Sentencia Penal Nº 397/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 43/2021 de 24 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN TERCERA ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO N°4 Tfno: 965169829 Fax: 965169831

NIG: 03014-43-2-2020-0002721 Procedimiento: Procedimiento Abreviado Nº 000043/2021- ESPECIAL COMPLEJIDAD - Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000325/2020

Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 6 DE ALICANTE

SENTENCIA Nº 000397/2021

Ilmos/as. Sres/as.: Presidente D. PABLO DIEZ NOVAL Magistrados/as Dª Mª DOLORES OJEDA DOMÍNGUEZ Dª Mª AMPARO RUBIÓ LUCAS

En Alicante, a veinticuatro de noviembre de dos mil veintiuno.

Vista por esta Sala de la /Audiencia Provincial de Alicante, Secc. Tercera, en juicio oral y público, la presente causa, PA nº 48/2021, procedente del Juzgado de Instrucción número 6 de Alicante, en el que se registraron como Diligencias Previas nº 325/2020, luego PA nº 325/2020, por unos posibles delitos contra la salud pública, contrabando, pertenencia a grupo criminal y encubrimiento, siendo acusados:

- D. Justino, mayor de edad, nacido el NUM000 de 1976 en Madrid, hijo de Leon y Agueda, con DNI nº NUM001, con antecedentes penales, en prisión provisional acordada por auto del 19 de junio de 2020, representado por la procuradora doña María del Carmen Díaz García y asistido por el letrado don Francisco Miguel Galiana Botella.

- D. Pascual, mayor de edad, nacido el NUM002 de 1985 en Elche, hijo de Rafael y Claudia, con DNI nº NUM003, sin antecedentes penales computables, en libertad provisional por esta causa, representado por la procuradora doña Yolanda Sánchez Orts y asistido por la letrada doña María de la Paz Alarcón Frasquet.

- D. Romulo, mayor de edad, nacido el NUM004 de 1997 en Alicante, hijo de Samuel y Dolores, con DNI nº NUM005, sin antecedentes penales computables, en libertad provisional por esta causa, representado por la procuradora doña Elena Guardiola Devesa y asistido por la letrada doña Concepción Quereda Berenguer.

- D. Valeriano, mayor de edad, nacido el NUM006 de 1991 en Marruecos, de nacionalidad española, con documento nº NUM007, sin antecedentes penales computables, en libertad provisional por esta causa, representado por el procurador don Alejandro Córdoba Esteban y asistido por el letrado don Alejandro Baos Torregrosa.

- D. Jose Pedro, mayor de edad, nacido el NUM008 de 1980 en Ecuador, hijo de Jose Miguel y Gabriela, con documento nº NUM009, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por la procuradora doña Mirna Gisel Moscoso y asistido por el letrado don Pedro Miralles García.

- D. Carlos Antonio, mayor edad nacido el NUM010 de 1994 en Fortuna, hijo de Rafael y Gabriela, con DNI n° NUM011, sin antecedentes penales computables, en libertad provisional por esta causa, representado por la procuradora doña Cristina Penades Pinilla y asistido por el letrado don Francisco Javier Mata Marco.

- D. Juan Carlos, mayor de edad, nacido el NUM012 de 1991 en Cartagena, hijo de Juan Pedro y Mercedes, con DNI nº NUM013, sin antecedentes penales computables, en libertad provisional por esta causa, representado por la procuradora doña Amanda Tormo Moratalla y asistido por la letrada doña Ana Belén Ruipérez Martín.

- Dña. Nicolasa, mayor de edad, nacida el NUM014 de 1954 en Gualeguay, Argentina, hija de Alvaro y Pilar, con DNI nº NUM015, sin antecedentes penales computables, en libertad provisional, representada por el procurador don Julio Luis Marti Gomis y asistida por el letrado don Aitor Esteban Gallastegui.

- D. Aurelio, mayor de edad, nacido el NUM016 de 1954 en Mar de Plata, Argentina, hijo de Bernardino y Sara, con DNI nº NUM017, en libertad provisional por esta causa, representado por el procurador don Julio Luis Martí Gomis y asistido por la letrada doña Mª Paz Giráldez Corral.

Ha ejercicio la acusación el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente don Pablo Díez Noval, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado nº NUM018 elaborado por funcionarios gel Servicio Marítimo Provincial de Alicante de la Guardia Civil, en atestado de fecha siete de febrero de 2020. Repartidas las diligencias al Juzgado de Instrucción nº 6 de Alicante, se incoaron las Diligencias Previas nº 325/2020 y se practicaron las actuaciones de investigación que se consideraron necesarias para el esclarecimiento de los hechos y la identificación de sus autores.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal en conclusiones provisionales consideró que los hechos son constitutivos:

A) Un delito contra la salud pública respecto de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y extrema gravedad, por empleo de embarcación, de los art. 368, 369.5 y 370.3 CP y 374.

B) Un delito de encubrimiento del art.451.2º CP.

C) Un delito de contrabando de género prohibido (en relación con embarcación incautada el 6.2.2020) del art.2.2.b, art.3.1 y art.5 de la LO 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión de Contrabando; en relación con el art.1.12 de la misma LO y con el artículo único.1 y 2 del Decreto-Ley 16/2018, de 26 de octubre.

D) Un delito continuado de contrabando de género prohibido (en relación con las embarcaciones incautadas el 6.2.2020, el 25.5.2020 y 17.6.2020) del art.74.1 CP, art.2.2.b, art.3.1, art.5 de la LO 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión de Contrabando; en relación con el art.1.12 de la misma LO y con el artículo único.1 y 2 del Decreto-Ley 16/2018, de 26 de octubre.

E) Un delito de contrabando de género prohibido (en relación con la embarcación incautada en el camión el 17.6.2020) del art.2.2.b, art.3.1 y art.5 de la LO 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión de Contrabando; en relación con el art.1.12 de la misma LO y con el artículo único.1 y 2 del Decreto-Ley 16/2018, de 26 de octubre.

F) Un delito de grupo criminal del art.570 ter.1.c) y 570.ter.2.c) CP.

Consideró responsables a los acusados de la siguiente forma:

Del delito A) contra la salud pública Justino y Juan Carlos como autores ( art. 27 y 28 CP).

Del delito B) de encubrimiento los acusados Aurelio y Nicolasa, en concepto de autores ( art.27 y 28 CP).

Del delito C) de contrabando de género prohibido, el acusado Carlos Antonio en concepto de autor ( art. 27 y 28 C.P)

Del delito D), continuado de contrabando de género prohibido, los acusados Pascual, Justino, Romulo, Felicisimo, en concepto de autores ( art. 27 y 28 CP).

Del delito E) de contrabando de género prohibido, los acusados Jose Pedro e Valeriano, en concepto de autores ( art.27 y 28 CP).

Del delito F), grupo criminal, los acusados Pascual, Justino, Romulo y Felicisimo, en concepto de autores ( art.27 y 28 CP).

Sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, sin perjuicio de lo que resulte respecto de Justino en relación con el delito contra la salud pública.

Solicitó la imposición de las siguientes penas:

- A Justino:

Por el delito A) contra la salud pública: 6 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; 2 multas de 4.300.603 euros cada una (con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad cada 100 euros no satisfechos, para el caso de imponerse pena de prisión no superior a 5 años y con el límite señalado en el art.53 CP).

Por el delito D) continuado de contrabando de género prohibido: 5 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de 890.000 euros (con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada 100 euros no satisfecho, para el caso de imponerse pena de prisión no superior a 5 años y con el límite señalado en el art.53 CP).

Por el delito F) de grupo criminal: 1 año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Las costas procesales.

- A Juan Carlos, por el delito A), contra la salud pública: 4 años y 7 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena: 2 multas de 4.300.603 euros cada una (con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada 100 euros no satisfecho, para el caso de imponerse pena de prisión no superior a 5 años y con límite señalado en el art. 53. CP).

Las costas procesales

- A Aurelio, por el delito B) de encubrimiento: 1 año y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Las costas procesales.

- A Nicolasa, por el delito B) de encubrimiento: 1 año y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Las costas procesales.

- A Carlos Antonio, por el delito C) de contrabando de género prohibido: 3 años y 3 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de 227.500 euros (con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad cada 100 euros no satisfechos).

Las costas procesales.

- A Pascual:

Por el delito D) continuado de contrabando de género prohibido: 5 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de 890.000 euros (con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada 100 euros no satisfecho, para el caso de imponerse pea de prisión no superior a 5 años y con el límite señalado en el art.53 CP).

Por el delito F) de grupo criminal: 1 año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Las costas procesales.

- A Romulo:

Por el delito D) continuado de contrabando de género prohibido: 5 años de prisión inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de 890.000 euros (con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada 100 euros no satisfecho, para el caso de imponerse pena de prisión no superior a 5 años y con el límite señalado en el art. 53 CP)

Por el delito F) de grupo criminal: 1 año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Las costas procesales.

- A Jose Pedro, por el delito E) de contrabando de género prohibido: 3 años y 3 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de 341.387 euros, (con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad cada 100 euros no satisfechos, para el caso de imponerse pena de prisión no superior a 5 años).

Las costas procesales.

- A Valeriano, por el delito E) de contrabando de género prohibido: 3 años y 3 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de 341.387 euros (con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad cada 100 euros no satisfechos, para el caso de imponerse pena de prisión no superior a 5 años). Las costas procesales.

Comiso de la sustancia estupefaciente acordándose su destrucción. Igualmente comiso de los turismos y del dinero intervenidos (con adjudicación al Estado). Comiso de las embarcaciones incautadas, con adjudicación al Estado.

Las defensas de los acusados, en ideal trámite, solicitaron su libre absolución.

