Junio de 2014.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por D. Epifanio , D. Jesús y D. Roman , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid, de fecha 28 de Octubre de 2013 en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid se dictó sentencia, de fecha 28 de Octubre de 2013 , aclarada por auto de 6 de Noviembre del mismo año, siendo su relación de hechos probadoscomo sigue: ' PRIMERO .- Que el día 10 de julio de 2009 sobre las 5,30 horas Juan Antonio y Braulio caminaban por la zona de la plaza de Canalejas de Madrid, después de haber cenado en compañía de unos amigos. En un momento determinado Braulio caminaba más adelantado que Juan Antonio , percatándose que éste se encontraba parado con un grupo integrado por Epifanio , mayor de edad, de nacionalidad española y sin antecedentes penales, Jesús , mayor de edad, de nacionalidad española y con antecedentes penales no computables y Roman , mayor de edad, de nacionalidad española y sin antecedentes penales. Dirigiéndose a dicho lugar advirtió que existía una discusión con Juan Antonio , preguntando qué ocurría. En ese momento Epifanio , Jesús y Roman , actuando de común acuerdo, comenzaron a agredir a Juan Antonio y a Braulio . Braulio recibió un empujón y una patada mientras observaba cómo uno de los integrantes del grupo agarraba como cubriendo a Juan Antonio . En ese momento recibió un golpe en la cabeza que lo tiró al suelo, dejándolo aturdido, así como un pisotón en la zona del cuello. Por su parte, parte, Juan Antonio recibió un golpe que lo tiró al suelo, golpeándose contra éste en la cabeza, quedando tumbado en el suelo y perdiendo la consciencia.

SEGUNDO.- Como consecuencia de lo anterior, Roman y Jesús comenzaron a gritar 'vámonos vámonos', con intención de huir del lugar, cosa que hicieron junto con Epifanio , sin atender en ningún momento a los heridos. Cuando caminaban de ese modo Roman mostró una cartera que portaba un carnet profesional de Policía Nacional perteneciente a Braulio , abandonándolo instantes después en las inmediaciones de la calle Infante. Tras tomar el coche que conducía Epifanio marcharon hacia el poblado de Valdemingómez, con la finalidad de comprar cocaína, cosa que hicieron. Posteriormente se dirigieron a Coslada y continuaron bebiendo el resto de la noche. Al día siguiente fueron, igualmente juntos, a la piscina municipal de Coslada.

TERCERO. - Como consecuencia de los hechos se produjeron las siguientes lesiones:

Braulio : contusión cerrada en hemicara izquierda, uveítis postraumática en ojo izquierdo y erosión corneal en ojo izquierdo. Tardó en curar 30 días, los cuales fueron de impedimento para sus ocupaciones habituales. Las lesiones requirieron para su sanidad una primera asistencia facultativa el día de los hechos en la que se prescribió hielo local, ibuprofeno, paracetamol, omeprazol mientras tomara ibuprofeno, pomada, colirios y revisión en oftalmólogo de zona en tres o cuatro días. Recibió alta médica el día 10 de julio de 2009 a las 8,26 horas.

Juan Antonio : traumatismo cráneoencefálico con contusión frontotemporal derecha, hemorroagia subaraconoidea en la convexidad derecha y fosa interpenduncular, pequeña lámina de hematoma subdural en convexidad parietotemporal derecha y otorragia izquierda. Permaneció en coma nueve días. Requirió tratamiento médico consistente en ingreso en unidad de cuidados intensivos y hospitalización. Tardó en curar doscientos cuarenta y seis días, veintidós de los cuales fueron de hospitalización y los otros doscientos veinticuatro de impedimento para sus ocupaciones habituales. Quedaron como secuelas síndrome postconmocional, pérdida auditiva de agudos en oído izquierdo e hiposmia.

La pérdida de agudeza auditiva y del olfato son parciales, sin constituir inutilidad de dichos órganos. La pérdida de olfato conlleva una pérdida de capacidad en la degustación de alimentos.

Tras los hechos padeció una pérdida de memoria que abarca desde poco antes del inicio de la discusión hasta que se despertó en el hospital tras su período de inconsciencia.

CUARTO .- No se acredita que Epifanio , Jesús y Roman emplearan la violencia ejercida sobre Juan Antonio y Braulio para, con ánimo de enriquecerse injustamente, apropiarse de efectos que portaran. Tampoco se acredita que Braulio se identificara desde que se iniciaron los hechos o en el curso de ellos como agente de la autoridad, aun cuando no se encontrara de servicio, ni que la agresión de que fue objeto se hiciera en atención a dicha condición.

No se acredita que Epifanio , Jesús y Roman se apropiaran de la cartera donde Braulio guardaba su placa y carnet profesionales con ánimo de enriquecerse injustamente ni que la misma portara veinte euros.

No se acredita la existencia de dilaciones indebidas en la tramitación de la causa'.

