Sentencia Penal Nº 397/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 46/2013 de 05 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965169829

Fax: 965169831

NIG: 03031-43-1-2007-0026623

Procedimiento:Procedimiento Abreviado Nº 000046/2013- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000135/2008

Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE BENIDORM

SENTENCIA Nº 000397/2016

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSÉ DANIEL MIRA PERCEVAL VERDÚ

Magistrados/as

Dª. Mª DOLORES OJEDA DOMÍNGUEZ

Dª. Mª AMPARO RUBIÓ LUCAS

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En Alicante a cinco de octubre de dos mil dieciséis

VISTAen juicio oral y público, el pasado día 29 de Septiembre de 2016, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Benidorm nº 2, seguida por querella, por delito deestafa y estafa procesal, contra el acusado Modesto , con DNI nº NUM000 , hijo de Jose Augusto y de Isidora , nacido el NUM001 /1951, natural de Elche, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Jose Antonio Saura Ruiz y defendido por el Letrado D. Juan Gómez Rodríguez; y contra la acusada Yolanda , con DNI nº NUM002 , hija de Bartolomé y de Elena , nacida el día NUM003 /1949 en Callosa d`Ensarriá, representada por el Procurador D. Vicente Miralles Morera y asistida por el Letrado D. Adolfo Valor Gil. En cuya causa fueparte acusadora el MINISTERIO FISCAL,representado porla Fiscal Iltma. Sra. Dña. Olga Sobrino Guerra.

Ejerció laAcusación Particularla entidadInmobiliaria Bernia S.A,representada por la Procuradora Dª Mª Teresa Ripoll Moncho y defendida por el Letrado D. Vicente Cremades García.

Actuó como Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ DANIEL MIRA PERCEVAL VERDÚ,Magistradode esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas núm. 4446/2007 el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Benidorm instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 135/2008, en el que fueron acusados Modesto y Yolanda por el delito de estafa, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 46/2013 de esta Sección Tercera.

SEGUNDO.-ElMINISTERIO FISCAL,en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como no constitutivos de delito alguno solicitando la libre absolución de los acusados.

TERCERO.-LaACUSACION PARTICULARcalificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa por otorgamiento de contrato simulado previsto en el artículo 251.3º del C.P , del que debían responder en concepto de autores los acusados Modesto y Yolanda , para quienes pedía la pena de dos años de prisión y accesorias, y como un delito de estafa procesal previsto en el artículo 250.1.7 º, 250.1.5 º y 250.1.6º, del C.P , del que debía responder en concepto de autora la acusada Yolanda , para quien solicitó la pena de cuatro años de prisión, accesorias y multa de diez meses.

Solicitó como indemnización el pago de las costas procesales derivadas del recurso de apelación nº 297/2006 de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6ª, y Recurso de Casación nº 1075/2007.

Asi mismo solicitó la nulidad de la escritura pública de compraventa de fecha 9/03/2004 otorgada ante el Notario D. José Ramón Rius Mestre, nº 592 respecto de la finca NUM004 del Registro de la Propiedad nº 2 de Benidorm.

Todo lo anterior con imposición de costas a los acusados.

CUARTO.-Las defensas de los acusados solicitaron la libre absolución de sus defendidos.

QUINTO.-En el acto del juicio oral, y como cuestión previa, se planteó la prescripción del delito imputado a Modesto , dando lugar la Sala a esta cuestión, elevando el letrado de la acusación la oportuna protesta a efectos de un posible recurso.

El Sr. Modesto prestó declaración en calidad de testigo, a instancia de la Acusación Particular.

SEXTO.-LaDEFENSAde Dª Yolanda en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de su defendida.

