Sentencia Penal Nº 397/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 44/2018 de 13 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 62
Fax: 928 42 97 77
Email: s02audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Procedimiento sumario ordinario
Nº Rollo: 0000044/2018
NIG: 3501643220160032110
Resolución:Sentencia 000397/2019
Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0000122/2017-00
Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria
Investigado: Carlos José ; Abogado: Borja Daniel Cruz Agüera; Procurador: Jose Lorenzo Hernandez Peñate
Denunciante: Luis María
Denunciante: Lina
SENTENCIA
Ilmos Sres:
Presidente:
Dª. Pilar Parejo Pablos
Magistrados:
D. José Luis Goizueta Adame
D. Nicolás Acosta González
En Las Palmas de Gran Canaria, a 13 de diciembre de 2019.
Visto en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Segunda, el Procedimiento
Ordinario número 122 de 2017, del que dimana este Rollo número 44 de 2018, seguido por un delito de abuso
sexual, contra D. Carlos José , nacido en Las Palmas, el NUM000 de 1979, hijo de Abel y de Nuria , con DNI
núm. NUM001 , con domicilio en Las Palmas de Gran Canaria, representado por el procurador D. José Lorenzo

Hernández Peñate y defendido por el abogado D. Borja Daniel Cruz Agüera, habiendo sido parte el Ministerio
Fiscal como acusación pública, y ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Goizueta Adame.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexul a menor de trece años previsto y penado en el artículo 183. 1 y 3 del Código Penal.

Solicitando para el acusado Carlos José , la pena de prisión de diez años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, así como prohibición de acercarse a menos de 150 metros del menor Armando , de su domicilio o lugar de estudio, trabajo o frecuentado por aquel, así como prohibición de ponerse en contacto con él por cualquier medio o manera, en ambos casos por tiempo de diez años. Así como una medida de libertad vigilada por tiempo de siete años consistente en la realización de cursos de educación sexual.



SEGUNDO.- La defensa del acusado interesó la libre absolución del acusado, con todos los pronunciamientos favorables.

HECHOS PROBADOS Se declara probado que el acusado Carlos José nacido el NUM000 de 1979, y sin antecedentes penales, en día no determinado del año 2013, y en el domicilio sito en la CALLE000 , bloque NUM002 , de la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, donde residía junto al menor Armando , nacido el NUM003 de 2006, encontrándose a solas con dicho menor y el hermano de este Elias , y con intención de satisfacer su ánimo libidinoso aplicó una crema en el ano de Armando y le introdujo el pene en el mismo.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados como probados son legalmente constitutivos, de un delito de abuso sexual a menor de trece años con penetración, previsto y penado en el artículo 183. 1 y 3, del Código Penal, en s redacción anterior la reofm e dela L.O. 1/2015, de 30 de marzo.

En relación con el delito de abuso sexual concurren todos y cada uno de los presupuestos objetivos y subjetivos sobre los que se asienta aquella infracción criminal, dado que los actos ejecutados por el acusado constituyen un objetivo y evidente ataque contra la libertad sexual del menor con ausencia de consentimiento 'ope legis' de la victima por ser menor de trece años en el momento en que ocurrieron los hechos. Así, concurre el presupuesto objetivo exigido por el tipo básico del delito de abusos sexuales, cual es la penetración anal del niño, lo que constituye un acto que atenta contra la indemnidad sexual del menor, tal y como textualmente se recoge en el apartado primero del artículo 183. De éste modo, y según se desprende del relato fáctico contenido en la presente resolución, resulta debidamente acreditado que el acusado Carlos José , penetró por el ano a Armando , cuando este contaba con 7 años de de edad. Se trata de un acto de inequívoco carácter sexual, realizado sobre un menor de 13 años.

En cuanto al elemento subjetivo, conformado por el ánimo lúbrico o libidinoso, que resulta suficientemente acreditado por el propio tipo de relación sexual que el acusado mantuvo con su sobrino, ya que ninguna otra finalidad puede pretenderse con esos tipos de conductas. Y por último, resulta absolutamente irrelevante el que hubiera mediado o no consentimiento del niño por cuanto que al ser menor de trece años de edad legalmente se presume que no puede existir ningún tipo de consentimiento.