Siendo su fallodel tenor literal siguiente: ' Que condeno a Roman , Epifanio y Jesús como autores responsables de un delito de lesiones del artículo 147,1 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y diez meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autores responsables de una falta de lesiones del artículo 617, 1 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez días de localización permanente, así como la pago de las costas del procedimiento por partes iguales.

Que absuelvo a Roman , Epifanio y Jesús de las demás infracciones penales por las que se ha formulado acusación.

En materia de responsabilidad civil, condeno a Roman , Epifanio y Jesús a que indemnicen de modo solidario a Juan Antonio en la cantidad de 30.560 euros y a Braulio en la cantidad de 2.400 euros' .

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpusieron, en tiempo y forma, por la Procuradora Dª. Carmen Armesto Tinoco, en representación de D. Epifanio , por el Procurador D. José Manuel Díaz Pérez, en representación de D. Jesús y por la Procuradora Dª. Ariadna Latorre Blanco, en representación de D. Roman , recursos de apelación que basaron en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitidos los recursos, se dio traslado de los mismos a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO. - En fecha 18 de Marzo de 2014, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló para la deliberación y resolución de los recursos la audiencia del día 18 de Junio de 2014, sin celebración de vista.

CUARTO .- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes

Fundamentos

PRIMERO .- El motivo esencial de los tres recursos de apelación interpuesto es la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte del Juez a quo, y por ello se deben resolver de manera conjunta.

Por Epifanio se señala que siempre ha manifestado que se paró a orinar (como también lo hizo Jesús ), en un rincón entre unas motos, que cuando le reprocharon su incívica actitud, pensó que se trataba del dueño de alguna de las motos, que al estar arrinconado, se sintió acosado por las personas que le reprochaban y empujó a uno de ellos para salir de esa zona donde no podría defenderse si las otras personas adoptaban una actitud violenta, que su amigo y el tercer acompañante, al que acababa de conocer, al ver la situación fueron a ayudarle ante una posible agresión, y que no agredió a nadie, salvo el citado empujón y un tropezón con uno de los dos que estaba en el suelo. A lo expuesto añade que es razonable que huyera del lugar, pues tras un incidente como el que ocurre, si sus dos acompañantes se van, el acusado también se fue sin asistir a los dos que acaban de ser agredidos, por el riesgo de que éstos retornen la situación y finalmente agredan al acusado. También indica el recurrente que la versión sostenida por la víctima que recordaba los hechos, Braulio , ratifica su versión. Añade que no cabe habar de una actuación de mutuo acuerdo entre los tres acusados pues los dos amigos del recurrente que declararon en el juicio manifestaron que sólo se conocían Epifanio y Jesús , y que a Roman lo conocieron esa noche, por lo que no pudo existir acuerdo frente a lo que sucedió escasos momentos después.

Por Jesús se expone que de las manifestaciones de los testigos Basilio y Marcelina se desprende que se produjo una discusión con insultos cruzados, que subió de intensidad hasta que se produjo una pelea entre todos los presentes, sin que se haya acreditado que Jesús fuera la persona que empujara a Juan Antonio , ni que propinara un puñetazo en el ojo a Braulio . Añade el recurrente que según el agente de la Policía Municipal NUM000 la víctima Braulio iba algo bebida, y en el mismo sentido el testigo Basilio manifestó que las dos personas agredidas estaban bebidas, lo que desvirtúa la credibilidad del denunciante Braulio . También indica la parte apelante que no se ha acreditado que Juan Antonio recibiera un fuerte golpe, pues así se desprende del parte de asistencia médica, sino sólo un empujón, y que como consecuencia del alcohol ingerido cayera al suelo golpeándose la cabeza y causándose las graves lesiones que sufrió. Por último señala que no cabe hablar de una actuación de mutuo acuerdo entre los tres acusados pues sus declaraciones son dispares y diversas y por la rapidez con la que sucedieron los hechos.

Por Roman se indica que ni agredió ni lesionó a persona alguna, que no existió previo acuerdo entre los imputados con el fin de cometer agresión alguna, que el día de los hechos se produjo un altercado entre los dos lesionados y los otros dos imputados, con los que se encontraba Roman , que se acababan de conocer, y que al ver lo que pasaba salió corriendo porque no quería verse involucrado en un altercado originado por dos personas a las que acaba de conocer. Añade el recurrente que no existe prueba que acredite que agrediera a Braulio o a Juan Antonio , pues las declaraciones de las víctimas no reúnen los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para poder ser valoradas como prueba de cargo y porque la prueba indiciaria tampoco se puede tomar en consideración ya que el indicio no ha quedado acreditado sino que deriva de meras sospechas. También señala que las lesiones sufridas por Juan Antonio no fueron consecuencia de un puñetazo, sino del golpe recibido contra el pavimento al caer.

Sobre la cuestión planteada debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración, lo que no sucede en el caso de autos.