TERCERO. Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y señalado el juicio para los días 8, 13, 14 y 15 de octubre y desde el 8 al 12 de noviembre de 2021, se celebró con el resultado que consta en acta y grabación, practicándose la declaración de los acusados, las pruebas testificales, periciales y documental.

En trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal introdujo determinadas modificaciones en el relato de hechos objeto de acusación que no alteraban su sustancia. Añadió la relación del delito 'D' con el art. 2.4 de la LORC, introdujo la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad de reincidencia aplicable a D. Justino, sin modificación de las penas solicitadas; y consideró que D. Juan Carlos es responsable del delito A), contra la salud pública, en concepto de cómplice de los arts. 27 y 29 del Código Penal, interesando la imposición de las penas de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; 2 multas de 2.150.301 euros cada una, con responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses de privación de libertad por cada una de las multas, en caso de impago, y las costas procesales. Interesó la devolución a su propietario del vehículo Opel Corsa matrícula NUM019.

La defensa de D. Justino alegó la falta de jurisdicción de los tribunales españoles para conocer los hechos relativos al hallazgo el seis de febrero de 2020 a 40 millas náuticas de la costa de una embarcación semirrígida y la incautación de hachís en el yate ' DIRECCION000' a 15 millas de la costa. Alternativamente, consideró que no se da la continuidad del art. 74 del Código Penal en el delito de contrabando y que en este delito sería aplicable el error de prohibición. El delito contra la salud pública habría quedado en grado de tentativa, excluyendo la cualificación por uso de embarcación en atención a la inhabilidad de la misma para la consecución del fin perseguido; y la aplicación de la circunstancia modificativa atenuante muy cualificada de drogadicción.

La defensa de D. Pascual introdujo como calificación subsidiaria la aceptación de la tenencia de la embarcación intervenida el 25 de mayo de 2020, pero sin que quede acreditado un valor superior a los 50.000 euros, desconociendo el acusado la normativa reguladora de su tenencia, por lo que los hechos no serían delito o, alternativamente, serían constitutivos de un delito imprudente de contrabando, o, en su caso, punibles como error de prohibición vencible. Procedería la absolución del acusado o, alternativamente condena a un año y seis meses de prisión y multa de 45.000 euros, entendiendo más adecuada la pena de nueve meses de prisión y multa de 45.000 euros, entendiendo más adecuada la pena de nueve meses de prisión y multa de 22.500 euros.

La defensa de D. Romulo introdujo como calificación subsidiaria la comisión de un delito imprudente de contrabando del art. 2.5 del Código Penal, del que sería responsable en concepto de cómplice conforme al art. 29 del Código Penal, siendo de imposición en tal caso la pena mínima.

La defensa de D. Jose Pedro añadió como alternativa a la absolución solicitada como principal la consideración del delito de contrabando en grado de tentativa.

La defensa de D. Juan Carlos se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal, aceptando la calificación como cómplice del delito contra la salud pública, y las penas solicitadas.

Las demás defensas elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas.

Seguidamente se emitieron informes. A continuación se concedió la palabra a los acusados. Por último, quedó la causa pendiente de sentencia.

Hechos

Mediante la prueba practicada en el acto del juicio oral han resultado probados los siguientes hechos:

1. En fecha seis de febrero de 2020 una patrullera del Servicio Marítimo de la Guardia Civil de Alicante localizó a 40 millas náuticas del puerto de Alicante una embarcación abandonada. Dicha embarcación era una neumática semirrígida de alta velocidad, sin matrícula, tenía 14 metros de eslora y 3 motores fuera borda Yamaha de 350 CV de potencia cada uno. Los flotadores de la embarcación habían sido cortados, el número de serie de los motores, arrancado y no conservaba lo elementos electrónicos de navegación (GPS, radar, ploter), que habían sido extraídos de sus alojamientos.

No ha resultado probado que dicha embarcación hubiera sido transportada el 29 de enero de 2020 en camión por el acusado Carlos Antonio desde la localidad de Mutxamel al puerto de Torrevieja. Tampoco ha resultado acreditado que el acusado Justino, solo o con otras personas, la botara al agua, ni que el transporte de la embarcación hubiera sido encargado por el acusado Pascual.

2. El día 27 de febrero de 2020 el acusado Justino, mayor de edad, junto con otra persona a la que no afecta esta resolución, y un tercer individuo no identificado, alquiló a la entidad 'Papavi Multiservicios La Florida' el yate de recreo ' DIRECCION000'', titularidad de la sociedad 'Roadstone, S.L.', de bandera española con matrícula NUM020, marca Astondoa, modelo AS 40 Fisher, de 13,10 metros de eslora y 3,97 metros de manga. El alquiler se puso a nombre de Moises y como pasajeros se consignaron los nombres de Segismundo y Juan Carlos. Alquilaron el yate con el propósito de transportar de hachís. Aportaron la licencia de patrón de embarcación de recreo que les facilitó para tal fin de transporte Juan Carlos, mayor de edad y sin antecedentes penales, licencia que era necesaria para efectuar el alquiler.

Una vez alquilado el yate, el mismo día 27 de febrero de 2020, el acusado Justino y otra persona a la que no afecta esta resolución llegaron al puerto Marina Salinas, de Torrevieja, desde donde sobre las 14:20 horas zarparon en el yate ' DIRECCION000'. En algún momento desde que zarparon hasta las 19:18 horas de ese mismo día en un lugar no determinado cargaron en el yate al menos 86 fardos de arpillera que contenían tabletas de resina de hachís con un peso de 2.459.143,80 gramos y una pureza media del 31,0% THC que proyectaban destinar a su venta o entrega a terceros. Dichos fardos fueron incautados después de que el yate ' DIRECCION000' naufragara el día 27 de febrero por debido al exceso de carga y al estado de la mar, siendo localizado semihundido a unas 15 millas náuticas del puerto de Torrevieja.

El valor total de la resina de cannabis incautada ascendía a 4.128.440,20 euros.

Justino fue condenado por sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2ª, firme el uno de julio de 2011, a la pena de tres años y cuatro meses de prisión, impuesta por un delito contra la salud pública en modalidad de tráfico de sustancias de las que no causan grave daño a la salud, pena extinguida el 7.9.2016 por cumplimiento.

3. El día 25 de mayo de 2020 el acusado Pascual, mayor de edad y sin antecedentes penales, tenía en su posesión, guardada en la nave sita en calle Electricistas 51 del Polígono Industrial de la localidad de Santa Pala, Alicante, sede de su empresa 'Mundinautic', una embarcación neumática semirrígida marca BWA, sin matrícula, con casco, y puente de mando restaurado, con flotadores nuevos, equipada con ·radar Garmin nuevo, de 9 metros de eslora, 2,60 metros de manga, con dos motores fuera borda Yamaha F350 Fourstroke sin número de serie, ni chapas identificativas, cada uno con una potencia de 350 CV. No estaba inscrita en Registro Especial de Operadores de Embarcaciones Neumáticas y Semirrígidas de Alta Velocidad, que prevé el Real Decreto-ley 16/2018, de 26 de octubre. La embarcación tenía un valor de 91.539,00 euros.

4.1. El día 17.de junio de 2020, el acusado Pascual tenía en su posesión, guardada en la nave sita en la calle Mecánicos nº 78 del polígono industrial de Santa Pola, una embarcación semirrígida de alta velocidad, maraca SEA RIBS, sin matrícula, con 10,50 metros de eslora, 2,60 metros de manga, con dos motore fuera borda Yamaha, F300 Fourstroke, con nº de serie 6CG1022147 y 6CH1004614, cada uno con potencia de 300 CV. Dicha embarcación fue intervenida sobre las 05:45 horas del día 17 de junio cuando el camión matrícula con matrícula NUM021 y remolque matrícula NUM022, en el que había sido cargada, salía de la mencionada nave conducido por el acusado Jose Pedro con destino a un puerto no determinado. La embarcación semirrígida contaba con un sistema GPS portátil marca Garmin y un teléfono satelital Inmarsat y llevaba en su interior 119 garrafas con gasolina de nos 29 litros cada una. El valor de la embarcación ascendía a 97.539,00 euros.

4.2. Así mismo, en la misma nave ubicada en la calle Mecánicos nº 78 Pascual guardaba:

- Una embarcación semirrígida neumática de alta velocidad, marca SEA RIBS, sin motores, en proceso de montaje, con mando doble Yamaha nuevo, con 10,50 metros de eslora, 2,60 metros de manga, de un valor de 39.400 euros,

- Otra embarcación neumática semirrígida de alta velocidad sin marca ni número de serie, en estado de fabricación, sin motores, con eslora de 9 metros, 2,60 metros de manga, valorada en 25.000 euros.

Ni estas, ni la descrita en al apartado anteriores, se hallaban inscritas en Registro Especial de Operadores de Embarcaciones Neumáticas y Semirrígidas de Alta Velocidad, que prevé el Real Decreto-ley 16/2018, de 26 de octubre

También tenía un depósito con capacidad para 1.000 litros de combustible, que contenía unos 680 litros, y 10 garrafas de 25 litros con distintos niveles de combustible cada una. Ambas fueron incautadas en el curso de la entrada y registro llevada a cabo en la nave sobre las 08:05 horas del 17 de junio de 2020.

4.3. Romulo, mayor de edad y sin antecedentes penales computables, colaboraba con Pascual en la preparación de las mencionadas embarcaciones y en su custodia, siguiendo las órdenes de aquel, y en concreto gestionó la compra de bidones de combustibles del tipo de los intervenidos, pernoctó varias veces en la nave sita en la calle Mecánicos 78 para proteger las embarcaciones y el día de la intervención daba indicaciones para salir de la nave al camión que transportaba una de las semirrígidas.