Son -y así expresa y terminantemente se declaran - los siguientes:

PRIMERO.-En fecha 26/02/2004 la querellante, Inmobiliaria Bernia, promovió expediente de dominio respecto de la finca urbana sita en Benidorm, Partida Almafrá, con una superficie de 1953,80 mts2, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Benidorm, nº NUM005 , libro NUM006 , tomo NUM007 , folio NUM008 . Dicha finca estaba inscrita a nombre de D. Jose Carlos y su esposa, Dª Encarna , D, Artemio y su esposa Dª Yolanda , D. Ezequias y su esposa Dª Rosalia , y D. Mauricio y su esposa Dª Brigida . Cada uno de estos cuatro matrimonios eran titulares del 25% de dicha finca. En la solicitud de expediente de dominio se decía que dichas fincas habían sido aportadas privadamente por los titulares registrales a las entidades Roncal Servis S.A y Ecoben S.A, y que estas entidades la habían transmitido a la entidad Alihogar S.A y que esta a su vez la había vendido a Inmobiliaria Bernia S.A, mediante contrato privado de fecha 15/01/1991.

Dicho expediente, tras una inicial Sentencia favorable a la entidad demandante por parte del juzgado de primera instancia, terminó con Sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Alicante, nº 346/2003 , en la que se desestimaba la pretensión de la entidad Inmobiliaria Bernia.

SEGUNDO.-En fecha 26/02/2004 se presentó, por la entidad Inmobiliaria Bernia, demanda en juicio declarativo Ordinario nº 91/2004 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Benidorm, el que se demandaba a los anteriormente citados, así como a las entidades Roncal Servis S.A, Ecoben S.A y Alihogar S.A, en la que se ejercitaba una acción declarativa solicitando que se reconociera que la entidad Inmobiliaria Bernia era la propietaria de esta finca.

Dicha demanda fue ampliada posteriormente en fecha 26/03/2004, contra la entidad Barrocos Asesores Inmobiliarios S.A, representada por el ahora acusado Modesto , en la que se solicitaba que se declarase la nulidad por simulación de la escritura pública de fecha 9/03/2004, nº 592, otorgada ante el Notario D. José Ramón Rius Mestre en fecha 9/03/2004, en la que los demandados D. Jose Carlos y su esposa, Dª Encarna , y D, Artemio y su esposa Dª Yolanda , vendían un 50 % de la finca registral nº NUM005 .

En fecha 27/02/2006 recayó Sentencia en el juicio declarativo Ordinario nº 91/2004 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Benidorm , desestimando la demanda respecto de los acusados que se habían opuesto a la misma, esto es D. Jose Carlos y su esposa, Dª Encarna , y D, Artemio y su esposa Dª Yolanda , así como la entidad Barrocos Asesores Inmobiliarios S.A, estimándola respecto de los demás demandados dado que se habían allanado.

En fecha 25/10/2007 se presenta querella contra D. Artemio y su esposa Dª Yolanda por la posible comisión de delitos de estafa, alzamiento de bienes y calumnias.

Posteriormente, en fecha 14/02/2007, se dicta Sentencia nº 66/2007 de la Sección Sexta de esta Audiencia , confirmatoria de la de primera instancia.

Finalmente en fecha 21/04/2009 recae resolución del Tribunal Supremo inadmitiendo el recurso de casación interpuesto por la entidad Inmobiliaria Bernia contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial.

TERCERO.-Al acusado Modesto se le tomó declaración en calidad de testigo en fecha 18/11/2009. En fecha 24/11/2009 se solicitó, por la entidad querellante, su declaración como imputado, acordándolo así el juzgador mediante providencia de fecha 14/06/2010.

Fundamentos

PRIMERO.-Como primera cuestión a resolver, dado que se planteó como cuestión previa, tenemos la excepción de prescripción del delito imputado al acusado Modesto .

Contra esta persona se ejercía la acusación por la entidad Inmobiliaria Bernia S.A, por la posible comisión de un delito de estafa del artículo 251.3º - otorgamiento de contrato simulado-. Solicitaba que se le impusiera la pena de dos años y seis meses de prisión.

