Sentencia Penal Nº 397/2014, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 666/2014 de 13 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 666/2014-3

P. A. núm.:319/2013 del Juzgado Penal 1 Reus

Apelante: Saturnino , Ldo. Juan García Miranda, Proc. Josep Farré Lerin

Apelado: M.Fiscal

S E N T E N C I A NÚM. 397/14

Tribunal.

Magistrados,

Javier Hernández García (Presidente)

Francisco José Revuelta Muñoz

Jorge Mora Amante

En Tarragona, a trece de octubre de dos mil catorce.

Visto ante la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Saturnino , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Reus con fecha 29/04/2014 en Procedimiento Abreviado seguido por delito de Malos tratos en ámbito familiar en el que figura como acusado y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Magistrado Jorge Mora Amante.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

' PRIMERO:Se declara probado que Saturnino nacido el NUM000 de 1992, en Marruecos, hijo de Jesús Carlos i de Custodia , con NIE NUM001 residía con sus padres y siete de sus hermanos, entre ellos Josefa , en la C/ DIRECCION000 núm. NUM002 de la Vilella Baixa

SEGUNDO:Se declara probado que, sobre las 13'00 horas del día 18 de julio de 2013, hallándose en el domicilio familiar Saturnino discutió con su hermana menor de edad Josefa y en un momento determinado, con ánimo de atentar contra la integridad física de ésta, cogió una botella vacía y una vara y la golpeó en espalda, pierna y brazos.

TERCERO: Se declara probado que, a consecuencia de los anteriores hechos, la menor Josefa sufrió lesiones consistentes en contusiones varias a nivel de ambos antebrazos, brazo derecho, espalda (zona escapular derecha) y piernas que precisaron para su curación únicamente de una primera asistencia facultativa, habiendo tardado en curar 3 días de los que dos fueron impeditivos, sin secuelas.

CUARTO:Por resolución de fecha 18 de julio de 2013 de la Direcció General d' Atenció a la Infància i l' Adolescència de la Generalitat de Catalunya se declaró el desamparo preventivo de la menor Josefa con asunción de las funciones tutelares y la suspensión de los padres en el ejercicio de su potestad, acordando prestarle protección urgente y disponiendo su ingreso en centro de acogida'.

Segundo.-Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

' Que DEBO CONDENAR Y CONDENOa Saturnino , nacido el NUM000 /1992 en Marruecos, hijo de Jesús Carlos y de Custodia , con NIE- NUM001 , como autor responsable de un delito de violencia doméstica del artículo 153.2 y 3 del CP ,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de UN AÑO Y UN DIA y PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN A UNA DISTANCIA INFERIOR A 500 METROS DURANTE UN AÑO SIETE MESES Y QUINCE DÍAS RESPECTO A Josefa , DE SU DOMICILIO, LUGAR DE TRABAJO O DE CUALQUIER LUGAR EN EL QUE SE HALLE y PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO POR EL MISMO TIEMPO, advirtiéndole que su incumplimiento será constitutivo de un delito de quebrantamiento del artículo 468.2 del CP , así como a abonar las costas causadas en el presente procedimiento'.

Tercero.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.-Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, la representación procesal de solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

Único.-Se aceptan los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero:El recurso formulado por la defensa procesal del Sr. Saturnino se asienta sobre un motivo principal por el que se denuncia la errónea valoración probatoria en la que incurre la jueza de instancia, con la consiguiente lesión del derecho fundamental a la presunción de inocencia del recurrente. El apelante considera que el cuadro probatorio arroja un resultado del todo insuficiente para fundar sobre el mismo una sentencia condenatoria. En este sentido, y previamente, el apelante denuncia que la sentencia incurre en una omisión que afecta a su derecho de defensa, en la medida en que la misma no toma en cuenta el testimonio de descargo prestado en condiciones valiosas en el acto del plenario por parte del menor Gumersindo , hermano a la sazón tanto del hoy recurrente como de la denunciante, testimonio éste que corroboraría la versión del Sr. Saturnino conforme al cual la denunciante no se hallaba realmente en el domicilio familiar común a la hora en que este retornó de su trabajo.