4.4. Al mismo que el camión salía de la nave de la calle Mecánicos 78, Justino y otra persona a la que no afecta esta sentencia se introdujeron en el turismo Ford Focus NUM023, estacionado junto a la nave, y, conduciéndolo el citado Justino, se pusieron en marcha para salir del polígono. Cuando agentes del Cuerpo Nacional de Policía les dieron el alto hicieron caso omiso, tratando de huir del lugar, siendo perseguidos y finalmente alcanzados y detenidos por los agentes.

4.5. Pascual, que había llegado a la nave de 'Mundi Nautic', sita en el nº 51 de la calle Electricistas, sobre las 05:30 horas del día 17 de junio de 2020, sobre las 05:40 horas se fue del polígono conduciendo en el Audi A4 matrícula NUM024 de su propiedad, llevando como acompañante al acusado Valeriano, trasladándose hasta el puerto de Santa Pola, donde se separaron y donde poco después fueron detenidos.

5. El día 29 de febrero de 2020 los acusados Nicolasa y Aurelio, padres de Moises, acudieron al puerto de Torrevieja a bordo del turismo Opel Astra matrícula NUM025 y se llevaron del parking el turismo Fiat 500 matrícula NUM026 que dos días antes habían usado su hijo y Justino para trasladarse al puerto de Torrevieja y embarcarse en el yate ' DIRECCION000'.

Fundamentos

PRIMERO. Prueba de los hechos objeto de acusación. Siendo carga de la acusación la de acreditar la comisión por parte de los acusados de hechos que sean subsumibles en el tipo o tipos penales imputados, es preciso verificar la actividad probatoria lícitamente desarrollada por aquélla para comprobar si es suficiente para destruir el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24 de la Constitución Española) y para obtener la convicción racional del juzgador sobre la existencia de tales hechos y su autoría ( art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), convicción que debe excluir toda duda razonable, porque de mantenerse incertidumbre sobre esos extremos el principio in dubio pro reo comportará la absolución.

1º) No ha quedado acreditada la participación de los acusados Pascual, Justino y Carlos Antonio en la utilización o tenencia de la embarcación neumática semirrígida de alta velocidad que el día seis de febrero de 2020 fue hallada abandonada por una patrullera del Servicio Marítimo de la Guardia Civil de Alicante a 40 millas náuticas de la costa.

Los elementos de prueba aportados por la acusación se centran en la identificación del traslado de una semirrígida realizado el 29 de enero de 2020 por un vehículo titularidad de una empresa del acusado Carlos Antonio. Este trasporte, entre Mutxamel y Torrevieja, ha sido admitido por el Sr. Carlos Antonio, aunque afirma que lo realizó un empleado suyo, Rogelio, extremo en el que coincide este último, traído a declarar como testigo por la defensa del anterior. Sin embargo, no es posible asegurar que esta embarcación era la misma que apareció abandonada en alta mar.

El dato más sugerente sería la identificación de la persona con quien personalmente trató Carlos Antonio. En una botella de agua encontrada en la semirrígida abandonada en el mar se identificaron huellas dactilares atribuidas a Moises, que sería la misma persona que una semana antes habría negociado el transporte. En el curso de la investigación se exhibió al acusado Carlos Antonio una fotografía de Moises (folio 131, Tomo VII), identificándole como la persona que le contactó. En el juicio en un principio ha dicho que no identificó a nadie y, luego, que no está seguro de esa identificación fotográfica, aunque sí que la persona en cuestión hablaba con acento que le pareció argentino. La base del reconocimiento es poco fiable, estando como está basada en la exhibición de una fotografía y mostrando dudas quien lo hace. Por lo demás, aunque esa misma persona hubiera encargado el transporte de la semirrígida, no es descartable que hubiera usado otra distinta, la luego hallada en el mar. Además, las fotografías de la embarcación transportada (folios 17 vuelto y siguientes, Tomo I) son de escasa calidad y no muestran la totalidad de la embarcación que se descargó en el puerto de Torrevieja, impidiendo una correcta comparación con la encontrada en el mar el día seis de febrero (folio 14 y vuelto, Tomo I).

La acusación por delito de contrabando se construye sobre la condición de género prohibido de la semirrígida abandonada en el mar, no sobre la transportada por el acusado Carlos Antonio, de la cual además se desconocen elementos fundamentales, en particular su valor.

No resultando debidamente acreditado que se tratase de la misma embarcación, es irrelevante si el acusado Pascual contactó con el transportista para negociar el traslado, o si el acusado Justino, ayudó a su descarga y botadura. No obstante, tampoco se han probado estas actuaciones. La única de referencia al teléfono del primero de ellos como uno desde los que se llamó a la empresa de transportes proviene del teniente jefe del UDOA de la Guardia Civil de Murcia (Funcionario nº NUM027), quien solo ha podido indicar que la información se la facilitó un colaborador, siendo esta testifical de referencia claramente insuficiente. En cuanto a la intervención de Justino, únicamente se cuenta con las fotografías tomadas durante la descarga de la embarcación (al parecer, por el conductor del camión, Rogelio), en alguna de las que se ve una persona cuyos rasgos son similares a los del citado acusado. Pero las imágenes son de baja calidad y no permiten una identificación fiable. De hecho, en un primer momento los investigadores creyeron identificar en las fotografías a otra persona (folios 22 y 22 vuelto del Tomo 1 1).

2º) En relación con el segundo hecho, la prueba practicada en el acto del juicio da lugar a las siguientes consideraciones:

1. El hecho en sí del transporte de la resina de hachís queda acreditado mediante las declaraciones de los miembros de embarcación 'Salvamar Mimosa' que rescataron a los tripulantes de la embarcación ' DIRECCION000' y después volvieron al lugar del naufragio para remolcarla hasta el puerto de Torrevieja; y, en particular, por las manifestaciones de los miembros de la Guardia Civil. Entre ellos, los funcionarios con TIP NUM028 y NUM029; miembros de la tripulación de la patrullera 'Rio Cervera' que escoltó el remolque, el agente con TIP nº NUM030, que tomó las fotografías que figuran en los folios 76 a 86 del Tomo II, donde se ven los fardos, o los funcionarios de Vigilancia Aduanera con nº NUM031 y NUM032, que verificaron la presencia dentro del yate de numerosos sacos de arpillera conteniendo pastillas de lo que los posteriores análisis determinaron que se trataba de resina de hachís.

La sustancia ocupada dentro del yate ' DIRECCION000' una vez atracado en el puerto de Torrevieja se ve completada con la contenida en los cinco sacos de arpillera que en los días sucesivos aparecieron en distintos puntos de la costa. Estos hallazgos han sido acreditados mediante las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil y de la Policía Local de Guardamar del Segura que participaron en ellos. De la identidad entre su material, tamaño, contenido, pureza de la sustancia y marcas distintivas con los ocupados en el yate se desprende que pertenecían al mismo transporte y que se fueron perdiendo en el mar durante la maniobra de remolque. Conviene precisar que la parte más importante del alijo se hallaba en la embarcación; concretamente, 81 fardos conteniendo resina de hachís con un peso total de 2.398.789,80 gramos, al 31%. El resto de fardos, en número de cinco, hallados en las playas de Guardamar del Segura y Santa Pola, completan la sustancia estupefaciente objeto de tráfico, si bien el peso de dos de ellos no se ha incluido al no haberse podido analizar su contenido, dado su mal estado de conservación.

La cadena de custodia, no impugnada, queda justificada mediante la documentación obrante en autos (folios 13 y ss. de Tomo X y análisis de la sustancia) y las declaraciones de los agentes que participaron en ella ( NUM033).

La naturaleza de la sustancia, su peso y proporción resulta de los análisis efectuados por la Sección de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas (folios 250 y ss. del Tomo 11 y 274 del Tomo VIII), análisis no impugnados.

2. La participación en los hechos del acusado Justino se desprende de una serie de datos indiciarios que, conjuntamente contemplados, permiten inferir que fue una de las personas que embarcó en el yate ' DIRECCION000' en Torrevieja el día 27 de febrero y que entre las 14:.20 horas de ese mismo día, cuando zarparon, y las 19:18, cuando realizaron una llamada de socorro, cargaron 86 fardos conteniendo tabletas de resina de hachís con un peso total de 3.101.407,80 gramos, con el destino de venderlo o, en general, transmitirlo a terceros para obtener un beneficio económico.

- Las personas que fueron rescatadas del yate semihundido facilitaron su nombre y número de DNI al personal de la embarcación de Salvamar que acudió a su llamada. Así lo ha declarado el funcionario de la Guardia Civil nº NUM034, Jefe accidental del servicio Marítimo Provincial de Murcia, que lo consignó en el correspondiente parte (folio 57 y 58 del Tomo II). En dicho parte consta el nombre y el DNI de Justino, facilitados por este, siendo correcto el número de DNI.

- El patrón de la embarcación 'Salvamar Mimosa', don Felix, en declaración hecha mediante videoconferencia, ha confirmado que los dos náufragos le facilitaron verbalmente su nombre y número de DNI, aunque no llevaban consigo sus documentos; y. que después facilitó estos datos a la Guardia Civil. En el acto del juicio, después de examinar a cinco de los acusados, ha reconocido a Justino como una de las personas rescatadas, aunque no ha expresado total seguridad.

- El testigo don Genaro, representante de la empresa que alquiló el yate ' DIRECCION000', en su momento identificó fotográficamente a Justino como una de las personas. que embarcó en él, aunque esa persona le dijo llamarse Segismundo (folio 65, Tomo II). Ratificó el reconocimiento en su declaración sumarial (folio 110, Tomo X). En el acto del juicio no ha identificado positivamente a ninguno de los acusados presentes, sin tampoco descartarlos, pero ha confirmado que en su momento suscribió el reconocimiento fotográfico que obra en el atestado.