La conclusión primera del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, sostiene que lo que introdujo el acusado en el ano del menor Armando fue un dedo, cuando lo cierto es que dicho menor claramente manifestó que tras ponerle la crema le introdujo el pene. Este error probablemente viene motivado por la también errónea trascripción que de la declaración de Armando , hizo la letrada de la administración de justicia del juzgado de instucción obrante al folio 59, y en la que también se hace constar que el menor manifestó que su tío le había tocado el pene y metido el dedo por el culo. La calificación de los hechos no varía en absoluto pues el apartado 3 del artículo 183 dice: 'Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías,...' es decir que si bien se trató acceso carnal por vía anal, lo hechos serían constitutivos del mismo delito si la introducción hubiera sido del dedo.



SEGUNDO.- De dicho delito es autor el acusado Carlos José , por su participación directa y voluntaria en la ejecución de los hechos.

El principio de presunción de inocencia que el artículo 24 de la Constitución garantiza, impone la exigencia de que, frente a cualquier acusación haya de partirse inexcusablemente de presumir inocente al acusado.

Esta presunción, naturalmente, no es inconmovible, sino que es susceptible de prueba en contrario, y tal prueba, que ha de recaer sobre la existencia y realidad de hechos, cuales son los que sean mantenidos en la acusación y la participación en ellos del acusado, han de ser obtenidas en condiciones tales que hayan permitido la inmediación con las mismas por parte del juzgador, y la posibilidad efectiva de ser contradichas por el acusado, y no podrán proceder ni directa ni indirectamente de violación alguna de derechos o libertades fundamentales y, en fin, habrán de ser valoradas por el tribunal con criterios de lógica y experiencia que se expresen suficientemente en la motivación preceptiva de la resolución judicial que se dicte( STS 81/2003, de 29 de enero) La presunción de inocencia, como bien se sabe y resulta de conocida jurisprudencia (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero) confiere el derecho a no ser condenado sino en virtud de prueba válidamente obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admisibles), que, además, haya sido racionalmente valorada de forma expresa y motivada en la sentencia.

Entre la pruebas válidas para desvirtuar la presunción de inocencia , junto con la prueba directa, se encuentra también la denominada prueba indirecta, circunstancial o indiciaria, siempre que los indicios estén debidamente acreditados en la causa por prueba directa, sean por general- plurales, y el Tribunal exteriorice el iter discursivo que, partiendo de los mismos, conduzca al dato que se declara probado, de tal modo que su inferencia no pueda ser tildada de incoherente, irracional, absurda o arbitraria.

El derecho a la presunción constitucional de inocencia exige que todos aquellos elementos fácticos integradores del tipo delictivo que no hayan sido voluntariamente admitidos por el acusado y su defensa se acrediten debidamente en el juicio oral por la acusación mediante una prueba de cargo suficiente practicada en forma contradictoria y con todas las garantías. ( STS 314/2003 de 7 de marzo) Por otra parte, la presunción de inocencia abarca solamente la existencia de prueba de los hechos que constituyen la base de la acusación, sin que quepa discutir a su amparo la valoración jurídica que proceda otorgarles( STS 1576/2002 de 27 de septiembre).

Tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como la del Tribunal Supremo han establecido la virtualidad de la declaración de la víctima, aunque sea menor de edad, como prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia, aun en los casos en los que se trate de prueba única 'si no existieren razones objetivas que hagan dudar de la veracidad de lo que se dice, siendo pues un problema no de legalidad, sino de credibilidad' ( STS núm. 2124/2002, de 19 de diciembre). En estos casos, ha de reconocerse que se produce un serio riesgo para aquel derecho fundamental, que se incrementa cuando la víctima es además denunciante, lo cual impone un especial cuidado en la valoración de la prueba por parte del Tribunal de instancia, correspondiendo al Tribunal de casación efectuar una cuidadosa verificación de la racionalidad de ese proceso.