SEGUNDO .- Antes de resolver el motivo es preciso hacer dos matizaciones sobre la prueba practicada y que resultan de elevada trascendencia.

Debe señalarse en primer lugar que en contra de lo que la parte apelante de Roman parece entender, la Jurisprudencia no exige ningún requisito como necesariopara que la prueba testifical tenga eficacia de prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia. Es cierto que la Jurisprudencia, fundamentalmente en relación con el testimonio único de la víctima como prueba de cargo hace alusión a ciertas cautelas o criterios para garantizar la veracidad de dicha prueba, que son los que se acaban de exponer. Pero la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de la que sirven de ejemplo las sentencias de 30 de Junio de 2004 , 4 de marzo de 2004 y 26 de enero de 2004 , entre otras, ha precisado que dichas reglas de valoración probatoria no han de ser tenidas por obligatorias, pues en el Derecho Procesal Penal Español rige el sistema de libre apreciación de las pruebas establecido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo ser tenidas aquellas reglas como criterios orientativos a tener en cuenta por el Tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Mayo de 2003 (RJ 2003/3881) establece: ' Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan'. Por lo que no existe restricción alguna para poder valorar como prueba de cargo la declaración del agredido Braulio .

En segundo lugar debe indicarse que es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo que establece que si bien la regla general es la realización de las pruebas en el acto del juicio oral, no por ello pueden dejarse de admitir excepciones como pruebas preconstituídas, sobre todo si han sido acompañadas de garantías procesales, o cuando los testigos sumariales no pueden ser oídos en el juicio oral por haber fallecido o no fuera posible traerlos a juicio por cambio de domicilio al tratarse de personas extranjeras o se encontrasen en paradero desconocido, también si su testimonio se hubiera expresado en el sumario concurriendo garantías procesales, que afectan tanto a las condiciones de validez de la prueba que permita su valoración como a los criterios de valoración. Así, en primer término, para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir, susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción. Es necesario para ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procediendo a la lectura de aquélla y permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción. Sin esta incorporación al plenario la declaración sumarial no es prueba, ni cabe ser considerada. Por lo que sólo cabe concluir que no se puede valorar ni tomar en consideración la testifical de Basilio y Marcelina , como pretende la apelación de Jesús , pues sus declaraciones ante el Juzgado de Instrucción no se incorporaron al plenario de la manera que se acaba de exponer, pues simplemente se dijo en el juicio que se valoraran como prueba documental.

TERCERO .- Expuesto lo anterior debe concluirse que tales alegaciones no pueden prosperar pues constituyen una valoración parcial e interesada, siempre legítima, de la prueba practicada, que no puede sustituir la valoración realizada por el Juez a quo, y que se fundamenta de manera exclusiva en la versión que de los hechos ha ofrecido cada uno de los tres acusados, y además de manera contradictoria.

Debe partirse del hecho de que estamos ante una sentencia extensamente motivada y que realiza una exhaustiva y detallada valoración de toda la prueba practicada, en la que no se aprecia error alguno. Así aparece que las declaraciones de los acusados y sus distintas versiones, son contradictorias y cada una responde a su propio interés, pero de todas ellas se deducen unos hechos reconocidos por todos los acusados y que tienen una gran importancia, como son que los tres acusados estuvieron en la Plaza de Canalejas en el momento de los hechos; que los tres acusados estaban juntos; que los tres acusados contactaron con el grupo de dos personas que resultaron con lesiones; que los tres acusados se fueron juntos del lugar de los hechos apresuradamente; que los tres siguieron juntos de fiesta después de los hechos durante toda la noche; y que todos los acusados reconocen que hubo agresión por parte de algún miembro del grupo a las dos víctimas.

A lo expuesto debe añadirse la testifical de Esmeralda y Penélope , que son claras en dos cuestiones. Primero que no hubo provocación por parte de los dos lesionados; y segundo, que existió un acometimiento por parte del grupo de tres (los acusados) al grupo de dos (los lesionados), si bien no pudieron concretar los actos concretos de agresión realizados por cada acusado.

Por otro lado aparece la declaración de Braulio , única víctima que pudo declarar pues la otra padeció una pérdida de memoria, y que, de manera resumida, relata que iba con el otro lesionado, un poco separado, cuando se les acercaron tres personas, que uno se quedó con Juan Antonio y los otros dos se dirigieron hacia el testigo y le empujaron, zarandearon y agredieron, quedó aturdido, y que al poco observó a Juan Antonio tirado en el suelo y sangrando, y que el testigo tenía la marca de una bota en la cara y golpes en el pecho y resto del cuerpo. Por último manifiesta que no vio la agresión de que fue objeto Juan Antonio . Y esta declaración testifical no pierde su credibilidad por el simple hecho de que un agente de la Policía Municipal que le atendió manifestara que creía que estaba un poco bebido, pues ello, de ser cierto, lo que no afirma el testigo, en nada ha afectado a la capacidad de recuerdo de los hechos, ni a su relato, que resulta claro y convincente.