- Segismundo, declarando como testigo, ha dicho que en su momento mantuvo gran amistad con Justino y que este conocía de memoria su nombre y número de carnet de identidad. Este conocimiento explica que el Sr. Justino se hiciera pasar por el Sr. Segismundo en el contrato de arrendamiento del yate (folio 74, Tomo I), donde éste figura como pasajero.

- Los datos indiciarios indicados se ven reforzados por elementos periféricos, como la gran similitud que presenta el físico del acusado con el de la persona que aparece con un aro salvavidas en una fotografía tomada en el momento del rescate (folio 34, Tomo VI)) o la relación Justino mantenía con Moises, que es quien consta como arrendatario del yate y cuyo nombre es el que facilitó la segunda persona rescatada, siendo investigado en esta causa, en la que está declarado en rebeldía.

3. La intervención en los hechos de Juan Carlos deriva de su admisión de que fue la persona que proporcionó el título de patrón para que Justino y su acompañante pudieran disponer del yate para el transporte de hachís. Juan Carlos no embarcó, pero el título (entre otros, en el folio 28 del Tomo 1), era necesario para el alquiler, según declaración de don Genaro, representante de la empresa que gestionaba el yate, y según se colige de que el nombre del sr. Juan Carlos aparezca en el contrato.

El conocimiento que el acusado Juan Carlos tenía del motivo del alquiler se infiere de las tres llamadas telefónicas que hizo sin obtener contestación a las 22:03, 22:52 y también a las 22:52 del día 27 de febrero al número 663678786, que usaban los tripulantes del yate ' DIRECCION000', que para esos momentos ya habían sido rescatados.

Finalmente, reseñar que el acusado ha asumido tácitamente la adhesión que su defensa ha hecho a las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, no manifestando nada en contra en el turno de última palabra.

3°) 1. La prueba del tercer hecho, la posesión de una embarcación semirrígida guardada en la nave sita en calle Electricistas 51 del Polígono Industrial de Santa Pola, sede de su empresa 'Mundinautic', se desprende de las manifestaciones de los agentes del Seprona con TIP nº NUM035 y NUM036 que el día 25 de mayo de 2020 realizaron la correspondiente inspección y la descubrieron en su interior, ratificando los datos que obran en los folios 85 y 86 del Tomo VI. Los agentes levantaron acta por una supuesta infracción administrativa de contrabando, quedando a la espera de que Pascual, titular de la empresa, facilitara la documentación justificativa de las explicaciones que dio a los agentes, según las cuales la embarcación semirrígida se la había llevado un cliente para quitarle los motores y hacerle modificaciones para su uso particular. Los datos suministrados en el juicio por los citados funcionarios coinciden con el contenido del acta obrante en el folio 39 del Tomo V de las actuaciones, que reflejan las manifestaciones que les hizo Pascual. Se dio a este un plazo para que facilitado los datos del cliente, pero no lo ha hecho, ni en ese plazo, ni después.

2. En el momento de la inspección estaban presentes los acusados Justino y Romulo. Estos manifestaron a los agentes ser amigos y no tener nada que ver con la embarcación semirrígida en cuestión. Más allá de las sospechas que derivan del conjunto de actuaciones de investigación, no hay pruebas directas o indiciarias con base en las cuales atribuir a estos acusados participación alguna en la tenencia de dicha embarcación. El hecho de que en alguna ocasión antes del 25 de mayo de 2020 hubieran sido vistos en la nave de 'Mundinautic' no es indicio suficiente.

3. El valor de la semirrígida, 91.539,00 euros, queda determinado mediante la pericial elaborada por don Alberto, titulado como comisario de averías, que en el acto del juicio ha ratificado el informe cuyo original obra en el folio 46 del Tomo X y que ha contestado a las diversas preguntas formuladas por las partes. No hay motivo para dudar de la validez de su valoración, puesto que examinó personalmente la embarcación, comprobó su estado y el de su motorización, hallando el tiempo de uso tras acceder al sistema informático de cada uno de los dos motores, que no presentaban ningún signo de avería relevante, que tampoco se puede presumir dado el escaso número de horas de utilización.

4°) Prueba del cuarto hecho:

1. La posesión, bajo su control total o parcial, por parte del acusado Pascual de las embarcaciones semirrígidas intervenidas el día 17 de junio de 2020 en el camión que salía de la nave sita en la calle Mecánicos nº 78 del polígono industrial de Santa Pola, así como de las dos que se hallaron en su interior, se infiere de la valoración interrelacionada de distintos datos indiciarios:

- Pascual ha admitido que las dos embarcaciones sin motor intervenidas den la nave de la calle Mecánico 78 eran de su propiedad. Que una la compró a una persona que a su vez la había adquirido de una subasta, la que corresponde con el contrato que aportó antes del juicio, y otra la tenía para prepararla de cara a un raid deportivo en Mallorca.

- La disposición de la nave de la calle Mecánicos 78 también deriva del hecho de que había sido subarrendada por Pascual. Lo ha declarado en el juicio quien era arrendatario de la misma, Benedicto. Este ha dicho que Pascual se la pidió para un amigo suyo, árabe, de quien no le ofreció más datos. La referencia a este amigo árabe contrasta con las manifestaciones que hizo el mismo testigo en el atestado (folio 166, Tomo VI), donde nada dijo de esta persona y, en cambio, señaló que Pascual quería la nave para 'meter alguna embarcación'. Ningún dato conoce el testigo del supuesto destinatario final del uso de la nave, siendo harto dudoso que autorizara la entrega de la posesión a alguien a quien ni siquiera se molestó en conocer. Pero lo relevante es que el testigo dio las llaves a Pascual y fue de este de quien percibió la renta que se le pagó.

- Pascual accedía con frecuencia a la nave. Las distintas vigilancias realizadas por funcionarios de policía desde el 15 de abril le sitúan entrando en la misma, a menudo en compañía de otra -persona a la que no afecta esta sentencia, que sería Felicisimo, y otras veces solo o con terceros. Así resulta de lo declarado por los agentes del CNP nº NUM037, NUM038, NUM039, NUM040, NUM041 y NUM042. El agente nº NUM040 ha declarado que vio a Pascual entrar con llave propia en la nave de la calle Mecánicos. No consta en las actas de vigilancia la precisión del uso de la llave, pero su redacción tampoco excluye que fuera así. El día cinco de mayo de 2020 sobre las 17:45 horas Pascual fue visto por los agentes NUM043 y NUM041 cuando estacionó su furgoneta delante de la nave ubicada en la calle Mecánicos nº 78 y, acompañado de un joven que no se logró identificar, descargó unos bultos tapados con tela de rafia, a pesar de lo cual los agentes se percataron de que se trataba de motores fuera borda de alta cilindrada. Poco después entró en la nave un camión, que salió de la misma sobre las 19:00 horas.

- Pascual mantenía relación estrecha con Felicisimo, el otro usuario de la nave, según se desprende de las vigilancias. Se demuestra por las numerosas veces que han sido vistos juntos, mayormente en la nave donde se ubicaba la empresa 'Mundi Nautic', pero también en cercana de Mecánicos 78; y por el hecho de que Felicisimo utilizaba de forma casi continua la furgoneta matrícula NUM044 de 'Mundi Nautic'. Por ejemplo, en la vigilancia del día 15 de abril de 2020, sobre la que han declarado los agentes del CNP nº NUM037 y NUM038, o el 16 del mismo mes, ratificada por el agente nº NUM040. Los agentes nº NUM043 y NUM041 vieron que el día cinco de mayo de 2020 transportaron juntos una semirrígida que llevaron remolcando con la furgoneta de 'Mundi Nautic' desde la nave de esta empresa hasta el puerto de Santa Pala. Fahid también utilizó en algún momento el Audi A4 propiedad de Pascual, por ejemplo, el día cinco de mayo (agentes NUM043 y NUM041). También hicieron trabajos juntos el 12 de mayo (agentes NUM040 y NUM043).

- El día 17 de junio de 2020, cuando se intervino la embarcación cargada en el camión que salía de la nave de Mecánicos nº 78 y las otras dos halladas en el interior, Pascual se había personado en su empresa a las 5:30 horas, llegando a la vez que Felicisimo, y ambos hablan con unas personas no identificadas de rasgos árabes. Después, Pascual se marcha hacia Santa Pola, pero su marcha es poco anterior a la salida del camión de la nave. El horario y la reunión con otras personas, entre ellos Felicisimo, quien acto seguido se dirigió a la nave donde se hallaba el camión, es dato corroborador de la implicación de Pascual en el traslado de la embarcación y, por extensión, en su dominio sobre las otras dos halladas en el interior de Mecánicos nº 78.

- El acusado Romulo trabajaba para Pascual, haciendo labores auxiliares de poca importancia en su taller extremo admitido por ambos. Pero, como más adelante se expondrá, también le auxiliaba en la laboral de custodia, preparación y pertrechado de las embarcaciones. Y el día 17 de junio cuando se abrió el portón fue visto saliendo del interior de la nave de la calle Mecánicos nº 78 y dando indicaciones para que saliera de su interior al conductor del camión que cargaba la embarcación semirrígida de alta velocidad, marca SEA RIBS. Dado que trabajaba para Pascual, cabe inferir que esta actuación la hizo siguiendo indicaciones de este. Igualmente, dormía en la nave para proteger su contenido.

- Del conjunto de indicios expuesto se desprende con suficiente seguridad a efectos de control del derecho a la presunción de inocencia que Pascual era titular o, en general, tenía capacidad de disposición sobre las tres embarcaciones intervenidas en la calle Mecánicos nº 78 de Santa Pola. No es óbice a esta conclusión el hecho de que compartiera este control con otra persona, que sería Felicisimo, o incluso que, como baraja la investigación policial, este tuviera un rango superior en la supuesta organización dedicada al tráfico de hachís.