Sobre la realización de los hechos por parte del acusado y que se desarrollaron del modo descrito, no alberga dudas el Tribunal, pues así se desprende de la prueba practicada en el juicio oral y, en especial, el testimonio de la víctima, así Armando en la prueba preconstituida, reproducida en el acto del plenario tal y como solicitaron la acusación y la defensa en sus escritos de calificación, manifestó que el acusado estando a solas con él y con su hermano Elias en el domicilio que compartían junto con las hijas del acusado y otras pesonas, cuando Armando estaba en una habitación y su hermano en el salón, el acusado cogió una crema de la nevera y se la puso a Armando en el ano y le metió el pene en el mismo. Narró también que el día de los hechos y en días posteriores el acusado le dijo que no contara nada de lo sucedido.

El testimonio de la víctima ha resultado absolutamente creíble al Tribunal, pues el mismo ha consistido en un relato claro y contundente, habiendo gozado de todas y cada una de las notas que la jurisprudencia ha señalado para que esta prueba, que suele ser la única en este tipo de delitos, pueda desvirtuar la presunción de inocencia y que son las siguientes ( STS 05/02/2001, por todas): A) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza o enemistad, que puede enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes, y aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina en forma categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994 EDJ 1994/4242). En este caso ni existe ni se alega ningún móvil espurio que pudiera haber llevado al menor a inventar los hechos, que contó a su madre alrededor de tres años después de haber ocurrido.

B) Verosimilitud del testimonio que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración, como ocurre en este caso ( artículo 330 LECr.) puesto que como señala la Sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Por lo que se refiere a este requisito, la verosimilitud del testimonio de la víctima se evidencia por estar dotada de un indudable valor descriptivo, narrando detalles difícilmente inventados por un niño de apenas diez años de edad, como el uso de la crema que cogió el acusado de la nevera. Asimismo, viene corroborada la narración de la víctima por la testifical practicada, pues con 10 años contó lo sucedido de forma expontánea a su madre, tal y como veremos más adelante.

C) Persistencia en la incriminación que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Esto significa que la declaración ha de ser concreta y precisa narrando los hechos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; coherente y sin contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus distintas partes; y persistente en un sentido material y no meramente formal, es decir constante en lo sustancial de las diversas declaraciones. Desde este punto de vista, la víctima mantiene una versión de los hechos coincidente, con lo que le relata a su madre y en parte también con lo relatado por su hermano, que si bien no recordaba bien los hechos, pues es incluso menor que Armando , sí habló de que su tío le hizo algo a su hermano en el culo.

Respecto de la prueba pericial de los psicólogos forenses (folios 133 y ss), llevada a cabo un año después de la declaración del menor que contaba ya con 11 años de edad, la perito declaró que Armando manifestaba mucha verguenza y un alto malestar emocional. Se resistió a contar lo sucedido limitándose a decir que 'titi', nombre familiar del acusado, le hizo una cosa en el culo. Siguió narrando la perito que dado que el malestar del niño era evidente decidieron parar la entrevista para evitar la victimización secundaria. En el plenario la perito concluye que el menor no es fantasioso ni sugestionable, siendo su relato válido, aunque al estar su testimonio mediatizado por características emocionales y de personalidad que determinan una narrativa de extensión insuficiente, no permite el análisis de credibilidad. El informe pericial afirma que 'El afecto mostrado en el momento del relato de los hechos indican el haber experimentado una vivencia altamente estresante cuyo recuerdo activa sentimientos negativos, razón por la cual utiliza la evitación del mismo como mecanismo de adaptativo.' Así como que el menor Armando presenta alteraciones emocionales y del comportamiento compatibles con la vivencia. Respecto de la posibilidad planteada por la defensa acerca de que el DIRECCION000 ) que sufre Armando pudiera provocar una personalidad histriónica o fantasiosa, lo negó la perito, manifestando que mentir no es una característica de dicho trastorno.