Y de toda la prueba expuesta sólo cabe llegar a la acertada conclusión del Juzgador, en el sentido de que ni Basilio ni Juan Antonio iniciaron la agresión, ni la provocaron, siendo los tres acusados los que inician la agresión actuando de común acuerdo. Los tres acusados reconocen que se produjo una agresión por su parte, y así Epifanio dice que dio un empujón, Jesús que dio una patada y que Roman dio un puñetazo, y éste manifestó que los agresores fueron Epifanio y Jesús . Es decir, los tres acusados, aunque en versiones contradictorias, reconocen haber participado en la agresión sufrida por los dos lesionados, y aunque no se pueda determinar con certeza qué golpe llegó a dar cada uno, ello resulta irrelevante ante la actuación conjunta y de mutuo acuerdo de los tres acusados (cuestión que se analizará más tarde) en el curso de la cual los tres acometieron y golpearon a las dos víctimas, ante las declaraciones de las dos testigos, antes referidas, que señalan que

el grupo de tres agredió al de dos, y ante la declaración de Braulio .

Ningún error se aprecia en la valoración de la prueba realizada en la sentencia recurrida, sin que sea de aplicación el principio in dubio pro reo alegado por la defensa de Roman , pues ninguna duda se desprende de la prueba practicada.

CUARTO .- Por los apelantes se indica que las graves lesiones sufridas por Juan Antonio no fueron causadas por el golpe o empujón que le pudieron dar, sino por el golpe que el propio lesionado se dio con el pavimento al caer al suelo, llegando una de las partes apelantes a afirmar que el lesionado se cayó por el alcohol que había ingerido, lo que constituye una suposición no acreditada.

La pretensión debe ser rechazada pues las graves lesiones padecidas por Juan Antonio pudieron ser causadas tanto por un golpe directo como por una caída al suelo, según expuso el Forense en el acto del juicio, es decir, de manera directa por el agresor o bien de manera indirecta por la caída al suelo. Pero es que además la cuestión no puede prosperar pues el elemento subjetivo del delito de lesiones es el «animus laedendi», el cual tiene dos modalidades, el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de lesionar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual, que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca lesiones en el sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa directa e inmediata del resultado producido.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Enero de 2003 (RJ 2003/1994) que: ' La jurisprudencia de esta Sala ha considerado -y aplicado- en muchas ocasiones, la doctrina de la representación y la del consentimiento y ha afirmado y reiterado en los últimos años que quien conoce suficientemente el peligro concreto generado por su acción, que pone en riesgo específico a otro, y sin embargo, actúa conscientemente, obra con dolo pues sabe lo que hace, y de dicho conocimiento y actuación puede inferirse racionalmente su aceptación del resultado, que constituye consecuencia natural, adecuada y altamente probable de la situación de riesgo en que deliberadamente ha colocado a la víctima (entre otras sentencia 1160/2000, de 30 de junio [ RJ 20005653 ] , 439/2000 de 26 de julio [ RJ 20007921] , 1715/2001 de 19 de octubre [ RJ 20019379] y 20/2002, de 22 de enero [ RJ 20022631] que citan la de 27-12-1982 [ RJ 19827869] [caso Bultó ] y 23 de abril de 1992 [ RJ 1992 6783] [caso síndrome tóxico]).

El dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo pues ambas modalidades -como ha declarado esta Sala en muchas ocasiones- carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales pues, en definitiva, «todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada del menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción» ( SS 737/1999, de 14 de mayo, recurso 1862/1998 [ RJ 19995392 ] y 1394/2001, de 10 de julio )'.

Aplicando la doctrina expuesta al caso de autos considera este Tribunal que estamos ante un supuesto de dolo eventual, pues si uno de los acusados dio un fuerte empujón o un golpe a Juan Antonio de elevada intensidad, se tiene que representar que es muy factible la caída al suelo y la producción de lesiones. Por lo tanto, el agresor se representó la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de producción del resultado lesivo para la víctima, y además, se conformó con tal producción, y decidió ejecutar la acción asumiendo la eventualidad de producción de aquel resultado. O, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Octubre de 2005 (RJ 2005/7849), el acusado, conociendo que generaba un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante ello, actuó y continuó realizando la conducta que sometía a la víctima a riesgos que el acusado no tenía la seguridad de poder controlar, aunque no persiguiese directamente la causación del resultado, del que no obstante comprendía que había un elevado índice de probabilidad de que se produjera.

A lo expuesto debe añadirse, como señalan las sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 20 de Septiembre y 22 de Diciembre de 1.999 , 23 de Junio de 2.000 y 18 de Julio de 2.002 , que el dolo en el delito de lesiones no requiere la representación exacta de las consecuencias de la acción sobre el cuerpo o la salud de la víctima; sólo se requiere que el resultado sea una concreción posible del peligro contenido en la acción.