- No hay fundamento para apreciar un error de tipo, o de prohibición, ni para considerar la conducta como delito imprudente de contrabando. Pascual trabajaba en el sector y no podía ser ajeno a la normativa sobre la materia.

Las medidas de seguridad adoptadas, como la forma en que su empleado Romulo ocultaba los datos propios o de la empresa cuando consultaba la adquisición de bidones de combustible, la vigilancia nocturna que aquel encargo a este, que se quedaba a dormir en la nave donde se ocultaban las embarcaciones en condiciones de secreto y casi enclaustramiento (como explicó a su pareja o expareja en las conversaciones telefónicas escuchadas en el juicio), son indicios de que ambos eran conocedores de la ilicitud de la tenencia o preparación de las embarcaciones. Aunque se aceptara, a mero título especulativo, que antes pudieran tener alguna inseguridad al respecto, la inspección realizada por agentes del Seprona el 25 de mayo les hubo de despejar cualquier, de manera que no pueden alegar error o imprudencia respecto de la tenencia de las tres embarcaciones intervenidas el 17 de junio. El supuesto desconocimiento de la posibilidad de inscribir las embarcaciones semirrígidas en el Registro Especial de Operadores de Embarcaciones Neumáticas y Semirrígidas de Alta Velocidad que prevé el Real Decreto-ley 16/2018, de 26 de octubre, es también inane, porque no hay visos de que pudieran ser objeto de inscripción, porque no parece que el acusado fuera a dedicarlas a alguna de las muy concretas finalidades que autorizarían ese registro.

2. La participación de Romulo se acredita también de forma indicaría:

- Trabajaba para Pascual, dato admitido por ambos.

- Hizo gestiones para la adquisición de gran cantidad de bidones de gasolina. Las intervenciones telefónicas del teléfono NUM045, utilizado por Romulo, escuchadas en el juicio, muestran como durante los días dos y tres de junio de 2020 hizo varias llamadas a distintas empresas para interesarse por la compra de bidones de gasolina de 25 litros. Cuando en las empresas con las que contacta le preguntan quién es o por cuenta de quién llama, dice llamarse ' Juan Manuel' (conversación del tres de junio de 2020 a las 10:48 horas) o hacerlo por la empresa 'Scuba Elx' (conversación del dos de junio). Facilitar datos falsos y ocultar así la propia identidad ha de tener un motivo oscuro. Además, se interesa por la compra de un gran número de bidones, de 150 de 25 litros cada uno (conversación de dos de junio, a las 11:42), cuya finalidad solo puede ser la de garantizar el repostaje de embarcaciones de alta velocidad como las intervenidas, de alto consumo y consiguiente corta autonomía, que han de ser reabastecidas de combustible en alta mar requiriendo para ello del empleo de recipientes de tamaño manejable en condiciones inestables. Por el contrario, carece de lógica el uso de muchos recipientes pequeños para la descarga de combustible de embarcaciones en reparación en la empresa náutica, tarea para la que adquiere mucho más sentido la utilización de depósitos de mayores dimensiones como alguno de los hallados en las naves registradas, de 650 y de 1.000 litros.

- Como antes se ha señalado, Romulo fue visto saliendo del interior de la nave de la calle Mecánicos nº 78 cuando por primera vez se abrió el portón y a continuación dio indicaciones de maniobra al conductor del camión que cargaba la embarcación semirrígida. Así lo atestiguan el guardia civil con TIP NUM046 y el agente NUM047, jefe operativo, que asegura que vio a Romulo en el interior de la nave, que desde el punto en que se encontraba tenía visión directa del objetivo e iluminación suficiente y que está seguro de que se trataba de Romulo. Ambos coinciden en que vieron cómo Romulo salía corriendo al percatarse de la presencia policial, sin que fuera alcanzado. No hay razón para dudar de las manifestaciones de los agentes, sustancialmente coincidentes con lo que en su momento se recogió en el atestado.

Igualmente, dormía en la nave para proteger su contenido. Este extremo se desprende de las conversaciones que mantuvo con una mujer, escuchadas en el acto del juicio, en las que le explicaba que no podía ir a verla porque no le permitían salir de la nave, que dormía allí y que por eso le pagaban 1000 euros al mes.

Sobre el posible error de tipo o la eventual imprudencia, se reproduce lo dicho al tratar la prueba concerniente al acusado Pascual.

3. El valor de las embarcaciones semirrígidas intervenidas se acredita a través de los dictámenes periciales realizados por don Alberto (folios 159 a 162, 170 a 172 y 173 a 174, Tomo VIII). El perito ha dado respuesta a las cuestiones planteadas por las partes y ha ratificado sus valoraciones, realizadas después del examen de las tres embarcaciones. A pesar de las objeciones planteadas por las defensas, que estiman que los valores son exagerados, no se dispone de pericias contradictorias que pongan en cuestión el criterio del perito, especializado en la materia. Conviene reseñar que las valoraciones son las que corresponden al precio de mercado y que la posibilidad de encontrar embarcaciones similares más baratas puede deberse a motivos concretos y especiales que no afectan a la tasación general.

4. No ha quedado demostrada la participación de Justino en la tenencia o circulación de las embarcaciones semirrígidas. Es patente que tenía relación con Pascual y con Felicisimo. Ha sido visto en compañía de ambos y además, ha compartido residencia con Romulo y en una ocasión fue interceptado por una patrullera al quedarse sin combustible cuando navegaba con Justino en una neumática por la costa de Almería rumbo Murcia. Y el día 17 de junio fue localizado en las proximidades de la nave de la calle Mecánicos nº 78 y, en particular, junto con Felicisimo subió al turismo Ford Focus NUM023 prácticamente a la vez que de la nave salía el camión Volvo con matrícula NUM021 con su remolque cargando la semirrígida. Además, cuando le dieron el alto intentó escapar conduciendo de forma temeraria. Es de suponer que su misión era actuar a modo de lanzadera del camión, para guiarle a su destino, puesto que el coacusado Jose Pedro, conductor del camión, ha declarado que las personas que le recibieron en la nave le dijeron que al día siguiente le guiaría hasta el puerto de destino. Pero no es seguro que esa fuera la función de Justino, a quien el citado Sr. Jose Pedro no ha reconocido en el juicio (aunque no lo ha descartado expresamente, como a ninguno otro de los demás acusados). Y tampoco consta qué concreta operación de tenencia o auxilio a esta ha podido realizar respecto de esa semirrígida, o de las otras. Las acciones nucleares del delito de contrabando de género prohibido quedan delimitadas a la importación, exportación, comercio, tenencia o circulación, así como a su producción o rehabilitación. Como quiera que la circulación no alude al mero cambio de emplazamiento de un género estancado o prohibido, sino a su transmisión, la conducta atribuida al acusado tendría difícil encaje.

5. Por similares motivos tampoco ha quedado acreditada responsabilidad del acusado Valeriano. Esta persona no había sido detectada previamente por los investigadores. La primera noticia de su presencia surgió cuando se hizo saltar la operación, el 17 de junio. Se le vio subir al coche de Pascual y dirigirse desde el polígono de Santa Pala hasta el puerto a donde, según el acusado, le llevaban por si podían poner en contacto con alguien que le diera trabajo. Al ser detenido cerca de la estación de autobuses próxima llevaba consigo la documentación y medicinas en una bolsa estanca (no se ha aclarado del todo si también llevaba en la bolsa un teléfono móvil; no consta así en el atestado, pero dos agentes lo han afirmado en el juicio). De aquí que se mantenga la tesis de que era la persona que debía pilotar la embarcación cuando fuera botada. Pero de esos dos indicios (ubicación y bolsa estanca) no cabe inferir con seguridad que esa fuese su misión, y tampoco se ha probado que el camión tuviera como destino este puerto concreto. Por lo demás, tampoco habría entrado en posesión de la embarcación, no habiendo ejecutado aún otra cosa que actos preparatorios.

6. E n cuanto al acusado Jose Pedro, es harto dudoso que tuviera conciencia de que transportaba un género prohibido. Los miembros de la Guardia Civil y de la Policía Nacional que le ordenaron parar el camión manifiestan que mostró una gran sorpresa. El agente de CNP nº NUM038 declaró que, por su reacción al ser detenido, en su opinión no tiene nada que ver con los hechos.

El acusado mantiene que su jefe le envió a hacer una carga, debiendo quedar en una gasolinera con los cargadores. Que cuando llegó a esa gasolinera se encontró con unas personas que le guiaron a la nave, en la que, siguiendo sus indicaciones, metió el camión y el remolque; que la carga la hicieron los individuos que allí se encontraban, pudiendo apreciar que se trataba de una embarcación, pero que no se fijó en sus características porque estaba cubierta con un toldo; que le dijeron que se había hecho tarde y que tenían que dejar el transporte para el día siguiente, cuando le guiarían al puerto; y que, dada la hora y la falta de medios para desplazarse a la localidad donde reside, no tuvo más remedio que quedarse a dormir en la nave, como le propusieron; que al día siguiente muy temprano de acuerdo con las personas allí presentes arrancó el camión y se dispuso a salir de la nave, pero que apenas se había movido fue detenido. Ha aportado documentación de su relación con la empresa para la que trabajaba y de su historia laboral.

