Sentencia Penal Nº 397/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 1/2014 de 16 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965169829

Fax: 965169831

NIG: 03014-43-1-2010-0037835

Procedimiento:PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000001/2014- -

Dimana del Diligencias Previas Nº 002485/2010

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 7 DE ALICANTE

SENTENCIA Nº 000397/2015

===========================

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU

Magistrados/as

Dª. FRANCISCA BRU AZUAR

Dª. Mª AMPARO RUBIÓ LUCAS

===========================

En Alicante, a dieciséis de julio de dos mil quince.

VISTAen juicio oral y público, el pasado día 15 de Julio de 2015, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Alicante núm. 7, seguida de oficio, por delitoCONTRA LA SALUD PUBLICA, contra los acusados Felicisimo , con DNI núm. NUM000 , natural de Alicante, nacido el día NUM001 /1988, hijo de Jenaro y de Sonsoles , y vecino de Alicante, sin antecedentes penales computables, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el día 14/07/10 hasta el día 16/07/10, representado por el Procurador Dª. Virginia Saura Estruch y defendido por el Letrado D. Ignacio Agustin Armendia Santos y Angelina , con DNI núm. NUM002 , natural de Alicante, nacida el NUM003 /1982, hija de Clemente y Benita y vecina de Alicante, con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privada desde el día 14/07/10 hasta el día 16/07/10, representada por el Procurador Dª. Virginia Saura Estruch y defendida por el Letrado D. Ignacio Agustin Armendia Santos; En cuya causa fueparte acusadora el MINISTERIO FISCAL,representado por el FiscalIltma. Sra. Dª. Carmen García de Quesada Delgado;Actuando comoPonente la Iltma. Sra. D. FRANCISCA BRU AZUAR, Magistradade esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas núm. 3086/10 el Juzgado de Instrucción núm. 7 de Alicante instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 148/13, en el que fueron acusados Felicisimo Y Angelina por el delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 1/14 de esta Sección Tercera.

SEGUNDO.-ElMINISTERIO FISCAL,en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 párrafo primero del Código Penal del cual considero autores a los dos acusados, concurriendo en Angelina la agravante de reincidencia interesando la imposición para la citada de la pena de 4 años y ocho meses de prisión y para Felicisimo sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal interesó la pena de tres años y seis meses de prisión con inhabilitación especial para ambos del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 435 euros con una responsabilidad subsidiaria de 6 meses de privación de libertad en caso de impago con comiso del dinero intervenido y pago de costas.

TERCERO.-LaDEFENSA,en el mismo trámite, elevó sus conclusiones a definitivas interesando sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables o subsidiariamente se aplicase el subtipo atenuado del nuevo párrafo 2º del artículo 368 del Código Penal y en todo caso la atenuante de dilaciones indebidas.

Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:

EL día 13 de Julio de 2010, entre las 10 y las 11:30 horas, los acusados, Angelina , mayor de edad, con DNI NUM002 y ejecutoriamente condenada en sentencia de 10 de diciembre de 2008 por la Sección 3 de la Audiencia Provincial de Alicante a la pena de 3 años de prisión por tráfico de drogas, y Felicisimo , mayor de edad, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales computables a estos efectos, suministraron en la CALLE000 NUM004 portal NUM005 piso NUM006 , a cambio de sumas de dinero y a diferentes personas, todo ello con vocación de lucrarse en la venta y facilitar su consumo a las mismas, al menos las siguientes cantidades de droga:

- 0,036 gramos de cocaína, con una pureza del 82,5% y valorada en 42 euros

- 0.027 g de heroína con una pureza del 56.7% y valorada en 27 euros

- 0.075 g de heroína con una pureza del 75.8% y valorada en 36 euros

- y 0.0248 g de cocaína con una pureza del 78.5% y valorada en 40 euros.

A consecuencia de estos hechos, se efectúo un registro domiciliario, encontrándose en dicha vivienda 17 g de cannabis sativa con una pureza del 0.8%, valorado en 74,12 €, así como 150 euros.

La causa se inició el día 14 de Julio de 2010 habiendo sido elevada a esta Sala el 30 de Diciembre de 2013 y enjuiciada el día 15 de Julio de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son jurídicamente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la saludprevisto y penado en el art. 368 párrafo primero del C.P . del que son autores los acusados Felicisimo y Angelina .

Los acusados si bien han reconocido residir en el domicilio sito en la CALLE000 NUM004 portal NUM005 piso NUM006 , niegan categóricamente haberse dedicado al tráfico de drogas. No obstante ello, los hechos que se declaran probados, han sido corroborados por las declaraciones de los agentes de la Policía Nacional que han depuesto en el acto del juicio, así como por la documental obrante en autos, y el informe analítico de las sustancias estupefacientes.

En efecto, el agente de Policía Nacional NUM007 tras ratificar el atestado, declaró con rotundidad que establecieron un operativo de vigilancia sobre el domicilio de los acusados por la existencia de denuncias vecinales que indicaban que en dicho lugar se vendía droga. Que pudo ver, desde el lugar donde estaba apostado, con ayuda de prismáticos, pero con total claridad, los actos de intercambio. Que la acusada bajaba al portal y se quedaba sentada, que los compradores (algunos de ellos conocidos toxicomanos) hablaban con ella y tras entregarle dinero, Angelina llamaba a voces al otro acusado o bien le silbaba para que desde arriba le tiraran la papelina, pudiendo identificar con total claridad que la persona que realizaba tal conducta era el otro acusado, Felicisimo . Que las papelinas le eran entregadas a los compradores y que él, daba los rasgos de las características físicas e indumentarias a sus compañeros, los cuales a su vez los interceptaban realizándose las oportunas actas de intervención obrantes en autos.