QUINTO .- También sostiene los recurrentes que no cabe habar de una actuación conjunta y de mutuo acuerdo entre los tres acusados pues sólo eran amigos Epifanio y Jesús , y que a Roman lo conocieron esa misma noche, por lo que no pudo existir acuerdo frente a lo que sucedió escasos momentos después.

Sobre la cuestión planteada señala la sentencia del Tribunal

Supremo de 17 de Marzo de 2005 lo siguiente: 'Son muy abundantes las SSTS en las que se mantuvo tal doctrina y de las que se pueden citar la de 10/2/92 ( RJ 1992 , 1112) , 5/10/93 ( RJ 1993 , 7282) , 2/7/94 ( RJ 1994 , 6416) , 24/9/97 ( RJ 1997, 7166 )y 28/11/97 ( RJ 1997 , 9059) , 27/1 , 24/3 ( RJ 1998 , 2356) , 12/6 ( RJ 1998, 5589 )y 2/7/98 ( RJ 1998, 6230), basta, por su claridad, con reproducir literalmente lo mantenido en esta última, en la que se reconoció lo siguiente: «El art. 28 del Código Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777)vigente nos permite disponer ya de una definición legal de la coautoría que, por otra parte, era de uso común en la jurisprudencia y en la doctrina antes de que el mismo fuese promulgado: son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia - ss. 31/5/85 ( RJ 1985 , 2577) , 13/5/86 ( RJ 1986, 2461)entre otras- por la doctrina de esta Sala. Preciso es pues, esclarecer que debemos entender por uno y otro elemento -objetivo y subjetivo- de la coautoría. La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo, sean ejecutados por los coautores, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, acogido por esta Sala en numerosas y recientes sentencias como las de 12/2/86 ( RJ 1986 , 590) , 24/3/86 ( RJ 1986 , 1692) , 15/7/88 ( RJ 1988 , 6583) , 8/2/91 ( RJ 1991, 915 )y 4/10/94 ( RJ 1994, 7612). Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio de «imputación recíproca» de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la jurisprudencia, SSTS 3/7/86 ( RJ 1986, 3878 )y 20/11/81 ( RJ 1981, 4423), han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución, coautoría adhesiva, siendo también posible la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por éste ( SS. 10/2/92 [ RJ 1992 , 1112] , 5/10/93 [ RJ 1993 , 7282] , 2/7/94 [ RJ 1994, 6416]) y que el acuerdo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar. El acuerdo, en definitiva, especialmente en los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es, con lo que se ha llamado el dolo compartido.

Como confirmación de lo expuesto puede recordarse que en las SSTS 21/12/92 ( RJ 1992, 10452 )y 28/11/97 ( RJ 1997, 9059)se afirmó que «cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores... la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho no puede, pues, ser autor sólo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho».

Doctrina definitivamente asentada en la sentencia TS 11/9/00 ( RJ 2000, 7462), que con cita de la SSTS 14/12/98 ( RJ 1998, 10345), señala que «la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del CP 1995 ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777)como 'realización conjunta del hecho' viene a superar las objeciones doctrinales a la línea jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a través de la doctrina del 'acuerdo previo', a los cooperadores no ejecutivos, es decir, a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo la 'realización conjunta del hecho' implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del 'pactum scaeleris' y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución».

En este tema la STS 20-7-2001 ( RJ 2001, 7294)precisa que la autoría material que describe el art. 28 CP no significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes.

Autor directo, según dispone el Código Penales quien realiza la acción típica, quien conjuga como sujeto el verbo nuclear de la acción. Característica principal del autor directo es tener el dominio del hecho porque dirige su acción hacia la realización del tipo penal. La autoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Como dice la STS 27- 9-2000 ( RJ 2000, 8254), tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la autoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación, en el carácter, o no, subordinado del participe a la acción del autor. Será autor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría'.

Aplicando lo expuesto al caso de autos resulta que los tres acusados deben ser reputados autores pues su actuación respondió a un acuerdo entre ellos, y si no es previo, por lo menos es sobrevenido, pues los tres acusados estuvieron juntos en la Plaza de Canalejas en el momento de los hechos, los tres acusados contactaron con el grupo de dos personas que resultaron con lesiones, todos los acusados reconocen que hubo agresión por parte de algún miembro del grupo a los otros, ninguno de ellos trató de disuadir a los demás para parar la agresión, y los tres acusados se fueron juntos del lugar de los hechos apresuradamente, sabiendo con certeza que habían protagonizado un acto ilícito cuando gritaban 'vámonos vámonos', y los tres siguieron de fiesta después de los hechos durante toda la noche, bebiendo y consumiendo cocaína. Y este concierto sobrevenido determina la autoría de los tres acusados respecto a las lesiones causadas a Juan Antonio y Braulio .