Dado lo novedoso y peculiar de la normativa que sanciona como género prohibido las operaciones de tenencia o tráfico de ciertas embarcaciones de alta velocidad, y dado el reducido ámbito en que esta prohibición surte consecuencias, es perfectamente creíble que el conductor del camión la desconociera. Desde este desconocimiento, es también comprensible que no tuviera motivo para reparar en las características de la embarcación que le cargaban. Si a los efectos del art. 14 del Código Penal se entendiera que este error de tipo era vencible, bajo el argumento de que como conductor debería asegurarse de la buena estiba de la carga, momento en que no le podrían pasar desapercibidas las dimensiones de la embarcación, que medía 10,50 metros de eslora, surgiría a continuación el posible error de prohibición, porque cabe asumir que ignoraba totalmente que las embarcaciones semirrígidas de más de 8 metros de eslora son género prohibido. Y aunque este error se reputara vencible, acaso por la alerta que debían despertarle ciertas muestras de clandestinidad de los cargadores, el comportamiento atribuible al conductor podría considerarse penalmente irrelevante, porque nada añade a la posesión ostentada por los autores del delito y no se puede acreditar que el traslado comportara alguna modificación expansiva del hecho nuclear de la posesión que integra la modalidad comisiva del contrabando en el caso dado.

5º) No hay prueba de que los acusados Nicolasa y Aurelio tuvieran conocimiento de que su hijo Moises o Justino habían tenido relación con un transporte de hachís cuando el día 29 de junio acudieron al puerto de Torrevieja a recoger del parking el turismo Fiat 500 matrícula NUM026 que dos días antes aquellos habían usado para desplazarse al puerto de Torrevieja para embarcar en el yate ' DIRECCION000'. Los dos han declarado que su hijo les pidió que lo recogiesen porque él no podía y que se limitaron a hacerlo. La explicación es perfectamente verosímil. El coche era usado normalmente por Moises, pero era titularidad de la empresa de alquiler 'Oki Cars' y como poseedora figuraba la sra. Nicolasa (folio 168, Tomo II).

Además de la falta de prueba del elemento subjetivo del delito, desde el texto del art. 451, 2º, del Código Penal es muy dudoso que un vehículo empleado para un acto tan banal como trasladarse al puerto pueda ser considerado cuerpo, efecto o instrumento del delito de tráfico de estupefacientes después perpetrado en una embarcación, o que su descubrimiento pudiera tener algún interés para la investigación de la causa, en especial considerando que este interés debería desplegarse respecto de otros acusados, porque respecto de su hijo operaría la causa de exención de la responsabilidad del art. 454 del Código Penal.

SEGUNDO. Cuestión sobre la jurisdicción para el enjuiciamiento de los hechos. La defensa de don Justino en conclusiones definitivas ha planteado la falta de jurisdicción de los tribunales españoles para enjuiciar los hechos, por haberse producido más allá de las 12 millas náuticas que delimitan las aguas jurisdiccionales españolas sin que se den los requisitos que requiere el at. 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para poder extender la jurisdicción penal española. Otras defensas se han adherido a la cuestión. Au habiendo sido suscitada de forma extemporánea, es de materia de orden público y ha de ser objeto de resolución.

La objeción no puede ser acogida. El art. 23.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece: 'En el orden penal corresponderá a la jurisdicción española el conocimiento de las causad por delitos y faltas cometidos en territorio español o cometidos a bordo de buques o aeronaves españoles, sin perjuicio de lo previsto en los tratados internacionales en los que España sea parte. 'Y, contra lo que sostiene la parte, la embarcación ' DIRECCION000', en la que se cargó el hachís, era de nacionalidad española. No consta la hoja del Registro Marítimo español donde está inscrita, pero sí su matrícula: NUM020. Esta es una matrícula española. Se ajusta a la regulación del Real Decreto 1435/201o, de 5 de noviembre, por el que se regula el abanderamiento y matriculación de las embarcaciones de recreo en las listas sexta y séptima del registro de matrícula de buques. Se trata del indicativo de matrícula referido en el artículo 2, f), de dicha norma: 'conjunto alfanumérico con el que se identifica e individualiza a cada embarcación de recreo, formada por orden correlativo por la lista, la provincia marítima, el distrito marítimo y el folio/año.' El indicativo AT corresponde a la provincia marítima de Alicante y el siguiente número, 2, a Santa Pala. La referencia a la matrícula de la embarcación surge en distintos puntos de las actuaciones. El titular de la empresa gestora ha declarado que estaba inscrita en la lista 6ª, prevista en la normativa española para las embarcaciones menores a las que se da uso comercial como el alquiler. El certificado de navegabilidad (folio 116, Tomo II) también está emitido por la Dirección General de la Marina Mercante, lo que es signo, si no definitivo, cuando menos redundante en la conclusión de que se trataba de una embarcación española sujeta a la jurisdicción penal de este país.

La cuestión no es relevante en cuanto al primer hecho enjuiciado, la aparición de una semirrígida a 40 millas de la costa, porque no se ha estimado probado que sea atribuible a alguno de los acusados. Sin embargo, si se hubiera acreditado la tesis acusatoria, tampoco sería de observar falta de jurisdicción, porque se trataría de la misma embarcación vista en tierra de forma previa a su botadura, de manera que el delito de contrabando sería susceptible de ser perseguido por la jurisdicción española.

TERCERO. Calificación de los hechos.

1º) Los hechos descritos en el nº 2 del apartados de hechos probados constituyen un delito contra la salud pública tipificado en el art. 368 del Código Penal, relativo a sustancias que no causan grave daño a salud, concurriendo las agravantes específicas de notoria importancia y la de extrema gravedad, por empleo de embarcación, conforme a los arts. 368.5 y 370.3 CP.

1. El artículo 368 del Código Penal, en su apartado 1, establece: 'Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.'

La conducta descrita en el correspondiente apartado tiene encaje en el tipo penal, al suponer la posesión de sustancia estupefaciente con el propósito de traficar con la misma, voluntad que resulta indudable a tenor de la importante cantidad de sustancia incautada.

2. El art. 369.1, 5ª., del CP establece:

'1. Se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias:

...5.ª Fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior.'

En el caso, la cantidad incautada es de 2.459.143,80 gramos de peso total (deducidos dos fardos hallados en las playas de San Javier cuyo estado no permitió su análisis), al 31% de pureza, (dato este último irrelevante al tratarse de derivado de hachís, según pacífica jurisprudencia). Esa cantidad rebasa de forma con gran exceso los dos kilogramos y medio de hachís que a los efectos del art. 369.1, 5ª, del CP delimitan la cantidad de notoria importancia conforme al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre de 2001, vigente en la actualidad ( STS nº 838/2021, de 10 de septiembre). Y de hecho está muy próximo a los dos mil quinientos kilogramos que suponen el límite inferior de la denominada extrema gravedad ( STS nº 220/2009, de dos de marzo).

3. El art. 370 del Código Penal establece:

'Se impondrá la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el artículo 368 cuando:

....3.0 Las conductas descritas en el artículo 368 fuesen de extrema gravedad.

Se consideran de extrema gravedad los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el artículo 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, o se hayan utilizado buques, embarcaciones o aeronaves como medio de transporte específico, o se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, o se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades, o cuando concurrieren tres o más de las circunstancias previstas en el artículo 369.1.'

La embarcación utilizada en el supuesto, un yate de 13,10 metros, manga de 3,97 metros, con capacidad máxima de carga 1.950 kilos y dos motores diesel, cubre los requisitos para integrar la noción de buque, según el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª, del Tribunal Supremo del 25 de noviembre de 2008. Y con mayor motivo desde que la reforma del Código Penal por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, introdujo en la redacción de apartado 3° del artículo 370 del Código Penal el concepto más genérico de 'embarcación'.

La circunstancia de que la embarcación se fuera inundando y acabara semihundida, perdiendo sus condiciones de navegabilidad, no impide apreciar la concurrencia de la causa de agravación. El yate se encontraba en perfectas condiciones y era apto para cargar hasta 1.950 kilogramos, cantidad de hachís que en un momento dado se llegó a embarcar y hubiera permitido su transporte sin problemas. La decisión de seguir cargando más allá de los límites de asoció a la marejada que ese día imperaba en la zona (folio 110 y ss. del Tomo II) para provocar el naufragio, pero el uso de embarcación para entonces ya era hecho consumado.

2º) Los hechos recogidos en los números 3 y 4 del apartado de hechos probados constituyen delito de contrabando.

1. El art. 2, apartado 2, b), de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando, establece lo siguiente: '2. Cometen delito de contrabando, siempre que el valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos sea igual o superior a 50.000 euros, los que realicen alguno de los siguientes hechos:...b) Realicen operaciones de importación, exportación, comercio, tenencia, circulación de: Géneros estancados o prohibidos, incluyendo su producción o rehabilitación, sin cumplir los requisitos establecidos en las leyes.'

El apartado 1 del artículo único del Real Decreto-ley 16/2018, de 26 de octubre, por el que se adoptan determinadas medidas de lucha contra el tráfico ilícito de personas y mercancías en relación con las embarcaciones utilizadas, establece:

'1. Tendrán la consideración de género prohibido, a los efectos de lo dispuesto en el apartado 12 del artículo 1 de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3 de este artículo, las siguientes embarcaciones:

a) Las embarcaciones neumáticas y semirrígidas susceptibles de ser utilizadas para la navegación marítima que cumplan alguna de las siguientes características:

i. Todas aquellas cuyo casco, incluida en su caso la estructura neumática, sea menor o igual a 8 metros de eslora total, que dispongan de una potencia máxima, independientemente del número de motores, igual o superior a 150 kilovatios.

ii. Todas aquellas cuyo casco, incluida en su caso la estructura neumática, sea mayor de 8 metros de eslora total.

b) Las embarcaciones neumáticas o semirrígidas diferentes de las descritas en el apartado anterior, así como cualquier otra embarcación y los buques de porte menor cuando se acredite la existencia de elementos o indicios racionales que pongan de manifiesto la intención de utilizarlas para cometer o para facilitar la comisión de un acto de contrabando.