Respecto de las testificales practicadas, tal y como adelantamos antes, la madre del menor, Dª. Lina , manifestó que en el año 2017, estando con sus dos hjios, Armando y Elias , en una salida de fin de semana del Centro/Hogar infantil y juvenil donde actualmente están acogidos, el primero de repente comenzó a llorar y le contó que un día el acusado le había penetrado con el pene, poniéndolo inmediatamente en conocimiento del referido Centro de acogida, que interpuso la correspondiente denuncia.

El hermano de Armando , Elias que es casi tres años menor, apenas si recordaba algo de los hechos cuando declararó en la prueba preconstituida, pero sí hizo referencia a que el acusado le había tocado en el culo a su hermano, manifestando asimismo que su hermano había estado raro y enfadado.

En cuanto a la declaración del acusado se limita a negar los hechos, negando incluso que se hubiera estado a solas con los menores en algún momento. Por ultimo los testigos de la defensa, madre y hermano del acusado, siendo este el padre de la víctima, poco aportaron con sus manifestaciones, pues se limitaron a describir al menor Armando como un niño inquieto que no se portaba bien, y algo mentiroso.

En definitiva, en el caso que nos ocupa, la firmeza y coherencia de la declaración prestada por el menor, corroborada por varias pruebas, tanto testificales como periciales, según hemos visto, desvirtúan por completo la versión dada en el plenario por el acusado, negando los hechos.

Por todo lo expuesto, al existir prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia del acusado ha dictarse un Fallo condenatorio del mismo.



TERCERO.- En la realización de los hechos no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



CUARTO.-En cuanto a la determinación de la pena, tenemos que tener en cuenta que el delito previsto y penado en el artículo el artículo 183.1 y 3 en su redacción anterior introducida por la reforma operada por LO 5/2010, de 22 de junio, está castigado con una pena de 8 a 12 años, y siendo el autor familiar de la víctima, la corta edad de esta, existiendo convivencia cuando ocurrieron los hechos, y no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponemos al pena de nueve años de prisión.

Con arreglo al artículo 57 del Código Penal, procede imponer al acusado la prohibición de aproximarse durante 10 años, a menos de 150 a Armando , en cualquier lugar donde se encuentre, de su domicilio, de su centro escolar y de cualquier otro que frecuente, y la pena accesoria 10 años de prohibición de comunicarse con Armando , por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.

Y del mismo modo procede imponerle al acusado la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Además y en base a las previsiones del artículo 192, con arreglo a lo interesado por la acusación, por el delito de abuso sexual por el que ha sido condenado se debe imponer al acusado la medida de seguridad de libertad vigilada que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad con una duración de seis años, cuya concreción se llevará a cabo de acuerdo con las previsiones del artículo 106 del Código Penal.



QUINTO.- Tal y como prevé el artículo 116 del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. En el presente caso la acusación no ha solicitado indemnización alguna en favor de la víctima, lo que impide a esta Sala cualquier pronunciamiento al respecto.



SEXTO.- Las costas se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, como dispone el artículo 123 y siguientes del Código Penal, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación, en cumplimiento de lo ordenado por la Constitución Española,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Carlos José como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo en el artículo 183. 1 y 3 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la prohibición de aproximarse durante 10 años, a menos de 150 metros de Armando , en cualquier lugar donde se encuentre, de su domicilio, de su centro escolar y de cualquier otro que frecuente, y la pena accesoria de 10 años de prohibición de comunicarse con Armando , por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.

Se acuerda igualmente imponerle a Carlos José una medida de libertad vigilada a ejecutar tras el cumplimiento de la pena privativa de libertad que tendrá una duración de 6 años, cuya concreción se llevará a cabo de acuerdo con las previsiones del artículo 106 del Código Penal.

Se imponen al acusado todas las costas causadas Para el cumplimiento de la pena se le abona a Carlos José el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes.

MODO DE IMPUGNACIÓN.- Contra la presente resolución conforme al art. 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cabe interponer recurso de APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el plazo de diez días a partir de su notificación, por medio de escrito que se presentará en este tribunal.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.