SEXTO .- Por los recurrentes Jesús y Roman se interesa la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, y por la defensa de Roman se solicita la aplicación de la atenuante analógica de confesión, lo que ha sido denegado por la sentencia recurrida. Señala la defensa de Roman que entre los hechos y el juicio han transcurrido más de cuatro años, y que Roman colaboró con la policía indicando los nombres de las personas que estaban con él el día de los hechos, y señala la defensa de Jesús que se han producido paralizaciones injustificadas entre el auto de transformación a procedimiento abreviado y el auto de apertura de juicio oral y el auto de admisión de pruebas.

La pretensión debe ser desestimada pues nada se alegó por las defensas en sus escritos de conclusiones provisionales (folios 1.811, 1814 y 1.816), ni cuando fueron elevadas a definitivas, y fue por vía de informe cuando la defensa de Roman introdujo tales atenuantes.

Pues bien, la aplicación al caso que nos ocupa de la tesis mantenida por el Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1998, de la que fue Ponente el Excmo. Sr. Magistrado don Cándido Conde-Pumpido Tourón, lleva necesariamente a desestimar las pretensiones de las partes apelantes, ya que dichas alegaciones fueron formuladas en momento procesal absolutamente inoportuno para formularlas, al haberse practicado con anterioridad la prueba, planteándose por primera vez en el trámite de informes del juicio oral.

Debe añadirse, a mayor abundamiento, que este Tribunal considera que la actuación procesal de la defensa no se ajusta a las reglas de la buena fe que deben respetarse en todo procedimiento conforme a lo establecido en el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ya que mantuvo oculta su pretensión hasta una fase procesal, como es el informe de las defensas de los acusados en el juicio oral, en el que ya no cabe contestación por el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares, con lo que la conducta procesal de la defensa vendría a producir, materialmente, la infracción del principio de contradicción propio de la fase de juicio oral en el proceso penal, por lo que el Juzgador de primera instancia no debería haber entrado a resolver sobre estas pretensiones, pues lo hizo sin oír al M. Fiscal y acusaciones particulares, produciéndoles efectiva y material indefensión.

No obstante ello el Juzgador examinó las dos atenuantes invocadas para desestimarlas con acertado criterio, que este Tribunal comparte. Así señala la sentencia recurrida, respecto a la invocada colaboración que: ' De entrada, no se trata de una manifestación espontánea y cercana a los hechos, sino tras ser identificado el propio acusado por las autoridades policiales y conocer, ya, que el procedimiento se dirigía contra el mismo. Además, la identificación de los otros dos acusados no entendemos que tenga una finalidad clara de colaborar, sino más bien de exculparse el propio acusado, que participó en los hechos en idéntico grado que los demás'. Y respecto a las dilaciones indebidas se indica, por un lado que el tiempo transcurrido ente los hechos y el señalamiento del juicio no es excesivo, pues hubo cierta dificultad en orden a la identificación de los autores, que no fueron localizados hasta el 14 de Abril de 2010 (hechos de 10 de Julio de 2009), y el juicio se señaló por diligencia de 22 de Febrero de 2013, a lo que se añade la elevada complejidad de la causa y las múltiples diligencias practicadas, así como la intervención de seis partes procesales, llegando la causa a tener más de dos mil trescientos folios. Por otro lado también se indica en la sentencia que la defensa no se funda en causas concretas de dilación, no acotando los períodos en que eventualmente hubieran concurrido las dilaciones, lo que concuerda con el criterio fijado en la Sentencia Tribunal Supremo de 28 de Febrero de 2014 que dice: ' a) El recurrente no señala los plazos de paralización. Tan solo se refiere genéricamente al tiempo transcurrido desde la querella. b) Aunque el plazo en una primera aproximación parece excesivo, la simple invocación por parte del recurrente no obliga a sumergirse en la causa si no se han expresado periodos y fechas. c) Además como pone de manifiesto el Fiscal el examen de las actuaciones revela que gran parte de los retrasos tiene su origen en la conducta procesal del recurrente'.

Ante los argumentos del Juzgador, que rechaza la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas por no haber concretado los periodos de paralización, la defensa de Jesús en su escrito de recurso concreta las paralizaciones que a su juicio se han producido. Pretensión en la que este Tribunal no puede entrar pues se están introduciendo, vía recurso de apelación, hechos nuevos, que no fueron alegados en la primera instancia y por lo tanto no sometidos a contradicción. En este sentido señala la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Abril de 2002 (RJ 2002/4782) que ' hay que afirmar aquí que nos encontramos ante lo que esta sala viene denominando «cuestión nueva», es decir, ante un tema no planteado antes en la instancia, cuando podía haberlo sido, pues entonces disponía la defensa del acusado de datos para su alegación ante la acusación por autoría formulada por el Ministerio Fiscal. La defensa, si quiere recurrir en casación, tiene la carga procesal de plantear cada una de las cuestiones correspondientes en la instancia, para que todas las partes en el proceso puedan proponer las pruebas oportunas y hacer las alegaciones que estimen adecuadas al respecto, y con todo ello el tribunal pueda pronunciarse sobre cada tema. Todo lo cual es imprescindible para el debido respeto a la estructura de un proceso articulado mediante la posible intervención de diferentes órganos judiciales cuando se utilizan los recursos legalmente previstos'.