El delito contemplado en el artículo 251.3º del C.P establece una pena de prisión de uno a cuatro años. El artículo 131 del C.P establece para esta clase de delitos un plazo de prescripción de cinco años. El dies a quo, desde que empieza a computarse dicho plazo, es el de otorgamiento por escritura pública del contrato que se dice simulado, esto es el día 9/03/2004.

El artículo 132.2º del C.P , tanto en la redacción vigente cuando los hechos como en la actual, afirma que la prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente culpable.

En el presente caso, la primera actuación contra el Sr. Modesto es el escrito de fecha 24/11/2009 ( folio 536 ) en el que la parte querellante solicita que se le tome declaración en calidad de imputado. No es hasta la providencia de fecha 14/06/2010 ( folio 572 ) cuando se dicta providencia acordando tomarle declaración en esa condición.

Es evidente que tanto se tome, como dies ad quem, la fecha en la que se solicita la declaración como imputado, como aquella en la que se acuerda judicialmente hacerlo, ha transcurrido más de cinco años. Incluso si se tomara como fecha término la de la declaración del Sr. Modesto como testigo ( 18/11/2009, folio 532 ), en dónde se le advierte de que puede cambiar su condición de testigo a imputado, estaríamos en un plazo de tiempo superior la de la prescripción.

Por lo expuesto, se admitió la excepción planteada, pese a la oposición de la acusación que elevó su oportuna protesta, debiendo dictarse una resolución absolutoria en su favor.

SEGUNDO.-Conociendo del fondo de la cuestión, hay que resaltar que la acusación particular ejercita su acción, imputando a la acusada, Dª Yolanda , así como a su marido D. Artemio , este último ya fallecido por lo que ninguna acción penal se ejercita, y D. Modesto , para quien los hechos están prescritos, la comisión de un delito de estafa en la modalidad de otorgamiento de un contrato simulado de compraventa.

La razón de la imputación está en la afirmación de que la Sra. Yolanda y su marido, vendieron en fecha 9/03/2004, mediante escritura pública, su participación de la finca nº NUM005 , a la entidad Barroco Asesores Inmobiliarios S.L, cuyo representante legal era el Sr. Modesto , y ello a pesar de que 'los querellados vendedores no ostentaban la verdadera titularidad del inmueble, simplemente la titularidad formal' tal como textualmente se dice en el escrito de acusación.

Para rechazar esta argumentación hay que remitirse a lo dicho en los diversos procedimientos civiles que obre esta cuestión se han producido.

El expediente de dominio iniciado por la entidad Inmobiliaria Bernia S.A tenía su fundamento en que la finca señalada había sido aportada privadamente por los querellados a las sociedades Roncal Servis S.A y Ecoben S.A, y que estas las había transmitido a la entidad Alihogar S.A y que esta lo había vendido a la entidad Inmobiliaria Bernia S.A. En el Auto de apelación dictada en el expediente de dominio nº 300/2000 - Auto nº 346/03 de fecha 4/11/2003 - se decía que' los opuestos- entre ellos los querellados -hacen una verdadera y efectiva contradicción no propiamente al dominio, aunque subyazca esta temática, sino a la existencia de titulación suficiente para que la instante - la querellante - pueda reanudar el tracto por este mecanismo'.Y añade:' La aportación societaria se trata de justificar mediante el documento nº 30 de la demanda, pero en el mismo solamente se dice que los bienes sociales de ambas sociedades, aunque en los documentos públicos y privados respecto a terceros, en lo que se refiere a la adquisición de los mismos, aparezcan a favor de alguno de los socios o de todos ellos, son los enumerados en el balance de situación que a tal efecto se ha entregado a cada una de las personas enumeradas como parte aportante. Y llama la atención que no conste rastro documental de ese balance'.La citada resolución sigue llamando la atención de que no exista acuerdo documental de ese balance, no exista constancia en escrituras mercantiles, convocatoria de Juntas, aprobación de acuerdos, etc.