Por otra lado, se reprocha el 'uso'incriminatorio que se realiza en la sentencia recurrida del testimonio de la menor Josefa **, sin tomar en cuenta los datos de merma de su credibilidad que se derivan, por un lado, de la animadversión sentida por la testigo hacia su hermano y por otro, en las múltiples y repetidas contradicciones e inconsistencias que afectan a su relato fáctico. En cualquier caso además, la versión incriminatoria sostenida por la menor estaría huérfana de cualquier elemento corroborador, siendo las declaraciones de los miembros del Equip Tècnic puramente referenciales. Existe, por tanto a su juicio, un vacío probatorio que no permite superar la duda que genera las versiones contradictorias dadas por las partes, lo que debe conducir a dictar una sentencia absolutoria.

El ministerio fiscal y el letrado de la Generalitat de Catalunya impugnan el recurso sosteniendo en suma que la sentencia apelada contiene una valoración del cuadro probatorio razonada y ajustada a las reglas de la lógica y experiencia, debiendo confirmarse la misma en todos sus pronunciamientos.

Atendido el objeto del proceso y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 8 de las Reglas Mínimas de Beijing sobre intervención de menores en el proceso penal, aprobadas por Resolución de 28 de noviembre de 1985 por la Asamblea General de Naciones Unidas, y de conformidad a la doctrina tanto convencional -SSTEDH, caso Z c. Finlandia, de 25 de febrero de 1995 ; caso C.C c. España de 6 de enero de 2010 - como constitucional - SSTC 185/2002 , 127/2003 , 144/2003 , 114/2006 , 41/2009 , 64/2011 - así como de la interpretación teleológica de lo previsto en los artículos 232 y 266 LOPJ , 140.2 LEC y 906 LECrim , procede identificar a la menor solo por su nombre de pila y las iniciales de sus apellidos y ello con la finalidad esencial de salvaguardar su intimidad evitando de esta manera que la eventual divulgación a terceros de las resoluciones pueda convertirse en un instrumento indirecto de victimización secundaria.

Delimitado así el objeto del recurso y revisadas las actuaciones debe anunciarse que el motivo no puede prosperar, al no apreciarse la concurrencia del gravamen aducido. La valoración de la prueba producida, desde las facultades y los límites que ofrece esta segunda instancia, permite afirmar, por un lado, su suficiencia y, por otro, la racionalidad valorativa del juez a la hora de justificar su conclusión fáctica.

Diremos en primer lugar, en relación a la alegación que se contiene en el escrito de recurso referente a la omisión en que incurre la jueza de instancia, al dejar de valorar el testimonio del testigo de descargo que depuso en el plenario y explicar las razones del por qué no alcanzó su convicción, que efectivamente en otras de nuestras resoluciones hemos recalcado que la existencia de actividad probatoria plenaria conlleva, como lógica consecuencia, la necesidad de construir un relato aseverativo de lo que resulta acreditado, aun cuando, obviamente, en los supuestos de sentencias absolutoria dicho relato se separe de los hechos justiciables tal como fueron introducidos en el instrumento pretensional y sin perjuicio, también, de que puedan incluirse hechos negativos que doten a la declaración fáctica de coherencia narrativa. Para el desarrollo de esta tarea el juez se ve en la obligación de valorar todos los elementos que configuran el cuadro probatorio y además hacerlo de manera completa, sin sesgo en la información que le es transmitida. No es admisible pues, que se fraccione el cuadro de prueba y menos aún que se prescinda de un discurso completo, justificativo y cognitivo de la conclusión fáctico-normativa a la que se llega. Si ello se produce la sentencia incurre en una grave irregularidad que en su caso, apreciada la indefensión de los derechos de la parte que se ve afectada por ella, puede conllevar a la nulidad de aquella.

En el presente caso no apreciamos la indefensión invocada en el escrito de recurso. Es cierto que la sentencia, tras recoger una especie de resumen de la intervención plenaria de cada una de las personas que tuvieron presencia en el plenario, incluida la del testigo precitado, en cambio no dedica después una explicación individualizada del porqué no valida, como elementos valiosos, los datos aportados por el menor. Ahora bien, también es cierto que la sentencia recoge cual es la versión exculpatoria ofrecida por el acusado (de la que se nutre los datos aportados por el testigo de descargo), la contrapone con el resto de elementos probatorios y descarta toda plausibilidad de la misma, a la vista de los concluyentes y contundentes resultados obtenidos a través del resto de medios probatorios desplegados en el plenario, de los que cabe concluir, y en eso coincidimos, como ahora tendremos ocasión de explicar, fuera de toda duda razonable, la existencia y realidad de los hechos relatados por la menor Josefa .