Sólo será factible entrar a examinar la cuestión nueva si se trata de una infracción de un derecho fundamental o de una atenuante o eximente que se desprenda del propio contenido fáctico de la sentencia, y así lo señala la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2006 (RJ 2006/4603) cuando dice: ' la doctrina de esta Sala ha posibilitado la estimación de una eximente o atenuante no alegada (en teoría cuestión nueva), siempre que de los hechos probados se derive la presencia de tal atenuación o exención, no invocada formalmente, pero presente en el factum'. Y en el caso de autos nada aparece en el relato de hechos probados que permita sostener la concurrencia de dilaciones indebidas; al contrario, se indica en dicho relato que no se han producido dilaciones indebidas.

SEPTIMO .- Por la defensa de Jesús se alega la vulneración de normas del ordenamiento jurídico en la fijación de la pena por la falta de lesiones, pues la acusación particular acusó inicialmente por una falta de lesiones pidiendo una pena de multa, y al elevar sus conclusiones a definitivas, de manera sorpresiva las modificó y calificó el hecho como un delito de lesiones, y si bien el Juzgador consideró que el hecho constituía una falta, impuso una pena de diez días de localización permanente, sin ajustarse a la inicial petición de pena de multa.

La pretensión no puede prosperar pues el M. Fiscal y la otra acusación particular formularon acusación por un delito de lesiones en sus conclusiones provisionales, solicitando una elevada pena de prisión, por lo que ninguna sorpresa se ha producido. Y si la acusación era por delito, el Juzgador, al condenar por una falta, puede imponer la pena de localización permanente, que es una pena privativa de libertad muy inferior a la señalada para el delito de lesiones.

Por la defensa de Jesús también se alega la vulneración de normas del ordenamiento jurídico por lo que se refiere a la responsabilidad civil, al considerar que el Juzgador no dice cual es la norma en que se basa para cuantificar la responsabilidad civil, y que en cuanto a la aplicación del baremo establecido para los accidentes de circulación no se señala cual es la resolución de la Dirección General de Seguros aplicada.

La pretensión también debe ser rechazada. La responsabilidad civil derivada de un delito o falta está regulada en los Art. 109 y siguientes del C. Penal , y no existe ninguna norma concreta para cuantificar la cuantía de las indemnizaciones. El Juzgador ha fijado una cantidad de 80 euros por cada día de curación, y de 120

euros por cada día de hospitalización, lo que se ajusta al criterio de este Tribunal consistente en fijar la cantidad de sesenta euros por día de lesión sin impedimento y la cantidad de noventa euros por día de incapacidad, así como ciento veinte por día de hospitalización, cifras que se consideran adecuadas para reparar en la medida de lo posible las consecuencias normales derivadas de toda lesión. Y en cuanto al baremo establecido para los accidentes de circulación, debe indicarse que no es aplicación obligatoria en el caso de autos pues estamos ante lesiones dolosas, como acertadamente se indica en la sentencia recurrida, aunque se puede utilizar como criterio de orientación. Por último debe indicarse que ninguna vulneración del ordenamiento jurídico se ha producido desde el momento en que la sentencia recurrida no fija indemnizaciones superiores a las pedidas por las acusaciones, pues como señala la STS de 29 de diciembre de 2000 (RJ 2001/750), en materia de responsabilidad civil rigen los principios de rogación y congruencia, dado que la responsabilidad civil no es accesoria de la pena y ha de ser objeto de petición expresa para que pueda ser atendida, lo que a su vez marca el límite de su cuantía, limite respetado por la sentencia recurrida.

OCTAVO .- Por las partes recurrentes también se alega que, caso de que este Tribunal considere que las lesiones sufridas por Juan Antonio son constitutivas de delito, se aplique el Art. 147-2º del C. Penal , atendiendo a las características del caso. En su defecto consideran los apelantes que la pena impuesta por el delito de lesiones es excesiva a la vista de que las lesiones que sufrió Juan Antonio se produjeron al caer al suelo.

Sobre la primera cuestión la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Septiembre de 2001 (RJ 2001/8342) establece: ' Concurriendo estos componentes, el hecho siempre tendrá categoría de delito, pero para valorar la «menor gravedad» que postula el recurrente y que contempla el subtipo atenuado del 147.2º, desde la perspectiva del resultado, éste no puede valorarse exclusivamente atendiendo al tiempo de curación de la lesión o a la naturaleza de ésta, porque, como decía la sentencia de esta misma Sala de 28 de junio de 1999 , «el resultado no puede valorarse aisladamente del conjunto de circunstancias concurrentes, como la utilización de medios especialmente peligrosos o la intensidad del peligro en el que se hayan puesto bienes jurídicos esenciales para la víctima, como su propia vida. El texto legal se refiere a la menor gravedad 'del hecho descrito en el apartado anterior', por lo que es este hecho, circunstanciado, y no exclusivamente el resultado, el que debe valorarse, atendiendo a los principios de proporcionalidad yrazonabilidad, si merece o no la calificación de 'menor gravedad'».