Por su parte el Policía Nacional NUM008 tras ratificar el atestado declaró que su misión fue la de interceptar a las personas que el observador apreciaba. Que los reconocía por las señas físicas que le daba su compañero, que se identificaron a cuatro o cinco personas a los cuales se les incautó la droga que consta en las actuaciones, levantado la oportuna acta.

Ciertamente 'las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional' ( S.T.S. 27 de diciembre de 2006 ). Sin embargo, tales funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, y tampoco se ha puesto de manifiesto por la defensa que existan tales elementos de descrédito.

Por otro lado, en entrada y registro practicado en su domicilio, a consecuencia de estos hechos, se encontró en dicha vivienda 17 g de cannabis sativa con una pureza del 0,8% ,así como 150 euros.

En definitiva, existen sobradas pruebas que acreditan que ambos acusados Angelina y Felicisimo venían dedicándose al tráfico de drogas,delito por el que venían siendo acusados.

SEGUNDO.-Del expresado delito de tráfico de drogas son criminalmente responsables en concepto de autores los acusados Angelina y Felicisimo a tenor delartículo 28 del Código Penal.

TERCERO.-Concurre en la acusada Angelina la agravante de reincidencia del artículo 22.8º del Código Penal y respecto a ambos acusados se aprecia la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º interesada por al defensa.

Para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, introducida como atenuante específica en el artículo 21.6º del Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de Junio, 'se exige que se trate de una dilación extraordinaria, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

En la jurisprudencia se ha resaltado la necesidad de examinar el caso concreto, y se ha vinculado la atenuación en estos casos a la necesidad de la pena ,debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten (En este sentido la STS nº 1432/2002, de 28 de Octubre ; la STS nº 835/2003 de 10 de Junio y la STS nº 892/2004 ,de 5 de Julio ). Asimismo la Jurisprudencia la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( STS nº 1583/2005, de 20 de Diciembre , STS nº 258/2006 ,de 8 de Marzo ; STS nº 802/2007, de 16 de Octubre ; STS nº 857/2007 de 7 de Noviembre y STS nº 929/2007, de 14 de Noviembre ,entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca debidamente justificado ( STS 175/2011 ).

En el presente caso, se aprecian circunstancias que permiten la apreciación de la citada atenuante. Tratándose de unos hechos sencillos han tardado en enjuiciarse cinco años, sin que el retraso en dicho enjuiciamiento se encuentre justificado ni conste que los acusados hayan contribuido a dilatar el procedimiento.

Interesa no obstante la defensa además que subsidiariamente a la absolución se contemple por esta Sala la aplicación del apartado 2º del artículo 368 del Código Penal .

En relación a dicha cuestión, el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal tras la reforma operada por la LO 5/2010, establece la posibilidad de imponer la pena inferior en grado por la escasa entidad del hecho y las circunstancias del culpable.

Como se establece en la sentencia nº 646/2011 de 16 de Junio de TS , el nuevo párrafo segundo del artículo 368 centra la atenuación allí prevista en dos criterios: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable, criterios que coinciden prácticamente con los que acoge el artículo 66.1.6º del Código Penal .

Y la jurisprudencia de dicho alto tribunal en relación al tráfico de drogas ha declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente, pues cuando el tipo penal se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está centrándose, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor.

La aplicación de los argumentos expuestos al supuesto de autos conducen a la inadmisión de las alegaciones de los acusados, efectivamente, los hechos que se declaran probados en esta sentencia, no permiten calificar éstos como de escasa entidad. Antes bien y al contrario, son varios los actos de venta de sustancias que causen grave daños a la salud (cocaína y heroína) y además en el domicilio se incauta cannabis sativa, ninguno de los acusados apela a su condición de toxicómano y además concurre en Angelina la condición de reincidente en éste tipo de delito, por lo que no nos encontramos, ante un hecho que justifique la aplicación del tipo atenuado instado.

En consecuencia, la pena a imponer a los acusados, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 66 .1 1 ª y 66.1.7ª del Código Penal , es la de TRES AÑOS DE PRISION para Felicisimo y la de CUATRO AÑOS DE PRISION para Angelina y multa para ambos de 435 euros con arresto sustitutorio en caso de impago de 6 meses, pago de costas y comiso del dinero intervenido.

CUARTO.-Conforme el artículo 123 del mismo Código , han de ser impuestas a dichos acusados, el pago de las costas de este proceso.

VISTOS,además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS:Que debemos condenar yCONDENAMOSa Felicisimo como autor de un delitoCONTRA LA SALUD PUBLICAdel artículo 368 párrafo primero del Código Penal de sustancia que causa grave daño a la salud con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del Código Penal a la pena deTRES AÑOS DE PRISION, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena yMULTA de 435 euros, con seis meses de arresto sustitutorio en caso de impagoy de igual forma debemos de condenar yCONDENAMOSa la acusada Angelina con la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8º y atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del Código Penal como autora responsable de un delitoCONTRA LA SALUD PUBLICAde tráfico de estupefacientes de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 párrafo primero del Código Penal , a la pena deCUATRO AÑOS DE PRISION, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena yMULTA de 435 euros, con seis meses de arresto sustitutorio en caso de impagoy pago de costas para los dos acusados.

Se decreta el comiso del dinero intervenido y destrucción de la sustancia intervenida.

Abonamos a los acusados todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expreada pena de privación de libertad.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Rubricados: JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU. FRANCISCA BRU AZUAR. Mª AMPARO RUBIÓ LUCAS.