En este sentido, el pronunciamiento condenatorio contenido en la sentencia de instancia se basó en la valoración de un medio probatorio directo, la declaración de la menor, perjudicada de los hechos denunciados, y por otro lado un medio probatorio indirecto, la declaración de los profesionales del Equip Técnic d'Assessorament Penal así como las conclusiones obtenidas a través de la declaración del médico-forense.

Pues bien, en el escrito de recurso se insiste en que la principal prueba de cargo sobre la que se basó la condena del recurrente, la declaración de la menor Josefa , carecería de la virtualidad necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, pues en este caso la juzgadora no ha valorado correctamente la existencia de una animadversión de la testigo hacia su hermano, a la vista del clima de tensión que en existía en el seno familiar a la fecha de los hechos justiciables. Ahora bien, la existencia potencial de dichos déficits no permite la exclusión del cuadro probatorio del testimonio. No compartimos los argumentos contenidos en el escrito de recurso, sin que a estos efectos el hecho de que en el informe elaborado en fecha 24 de marzo de 2014 por el CSMIJ de Reus (aludiendo a ciertas dificultades en la menor a la hora de asumir las normas) o la existencia de un viaje a Marruecos (que la familia debía realizar en agosto de 2013 y al que al parecer la menor se negaba a ir) puedan ser valorados hasta extremos de anular la fuerza probatoria que haya de darse a su testimonio. En este sentido, no huelga recordar que aun cuando se pudieran detectar en la testigo circunstancias que pudieran comprometer 'ex ante' los niveles deseables de credibilidad subjetiva, su testimonio seguiría formando parte del cuadro probatorio y, por tanto, debería ser igualmente valorado por el juez aplicando las máximas de experiencia y de racionalidad que se presenten oportunas. En puridad, la animadversión o el resentimiento de un testigo contra la persona imputada o acusada en un proceso penal, lo que obliga es a 'reajustar'las otras variables o cánones valorativos que los jueces utilizan para determinar la credibilidad o la fuerza convictora de un testimonio. En efecto, ante situaciones de odio o de enfrentamiento el juez ha de apurar al máximo los otros cánones de valoración, en particular, el de la credibilidad objetiva. Éste exige que lo relatado por el testigo se presente como posible y explicable a la luz de todas las circunstancias espacio-temporales de producción de los hechos justiciables. En muchas ocasiones, la credibilidad del testigo no puede basarse, por razones obvias, en su neutralidad sino en la verosimilitud objetiva de su relato que encaja de manera adecuada con los hechos que constituyen el objeto del proceso y que, además, resulta compatible con el resultado que arrojan los otros medios de prueba que integran el llamado cuadro probatorio.

Desde esta perspectiva, la valoración del testimonio por la jueza de instancia se ajustó de forma irreprochable al estándar metodológico perfilado por la doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ( vid. por todas, la interesante STS 16 de mayo de 2003 ) y, por tanto, a la necesidad de someter al mismo a un doble test de credibilidad objetiva y de verosimilitud subjetiva, cuyos concretos ítems pasan por: la identificación de las circunstancias psicofísicas del testigo; del contexto psico-socio-cultural en el que se desenvuelve; de la relaciones que le vinculaban con el inculpado; del grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulte posible; de la existencia con de corroboraciones objetivas periféricas y de las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración; de la persistencia en la voluntad incriminatoria; de la constancia en la narración de los hechos y de la correlativa ausencia de modificaciones o alteraciones en lo que se describe; de la concreción o de la genericidad del relato atendiendo a la potencialidad de precisión que puede presumirse en el testigo atendiendo a las circunstancias concretas; de la coherencia interna y externa del relato, en particular su compatibilidad 'fenomenológica' con otros hechos o circunstancia espacio-temporales que hayan quedado acreditadas por otros medios de prueba.

Desde dicha propuesta metodológica debe afirmarse con contundencia su valor incriminatorio tanto para declarar tanto la existencia del hecho punible como la participación del inculpado. El testimonio de la menor Josefa presenta trazos de persistencia y de coherencia incriminatoria. Además, la versión que integra sus sucesivas declaraciones en las fases previas del juicio oral se presentan coincidentes (en los aspectos nucleares del relato) con lo manifestado en el plenario, descartándose cualquier intento de exageración o de excesos incriminadores. A estos efectos, frente a las alegaciones contenidas en el recurso referidas a la existencia de contradicciones sustanciales contenidas en el escrito de recurso, debemos señalar que la revisión en esta alzada de la vista del acto del juicio y del contenido de las actuaciones permite descartar la existencia de aquellas, amén de que las supuestas contradicciones denunciadas debieran haberse puesto de relieve por la defensa del acusado no 'per saltum' en esta alzada, sino mediante la activación del mecanismo prevenido en el art.714 Lecrim , poniendo de relieve las posibles contradicciones que pudiera haber observado entre la declaración plenaria y la sumarial (no así la declaración policial, que no forma parte del proceso, a no ser que sea ratificada en fase instructora, que no es el caso) ante el tribunal. Lo cual no quita para que la Sala exteriorice su incomprensión ante la falta de llamada al acto del plenario tanto de la menor amiga de Josefa , como la madre de aquella (a quienes la menor comunicó el episodio violento momentos después de que este se produjera) así como la trabajadora social que asistió a aquella el mismo día de los hechos.

En cualquier caso, junto a los elementos de persistencia, coherencia y precisión incriminatoria del testimonio, debe destacarse su compatibilidad con el resultado que arrojó el resto del cuadro probatorio promovido a instancia de la acusación, fundamentalmente el testimonio de los profesionales del Equip Tècnic d'Assessorament Penal que trataron a la menor. En este sentido, frente al valor puramente referencial que se trata de adjudicar a dicho testimonio por parte de la defensa procesal del apelante, se hace necesario recordar que es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 146/2003 , 41/2003 , 219/2002 , 155/2002 , 68/2002 , 209/2001 , 35/1995 , 217/1989 ) ha establecido un rígido programa de utilización de la prueba referencial (en lógica correspondencia con las exigencias del método contradictorio que determina la producción de la prueba en el enjuiciamiento criminal, toda vez que una utilización abusiva o extralimitada supondría eludir el oportuno debate en relación con los medios de prueba directos, lesionando el derecho del inculpado a interrogar, por si o por su representante, a las personas que afirman tener conocimiento propio de la participación criminal de aquel en los hechos justiciables. De ahí que, como criterio general, cuando existan testigos presenciales o que de otra manara hayan percibido directamente el hecho por probar, el órgano judicial debe oírlos directamente en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos el relato de su experiencia.

Ahora bien, lo anterior no quiere decir, como lógica prevención, que la prueba testifical de referencia constituya, en todo caso, una prueba mediata o indirecta o que sólo tenga valor para identificar a la persona que realmente tiene conocimiento directo de los hechos sobre los que declara, pues es obvio que el testimonio de referencia puede tener distintos grados según que el testigo narre lo que personalmente escuchó o percibió ( auditio propio) o lo que otra persona le comunicó ( auditio alieno) y que en algunos supuestos de percepción propia, la declaración de ciencia prestada por el testigo de referencia puede tener idéntico alcance probatorio respecto de la existencia de los hechos enjuiciados y la culpabilidad de los acusados que la prueba testifical directa.

En el caso que nos ocupa, las referencias auditio propiointroducidas por los agentes reúnen las referidas condiciones de idoneidad probatoria. En puridad, la base probatoria corroboradora de la declaración de condena no se basa tanto en la referencia del hecho narrado por la víctima (lo que, en efecto, supondría una referencia auditio alienode escasa relevancia probatoria) sino en las informaciones obtenidas por percepción directa que permiten acreditar de forma suficiente los hechos base de los que extraer la inferencia de participación criminal del acusado, como es el extremo de que los testigos, y de manera particular el Sr. Simón , explicara en el plenario el estado de temor que les trasladó la menor así como sus miedos a volver al seno familiar, unido a la visión directa de las lesiones que Josefa en los brazos, las cuales a criterio del testigo parecían haber sido causadas en fecha reciente.