Salvo prueba en contrario, se considerarán elementos o indicios racionales:

i. El incumplimiento de la obligación de registro y matriculación que resulten aplicables a la embarcación o buque de porte menor.

ii. La modificación significativa de las partes integrantes de la embarcación o buque de porte menor con relación al proyecto constructivo original, especialmente cuando existan refuerzos que permitan aumentar la potencia propulsora sin obras adicionales, tomas para tanques adicionales u otras obras que permitan aumentar la autonomía inicialmente prevista, a menos que la modificación hubiera sido debidamente autorizada por la Dirección General de la Marina Mercante.

iii. La modificación de las partes integrantes de la embarcación o buque de porte menor para habilitar dobles fondos o espacios que permitan la estiba de carga · no prevista en el diseño inicial.

iv. La manipulación de los sistemas visuales, acústicos, radioeléctricos de posicionamiento y ayudas tecnológicas, o la existencia de dispositivos, sistemas o tecnologías que permitan la manipulación de aquéllos.

v. La navegación sin exhibir las luces reglamentarias o la navegación errática a rumbos diversos, con o sin cambios injustificados de velocidad, desatendiendo, en ambos casos, las indicaciones de los buques o embarcaciones de Estado debidamente identificados, especialmente la indicación de parar y someterse a control.

vi. La incongruencia manifiesta entre el propósito declarado de la derrota o actividad propuesta y las pertenencias. náuticas e incluso de la tripulación o pasajeros que se encuentren a bordo.

vii. El empleo de equipamientos o materiales que dificulten la detección o identificación de la embarcación o buque de porte menor, tales como pinturas antirradar, dispositivos atenuantes de las señales electrónicas, detectores de radar, así como el empleo de pinturas, estructuras o elementos de camuflaje o que simulen el aspecto o las marcas identificativas de una embarcación o buque de Estado.

El carácter de género prohibido se extenderá a la fabricación, reparación, reforma, circulación, tenencia o comercio de las embarcaciones citadas en el presente apartado, así como a la navegación por cualquier punto de las aguas interiores, mar territorial español o zona contigua'

Las cuatro embarcaciones intervenidas constituyen género prohibido conforme a la definición legal. No solo por sus características de eslora o motorización, sino porque salvo en una caso, carecían de matrícula y de números de serie y chapas identificativos del caso y de los motores, lo que constituye un signo de dedicación al contrabando, según norma transcrita. Otro indicio es la tenencia de numerosos bidones de gasolina, que en el caso de la embarcación cargada en el camión estaban dispuestos en su interior, llenos de combustible y listos para su uso.

2. El delito de contrabando se ha de reputar continuado a los efectos del art. 74 del Código Penal, toda vez que los hechos probados comprenden la tenencia de cuatro embarcaciones.

El artículo 2.4, de la Ley Orgánica de Represión del Contrabando dispone: 'También comete delito de contrabando quien, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realizare una pluralidad de acciones u omisiones previstas en los apartados 1 y 2 de este artículo en las que el valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos aisladamente considerados no alcance los límites cuantitativos de 150.000, 50.000 ó 15.000 euros establecidos en los apartados anteriores de este artículo, pero cuyo valor acumulado sea igual o superior a dichos importes.'

De la sentencia del Tribunal Supremo nº 266/2015, de 12 de mayo, que trata la cuestión de la aplicabilidad de la continuidad delictiva en el contrabando, se extrae que el delito simple de contrabando se daría en el supuesto previsto en el art. 2.4 de la Ley Orgánica de Represión del Contrabando, esto es, cuando las acciones individuales no alcancen los mínimos que las convertirían en delito, pero sí una vez sumadas. Pero que la previsión legal no excluye la figura del delito continuado cuando cada acción represente por sí sola un delito de contrabando, siendo de aplicación en tal caso el art. 74 del Código Penal.

En el caso dado, la tenencia de la embarcación incautada el 25 de mayo de 2020 por parte de la misma persona se produce en un contexto temporal, especial y modal similar al de las embarcaciones intervenidas el día 17 de junio. De estas, dos son de valor inferior a 50.000 euros, pero la suma de sus respectivos valores supera esta cifra. El de la tercera se ha estimado en 97.539,00 euros.

3°) No concurren los presupuestos objetivos del delito de pertenencia a grupo criminal. Sobre este delito la reciente STS de 11 de marzo de 2021, con cita de la n.º 501/2020, de 20 de octubre, el artículo 570 ter in fine describe el grupo criminal como 'la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos'. Lo relevante para la concurrencia de estas figuras es la vocación de realizar una pluralidad de actuaciones delictivas, con independencia de su calificación como delitos autónomos, delitos continuados o delitos sancionados como una sola unidad típica. El grupo se perfila como figura residual respecto a la organización [...] Efectivamente, el grupo criminal requiere exclusivamente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos. Si bien la jurisprudencia ha distinguido entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra configurada por var·1as personas coordinadas que integran un aliud y un plus frente a la mera codelincuencia, por hallarse integrada por más de dos personas y no haberse formado fortuitamente para la comisión inmediata de un solo delito ( SSTS 706/2011, de 27 de junio; 940/2011, de 27 de septiembre; 1115/2011, de 17 de noviembre; 223/20·12, de 20 de marzo; 748/2015, de 17 de noviembre; 797/2017, de 11 de diciembre; 399/2018, de 12 de septiembre).

En el supuesto objeto de enjuiciamiento solo se ha acreditado la tenencia conjunta de tres embarcaciones semirrígidas por parte de Pascual y una tercera persona a la que no afecta esta resolución. Queda al margen la embarcación intervenida el 25 de mayo, que, más allá de sospechas fundadas, no es dable asignar más que a Pascual. El hecho constitutivo del delito de contrabando es la mera tenencia conjunta de esas tres embarcaciones semirrígidas. Su dedicación al tráfico de hachís, también una sospecha fundada, no es en cambio hecho suficientemente acreditado a efectos penales, y, además, constituye un elemento tendencial cuya antijuricidad que da embebida en el delito de contrabando, porque la finalidad declarada del Real Decreto-ley 16/2018, de 26 de octubre (Exposición de Motivos) es evitar su empleo para este tipo de finalidades. No queda constancia de que el acuerdo de voluntades sobrepase la esfera de la mera codelincuencia. Si, por otra parte, se tiene en cuenta que la actuación de Romulo es marginal, con difícil integración en el supuesto grupo, la consecuencia es que deba descartarse la comisión de este delito.

CUARTO. Autoría.

1. Justino y Pascual son responsables en concepto de autores materiales de los delitos por su actuación material en los mismos arts. 27 y 28 del Código Penal).

2. Romulo y Juan Carlos son responsables en. concepto de cómplices del art. 29 del Código Penal: 'Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos.'

A pesar de la dificultad que plantea la apreciación de la complicidad en los delitos contra la salud pública y contrabando, la actuación de estos acusados no sobrepasa ese grado. Para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del 'iter criminis' ( STS 473/2010, de 7 de mayo).

La responsabilidad a título de cómplice de Juan Carlos es la imputada por el Ministerio Fiscal y aceptada por la defensa, por lo que no suscita mayor debate. La de Romulo deriva de que, no siendo titular, ni mero detentador de las embarcaciones, ni habiéndolas usado, su actividad se ha limitado a auxiliar a la persona que ostentaba el dominio con actividades de relevancia menor, útiles, pero no imprescindibles para la comisión del delito.

QUINTO. Causas modificativas de la responsabilidad penal.

1. Concurre en el delito cometido por Justino la circunstancia modificativa agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia del art. 22.8ª, del Código Penal. Consta que fue condenado por Sección 2ª de esta Audiencia Provincial de Alicante, en sentencia firme el uno de julio de 2011, a la pena de tres años y cuatro meses de prisión por la comisión de un delito contra la salud pública en modalidad de tráfico de sustancias de las que no causan grave daño a la salud. La pena quedó extinguida el 7 de septiembre de 2016, no siendo susceptible de cancelación al tiempo de la comisión de los hechos enjuiciados.

2. No procede apreciar ninguna atenuación por la adicción de Justino al consumo de estupefacientes. El informe pericial emitido por la Unidad de Valoración y Apoyo en Drogodependencias (folios 559 y ss del rollo de sala, Tomo 11) dictamina que el sr. Justino presenta una alteración síquica por trastorno por consumo de cocaína, por trastorno por consumo de alcohol y por trastorno por consumo de cannabis, y concluye que la afectación de los trastornos mencionados tiene una relación directa con los hechos encausados porque las acciones estarían influidas por la necesidad de mantener el consumo y de proveerse de los medios económicos para ello. Sin embargo, para que este ánimo tendencial pudiera afectar a la imputabilidad y minorar la responsabilidad debería afectar al hecho delictivo en su integridad, lo que, en el supuesto, significaría que la operación de tráfico de hachís tendría como finalidad fundamental la de procurarse medios económicos con los que satisfacer sus adicciones. Pero el valor de la sustancia que le fue incautada se ha estimado en 4.128.440,20 euros y por mucho que la participación del Sr. Justino fuera reducida, la cantidad resultante sin duda supera con mucho el coste de atender a su adicción por mucho tiempo. La mayor parte del sobrante de sus beneficios habrían de tener otro destino ajeno a toda atenuación. La STS nº 737/2021, de 20 de septiembre significa al respecto: '... en los delitos contra la salud pública cometidos en grandes cantidades, como es el caso, hemos dicho de forma reiterada que no opera tal circunstancia atenuante en cualquiera de sus modalidades, ya que está pensada para aminorar la responsabilidad penal de quien trata de aprovisionarse de recursos para poder consumir, lo que es inoperante en el tráfico de grandes cantidades de sustancias estupefacientes ( STS 171/2021, de 25 de febrero).'

No quedando justificado que el delito se cometiera para satisfacer la adicción, tampoco queda acreditado que el acusado cometiera los hechos bajo la influencia del consumo de drogas. Las actividades propias de preparación de la operación y su ejecución requieren un tiempo de lucidez prolongado incompatible con una intoxicación permanente. Por el mismo argumento también se ha de descartar que las facultades volitivas o intelectivas del Sr. Justino hayan quedado notablemente disminuidas por el consumo continuado de estupefacientes y alcohol hasta el punto de tener influencia en la decisión de cometer el delito.

SEXTO. Penas.

1º) Procede imponer a Justino las penas de seis años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y dos multas de 4.128.440, 20 euros cada una de ellas.

1. El art. 370 del Código Penal prevé la imposición de una pena superior en uno o dos grados a la establecida en el art. 368. La opción de elevar la pena en dos grados se escoge en consideración a la concurrencia de dos factores de agravación. Al empleo de embarcación, que comporta la aplicación del art. 370 del CP, se añade la notoria importancia de la droga incautada, que, además, está muy próxima a la cantidad que se considera de extrema gravedad. Ante un supuesto muy similar, la STS nº 745/2017, de 17 de noviembre razona; 'Pues bien si por razón de la primera y a la vista del notable exceso de la notoria importancia de la droga (más de 2 Kg. 500 gr.), se hacía merecedor de la elevación en un grado la pena ( art. 369.5 C,P,), hemos de considerar igualmente que la extrema gravedad permite imponer la pena del art. 368 C.P. uno o dos grados superior y si por razón de la primera agravación ( art. 369.5 C.P) ya pudo elevar la pena superior, la extrema gravedad (por el empleo de embarcación) aconseja en base al principio de proporcionalidad elevarla a dos grados ...'. La STS nº 1044/2021, de 28 de octubre, también avala la elevación de la pena en dos grados en otro caso en el que concurrían la notoria importancia y el empleo de embarcación.

El marco punitivo es de un mínimo de entre cuatro años y seis meses de prisión y un máximo de seis años y nueve meses. Atendida la agravante de reincidencia, la pena se ha de imponer en la mitad superior ( art. 66.1, 3ª, del CP), quedando el mínimo en cinco años, siete meses y quince días. Atendiendo a la muy notable cantidad de la sustancia objeto de tráfico, factor no totalmente cubierto con el incremento de la pena en dos grados, se fija la extensión de la pena de prisión en seis años.

2. Las dos multas a imponer derivan de la previsión del art. 368 del CP, al que remite el art. 370, y de la específica multa que establece el inciso final del art. 370: 'En los Supuestos de los anteriores números 2.º y 3.º se impondrá a los culpables, además, una multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.'

El valor de la sustancia intervenida queda acreditado en el informe obrante en los folios 13 y 14 del Tomo X, con cifra corregida excluyendo del peso total el correspondiente a los dos fardos cuyo contenido no pudo ser analizado.

3. La pena de pns1on comporta la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.1, 2ª, del CP).

4. Además, conforme al art. 374 del Código Penal, procede el decomiso y destrucción de la sustancia intervenida. No constan vehículos que hayan sido instrumento necesario par la comisión del delito objeto de condena.

2º) Procede imponer a Pascual, como autor de un delito continuado de contrabando de género prohibido, la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 890.000 euros, que, en caso de impago, comportará un responsabilidad personal subsidiaria de cinco meses de privación de libertad en caso de impago total y en proporción al impago en otro caso.

1. El artículo 3.1 de la LORP establece: '1. Los que cometieren el delito de contrabando serán castigados con las penas de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo del valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos.

En los casos previstos en las letras a), b) y e), salvo en esta última para los productos de la letra d), del artículo 2.1 las penas se impondrán en su mitad inferior. En los demás casos previstos en el artículo 2 las penas se impondrán en su mitad superior.

En los casos de comisión imprudente se aplicará la pena inferior en un grado.'

Conforme lo anterior, los cuatro años y un día de prisión representan la pena mínima imponible, ateniendo a que la pena base, de uno a cinco años, se ha de aplicar en su mitad superior por establecerlo así el párrafo segundo del art. 3.1 de la LORP; y que dentro de esta mitad superior, el art. 74 del CP impone a su vez la aplicación de la pena en su mitad superior.

2. La multa se ha fijado en atención al valor de- las cuatro embarcaciones intervenidas y a la continuidad delictiva.

3. Conforme al art. 5 de la Ley Orgánica de Represión del Contrabando procede el decomiso de las embarcaciones intervenidas. No, en cambio, de los vehículos titularidad del acusado, u otros a nombre de otras personas, dado que consta que hayan sido instrumento necesarioa para la comisión del delito objeto de condena, que sanciona la mera tenencia o preparación de las embarcaciones. No se ha visto que el acusado utilizara su coche o furgoneta para trasladarlas o para pertrecharlas. Tampoco se ha probado que el dinero que se ocupó al acusado cuando fue detenido tuviera relación con el delito de contrabando del que es autor.

3º) Procede imponer a Romulo, como cómplice de un delito continuado de contrabando de género prohibido, la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 161.900 euros, con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago total y en proporción al impago en otro caso.

La duración de la pena de prisión es la mínima aplicable.

La multa se ha calculado a partir de la tasación de las tres embarcaciones respecto de cuya posesión se le ha considerado cómplice y teniendo en cuenta el art. 63 del CP.

No procede el decomiso de la furgoneta intervenida, propiedad de la madre del acusado y que no se acreditar tenga relación suficiente con la actividad delictiva de Romulo.

4°) A Juan Carlos, como cómplice de un delito contra la salud pública, se le impondrá la pena de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante.el tiempo de la condena; y dos multas de 2.150.301 euros cada una, con responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses de privación de libertad en caso de impago por cada una de las multas. Las penas son las solicitadas por el Ministerio Fiscal y las aceptadas por la defensa del acusado.

SEXTO. De las costas. Conforme a lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal, todo responsable penalmente de un delito lo es también de las costas procesales causadas.

Cuando concurren pronunciamiento condenatorios y absolutorios las costas han de distribuirse del número de los delitos enjuiciados, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, y declarando de oficio la porción de costas relativa a los delitos o los acusados que resultaren absueltos ( STS núm. 379/2008 de 12 de junio).

Vistos además de los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO. Condenamos a Justino, como autor de un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia y de extrema gravedad por uso de embarcación, concurriendo la circunstancia agravante de la responsabilidad penal de reincidencia, a las penas de seis años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y dos multas de 4.128.440,20 euros cada una.

Se acuerda el decomiso de la sustancia intervenida, a la que se dará su destino legal.

Así mismo, deberá abonar una octava parte de las costas procesales causadas.

Le absolvemos del delito continuado de contrabando y del delito de pertenencia a grupo criminal por los que ha sido acusado, declarando de oficio las costas causadas por estas acusaciones.

SEGUNDO. Condenamos a Juan Carlos, como cómplice de un delito contra la salud pública, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y dos multas de 2.150.301 euros cada una, con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses de privación de libertad por cada una, en caso de impago. Y pago de una cuarta parte de las costas procesales causadas.

TERCERO. Condenamos a Pascual, como autor responsable de un delito continuado de contrabando de género prohibido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 890.000 euros, que comportará una responsabilidad personal subsidiaria de cinco meses de privación de libertad en caso de impago total y proporcional a la suma insatisfecha en otro caso.

Así mismo, decomiso de las embarcaciones intervenidas, con sus motores y equipo.

Y pago de una veinticuatroava parte de las costas causadas.

Le absolvemos del delito de pertenencia a grupo criminal por el que ha sido acusado, declarando de oficio las costas causadas por esta acusación.

CUARTO. Condenamos a Romulo, como responsable en concepto de cómplice de un delito continuado de contrabando de género prohibido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 161.900 euros, con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago total y proporcional a la suma insatisfecha en otro caso.

Y abono de una veinticuatroava parte de las costas procesales causadas.

Le absolvemos del delito de pertenencia a grupo criminal por el que ha sido acusado, declarando de oficio las costas causadas por esta acusación.

QUINTO. Absolvemos a Carlos Antonio, a Jose Pedro y Valeriano del delito de contrabando por el que han sido acusados, con todos los pronunciamientos legales a su favor y declarando de oficio las costas procesales causadas por estas acusaciones.

SEXTO. Absolvemos a Nicolasa y a Aurelio del delito de encubrimiento por el que han sido acusados, con todos los pronunciamientos legales a su favor y declarando de oficio las costas procesales causadas por estas acusaciones.

Para cumplimiento de las penas impuestas a los condenados les será de abono el tiempo que hayan estado privados de libertad.

Notifíquese esta resolución a las partes y hágaseles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal de Justicia de la Comunidad Valenciana en el plazo de diez días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. D. Pablo Díez, Dª Mª Dolores Ojeda, Dª Mª Amparo Rubió.- Rubricado.

PROTECCIÓN DE DATOS DE CARÁCTER PERSONAL.- Se advierte expresamente a todas las partes, testigos, peritos y demás personas que sean receptoras de la presente resolución que deben guardar absoluta confidencialidad de todos los datos de carácter personal obrantes en la misma, quedando prohibida la transmisión de dichos actos o su comunicación por cualquier medio o procedimiento de los mismos debiendo ser trasladados para los fines propios de la Administración de Justicia, de conformidad con lo dispuesto en la LO 15/1999 de 13 de Diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal, bajo apercibimiento de incurrir en las responsabilidades administrativas, civiles y penales a que haya lugar en su caso.