Al desestimarse la demanda interpuesta se presentó la correspondiente demanda que inició el declarativo ordinario nº 91/2004 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Benidorm. En fecha 27/02/2006 recayó Sentencia en la que se decía - Fundamento Jurídico Segundo - que la actora' no ha probado que los demandados opuestos a la demanda- los querellados- verificasen esa aportación de su parte indivisa en la finca a las sociedades Ecoben y Roncal Servis' afirmando que se trata de acreditar este extremo 'en virtud del documento nº 30 de la demanda, pero se trata de un documento incompleto pues se remite a otro que no se aporta, sin que en dicho documento conste referencia alguna a la finca objeto de litigio'. A continuación, el juzgador expone sus sospechas de que el contenido de ese documento, que no aparece en la causa, no sea el que afirma la actora, al existir varias copias del mismo, y algunas de estas en posesión de los interesados demandantes, y no haberse aportado a las actuaciones. Por ello, se dictó una Sentencia desestimatoria de la pretensión de la actora-querellante frente a los demandados-querellados que se habían opuesto a la demanda.

Presentado por la actora - querellante el correspondiente recurso de apelación, este fue desestimados mediante Sentencia de la Sección Sexta de esta Audiencia - Sentencia nº 66/2007 que vuelve a reproducir los argumentos ya expuestos.

Presentado recurso de casación fue inadmitido a trámite.

De lo dicho hasta ahora se desprende que la acción penal ejercitada se deriva de una pretendida obligación de carácter eminentemente civil que no ha prosperado en el ámbito estricto de la reclamación de las pretensiones civiles. Es cierto, y así lo reconoce esta Sala, que la desestimación de una demanda civil no excluye el ejercicio de la acción penal, al no existir una vinculación expresa de cosa juzgada en resoluciones recaídas en otros órdenes jurisdiccionales que afecte a la jurisdicción penal. Si se cumplen los elementos descriptivos y normativos del tipo, se esta cometiendo una infracción penal, sea cual sea la resolución que se haya dictado en otra vía.

Sin embargo, no hay que olvidar que dentro del elemento de los tipos penales se ha de examinar el elemento subjetivo del mismo, esto es el conocimiento por parte del sujeto activo de que está cometiendo una infracción penal. Y es obvio que en el caso presente, la venta efectuada por la acusada y su marido a la entidad 'Barroco...' en fecha 9/03/2004 venía respaldada por la resolución, recaída en apelación, en el expediente de dominio, posteriormente confirmada por otras dos resoluciones judiciales. Por tanto, es más que discutible que la acusada fuera consciente de este hecho

Si este argumento no fuera suficiente para descartar la intencionalidad dolosa de la acusada es de recordar que en la causa penal sí se aportó el balance a la que se hacía referencia en la Sentencias civiles y que, por causas que desconocemos, no se había aportado en las mismas. Dicho balance obra al folio 177 y ss del Tomo I de la causa.

El primer balance es el referido a la entidad Roncal Servis S.A. Según D. Mauricio , redactor de dicho balance, en el apartado referido a Inmovilizado material, sub-epígrafe Inmuebles, se recoge la finca objeto de discusión. La identificación de esta finca es simplemente el valor del mt2 - 2.974 mt2 a 10.000 - y el valor total resultante - 29.740.000 pts -. No hay ninguna identificación física de la misma, ni por su número de registro, ni por su número de catastro, ni siquiera por el nombre por el que era conocida. Resulta extraño esta ausencia de datos cuando dicho balance es exhaustivo y sumamente descriptivo en otros apartados - a modo de ejemplo se llega a recoger el valor de un cenicero existente en el despacho de mesa del gerente cuyo importe es de 325 pts , o una papelera del despacho del ordenador por importe de 200 pts -. Sin embargo, en lo que resulta el elemento patrimonial más importante de la sociedad no hay apenas una descripción.

Si examinamos aún más dicho balance se comprueba que la cabida que se da a la finca en cuestión - 2.974 mts2 - no corresponde con la que es objeto de litigio - 1.953,80 mts 2 según escritura de venta aportada a los folios 129 y ss, y según consta en el registro de la propiedad -.