Finalmente, se contó con las conclusiones médico-legales del médico-forense, quien explicó que las lesiones que presentaba la menor eran compatibles, por su naturaleza, entidad y ubicación, con el mecanismo causal explicado por la menor, incidiendo en el extremo de que particularmente las lesiones que se ubicaban en la espalda difícilmente habían podido ser causadas por la propia menor. Junto a ello, la jueza de instancia tomó en cuenta también las fotografías aportadas a la causa en las que aparecen reflejadas las lesiones sufridas por la menor Josefa .

No ha existido, pues, lesión del derecho a la presunción de inocencia, debiendo ser rechazado el motivo principal que sustentaba el recurso de apelación.

Segundo:Aprovechando la voluntad impugnativa contenida en el recurso, se considera oportuno revisar el juicio de tipicidad contenido en la sentencia. En este sentido, la sentencia califica los hechos declarados probados como constitutivos de un delito de maltrato en el ámbito familiar del artículo 153. 2 y 3 CP , es decir introduciendo la hiperagravación relativa a que los hechos han sucedido en el interior del domicilio familiar.

Esta Sala viene entendiendo que la agravación mencionada (al igual que ocurre en el caso de la agravación del art.171.5 CP para el delito de amenazas en el ámbito familiar) no debe operar de forma automática como un mero complemento circunstancial espacial que lleve, siempre y en cualquier caso que los hechos ocurran en el domicilio de la persona perjudicada a aplicar dicha agravación, sino que es necesario acreditar una utilización intencionada por parte del autor del hecho de dicho espacio familiar. Así se requiere una utilización del domicilio familiar con la intención de maltratar (o amenazar, según el caso), utilización del espacio físico para de esta manera asegurarse una mayor facilidad de ejecución de su conducta, dificultando la posibilidad de solicitar ayuda de terceros o incluso de escape de la propia acción. En el presente caso, a la vista del contenido de la descripción fáctica contenida en los Hechos Probados y de la fundamentación jurídica de la sentencia no se cumplen tales indicadores, ocurriendo los hechos en el domicilio familiar como mero espacio donde se produjo el conflicto familiar que derivó a la posterior agresión, pero sin que pueda deducirse que el autor buscara de propósito dicho contexto situacional para cometer su acción con mayor impunidad.

Por ello, consideramos que procede revisar el juicio de tipicidad contenido en la sentencia, entendiendo que la acción desplegada por el recurrente resulta incardinable, en el tipo básico del art.153.2 CP , por lo que atendiendo a las circunstancias del caso y atendiendo al disvalor de la acción y el resultado a la postre producido se considera oportuno la imposición de una pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Justificamos esta pena en atención, insistimos, al disvalor de la acción desplegada por el recurrente, que incluyó la agresión tanto con un objeto potencialmente laedente, como es una botella de cristal, como la agresión con una vara o palo, que arrastra un especial contenido humillante y vejatorio para la víctima. En cuanto a las penas accesorias impuestas en la sentencia, consistentes en la pena de prohibición de acercamiento y comunicación respecto de la vícitma, consideramos proporcionado que la duración de la misma quede fijada en un año y seis meses.

Tercero.Las costas de esta alzada se declaran de oficio

Fallo

Fallamos, en atención a lo expuesto, haber lugar, parcialmente, al recurso de apelacióninterpuesto el procurador Sr. Farré Lerín, en la representación del Sr. Saturnino , contra la sentencia de 29 de abril de 2014, del Juzgado de lo Penal núm. Uno de Reus , cuya resolución revocamos solo en el extremo de condenar Don. Saturnino como autor criminalmente responsable de un delito de maltrato en el ámbito familiar del art.153.2 CP a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como la pena de prohibición de acercamiento a una distancia no inferior a 500 metros respecto de Josefa , su domicilio y cualquier lugar donde esta se encontrara, durante un periodo de un año y seis meses, así como la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio o procedimiento e igual periodo de tiempo.

Se declaran de oficio las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.