Aplicando la doctrina expuesta al caso de autos sólo cabe concluir que el motivo debe ser rechazado pues basta señalar la elevadísima gravedad del resultado lesivo sufrido por Juan Antonio consistente en traumatismo cráneoencefálico con contusión frontotemporal derecha, hemorroagia subaraconoidea en la convexidad derecha y fosa interpenduncular, pequeña lámina de hematoma subdural en convexidad parietotemporal derecha y otorragia izquierda, estando en coma nueve días. Requirió

tratamiento médico consistente en ingreso en unidad de cuidados intensivos y hospitalización; tardó en curar doscientos cuarenta y seis días, veintidós de los cuales fueron de hospitalización y los otros doscientos veinticuatro de impedimento para sus ocupaciones

habituales; quedaron como secuelas síndrome postconmocional, pérdida auditiva de agudos en oído izquierdo e hiposmia; y la pérdida de agudeza auditiva y del olfato son parciales, sin constituir inutilidad de dichos órganos; la pérdida de olfato conlleva una pérdida de capacidad en la degustación de alimentos.

A lo expuesto debe añadirse que el lesionado recibió el golpe en la cabeza, zona especialmente delicada y vital, y que la agresión recibida supuso un grave peligro para la vida del lesionado, que estuvo nueve días en coma, llegando a temerse por su vida, si bien logró recuperarse.

Mejor suerte debe correr la alegación referida a la pena impuesta, próxima al máximo legal, pues ciertamente este Tribunal considera que resulta excesiva. La sentencia recurrida se basa en el carácter muy violento de la agresión, fuerte impacto que le arrojó al suelo a la víctima, en la gravedad de las lesiones sufridas por la víctima y en la actitud posterior de los acusados que se fueron del lugar sin atender a la víctima. Considera este Tribunal que sin negar la realidad de lo que se acaba de exponer, tampoco debe olvidarse que, como señaló el Médico Forense, las graves lesiones padecidas por Juan Antonio pudieron ser causadas tanto por un golpe directo como por una caída al suelo, es decir, de manera directa por el agresor o bien de manera indirecta por la caída al suelo, debiendo optarse en favor del reo, por esta segunda posibilidad, y resulta evidente que no es lo mismo que el resultado lesivo sea consecuencia de una agresión directa, reiterada y violenta en la cabeza de la víctima hasta causarle las graves lesiones antes descritas, que darle un fuerte golpe en la cabeza que provoca su caída al suelo y la producción de las lesiones, conducta que a juicio de este Tribunal reviste menor gravedad, pues no es fruto de un dolo directo sino eventual. Como ya se ha dicho en anteriores fundamentos jurídicos, los tres acusados, actuando de mutuo acuerdo, deben responder de estas lesiones pues el agresor se representó la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de producción del resultado lesivo para la víctima, y además, se conformó con tal producción, y decidió ejecutar la acción asumiendo la eventualidad de producción de aquel resultado, pero tal conducta no debe ser sancionada con la pena máxima, como si se tratase de una agresión directa y brutal (dolo directo), y por ello se considera más adecuada a las circunstancias del caso la imposición de una pena de un año y seis meses de prisión para cada uno de los acusados, sin que resulte factible la imposición de la pena mínima solicitada por los recurrentes a la vista de la gravedad de los hechos.

Deduciéndose de todo lo expuesto la procedencia de estimar en parte los tres recursos de apelación interpuestos, y revocar la sentencia recurrida a los solos efectos de sustituir la pena impuesta a los tres acusados por el delito de lesiones por la de un año y seis meses de prisión, para cada uno de ellos, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, y declarando de oficio las costas de esta alzada, al haber prosperado en parte los recursos interpuestos.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que estimando en parte los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Dª. Carmen Armesto Tinoco, en representación de D. Epifanio , por el Procurador D. José Manuel Díaz Pérez, en representación de D. Jesús y por la Procuradora Dª. Ariadna Latorre Blanco, en representación de D. Roman , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid de fecha 28 de Octubre de 2013 , aclarada por auto de 6 de Noviembre del mismo año, y a los que este procedimiento se contrae, debemos REVOCAR y REVOCAMOS la misma, a los solos efectos de sustituir la pena impuesta a los tres acusados por el delito de lesiones por la de un año y seis meses de prisión, para cada uno de ellos, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, y declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento, una vez notificada a las partes.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.