Por último, frente a las afirmaciones del Sr. Mauricio de que solo había un inmueble, se alza la versión de D. Felipe , tío del fallecido Artemio , y con quien tenía fuertes diferencias derivadas de la gestión de las sociedades, que afirmó en el plenario que había varios inmuebles.

En definitiva, de todo lo antedicho, y ante la ausencia de una descripción exacta de la finca que se decía aportar a la sociedad, no se puede afirmar que la acusada supiera que la misma ya no le pertenecía, no pudiendo afirmarse que concurra en ellala existencia de un ánimo tendencial dirigido a causar el perjuicio patrimonial que ha de redundar en beneficio propio, pudiendo haber actuado, junto con su marido, en la creencia de que lo que transmitía le era propio, al no estar la finca de la que era copartícipe incluida en el balance de aportación.

Por lo expuesto, en este apartado se debe dictar una Sentencia absolutoria.

TERCERO.- También se ejercita la acción penal en virtud de la posible comisión de un delito de estafa procesal, conforme el artículo 250.1.7º del C.P .

Es evidente que el delito de estafa procesal no se da en el presente caso. Las Sentencias civiles ya mencionadas desestiman la acción civil planteada por la querellante al no quedar probado la existencia de título de dominio. A dicha conclusión se llega, no tanto por lo que las partes hubieran declarado en dicho procedimiento, sino por la inexistencia de un documento que permitiera sostener la acción de la querellante - demandante.

Pero para el caso, y esto lo decimos a efectos puramente dialécticos, de que las Sentencias civiles se hubieran fundamentado en las declaraciones de los querellados - cosa que no sucede -, la defensa de los derechos propios por quien cree ostentarlo, y en el caso de autos no hay datos objetivos que permitan mantener una posición contraria, no puede suponer la comisión de un delito de estafa procesal. En caso contrario, la simple desestimación de una demanda, o de la oposición ejercida, supondría la comisión de esta clase de delito

CUARTO.-Conforme el artículo 240.1 de la L.E.Crim se declara de oficio las costas procesales.

La Defensa de Dª Yolanda solicitó expresamente que se impusiera a la acusación particular las costas procesales. Fundaba esta solicitud en el argumento de que la acusación había buscado con la interposición de la querella una instancia más donde plantear sus pretensiones que ya habían sido desestimadas en la vía civil.

Sin negar que, indudablemente, que gran parte del argumentario de la acusación ha sido el mismo que se expuso en los procedimientos civiles, con el resultado que ya se sabe, es de señalar que en esta vía se ha aportado el llamado balance en el que se afirma consta la aportación de la finca. Balance cuya ausencia había sido determinante para la desestimación de sus pretensiones, tal como señalan las Sentencias civiles.

El hecho de que dicho balance tampoco acredite la aportación de la finca y que ello fuera conocido por la acusada, tal como se ha explicado a lo largo de esta resolución, no es motivo suficiente para imputar a la acusación la comisión de una acción penal fundamentada en la mala fe o en la temeridad, únicos supuestos dónde sería admisible la imposición de costas pretendida.

VISTOS,además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS:Que debemos absolver yABSOLVEMOSa Yolanda de los delitos de estafa por otorgamiento de contrato simulado y de estafa procesal.

TambiénABSOLVEMOSa Modesto del delito de estafa por otorgamiento de contrato simulado al haber prescrito la causa contra él seguida.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Rubricados: JOSÉ DANIEL MIRA PERCEVAL VERDÚ. Mª DOLORES OJEDA DOMÍNGUEZ. Mª AMPARO RUBIÓ LUCAS.

Yo el Letrado de la Administración de Justicia,CERTIFICO:Que la presente copia es fiel reflejo de su original, y para su notificación a las partes se hace saber que contra esta sentencia cabeRECURSO DE CASACION, en término deCINCO DIAS, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O. De 6/1985 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .