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Última revisión
08/11/2021
Sentencia Penal Nº 397/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 171/2020 de 15 de Junio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 15 de Junio de 2021
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: PLANCHAT TERUEL, JOSE MARIA
Nº de sentencia: 397/2021
Núm. Cendoj: 08019370082021100301
Núm. Ecli: ES:APB:2021:8203
Núm. Roj: SAP B 8203:2021
Encabezamiento
Barcelona, a quince de junio de dos mil veintiuno.
VISTO en grado de apelación ante la SECCION OCTAVA de esta Audiencia Provincial de Barcelona el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del/de los recurso/s interpuesto/s por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones el día veinte de marzo de dos mil veinte por el/la Ilmo./a. Sr./a Magistrado/a de dicho Juzgado, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Mª Planchat Teruel, que expresa la decisión del Tribunal
Antecedentes
PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Debo absolver y absuelvo a Mario del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal'.
SEGUNDO.- Admitido/s el/los recurso/s se remitieron las presentes actuaciones originales a esta Audiencia Provincial, tramitándose en legal forma, celebrándose vista pública el día de la fecha, expresamente solicitada en el recurso de apelación.
TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.
Fundamentos
PRIMERO.- El Ministerio Fiscal se alza contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo penal demandando en primer término, como así ha invertido los pedimentos que se contienen en el suplico, la revocación de la Sentencia de instancia y la condena en esta segunda por el delito imputado contra la salud pública.
Atendida la pretensión inicial resulta obligada la cita de doctrina de casación, en concreto aquella que compendia la STS de 30 de mayo de 2019 que, pese a enmarcarse en sede de recurso de casación (como no puede ser de otra forma), contiene datos relevantes predicables para con la apelación, sin entrar aquí en la controversia de si en nuestro ordenamiento jurídico la segunda instancia viene configurada como un
Expresa allí el Tribunal Supremo que 'son numerosas las resoluciones de esta Sala que recuerdan que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico. En definitiva, los márgenes de la facultad de revisión por esta Sala de sentencias absolutorias a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la condena exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada'.
Prosiguiendo con que 'el error sobre la concurrencia de los elementos subjetivos podría subsanarse en casación si se basase exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir si se tratase de un error de subsunción. Por ejemplo, si la absolución se fundamentase en la consideración errónea de que el tipo objeto de acusación exige dolo directo, absolviendo el Tribunal de instancia por apreciar la concurrencia de dolo eventual, cuando en realidad el dolo eventual fuese suficiente para la condena. También cuando se calificase por el Tribunal de Instancia de dolo eventual una conducta en la que, a partir exclusivamente de los datos obrantes en el relato fáctico sin reconsideración probatoria adicional alguna, ni modificación de la valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado realizada por el Tribunal, fuese constatable la concurrencia de dolo directo. O cuando el Tribunal de Instancia fundase su absolución en la ausencia de un elemento subjetivo especifico que considerase necesario para integrar el tipo, cuando esta apreciación fuese jurídicamente errónea por no ser exigible para la subsunción de la conducta en el tipo objeto de acusación la concurrencia del elemento subjetivo especifico exigido por el Tribunal. Por tanto, el Tribunal de casación puede fundamentar su condena modificando la valoración del Tribunal de Instancia sobre la concurrencia de los elementos subjetivos cuando se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o se apoya en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, pero no puede acudir a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ella las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le esta manifiestamente vedado. La consecuencia de esta doctrina desde la perspectiva procesal de la técnica casacional, es que el motivo adecuado para la impugnación de sentencias absolutorias interesando que se dicte una segunda sentencia condenatoria es únicamente el de pura infracción de ley del núm. 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( STS 58/2017, de 7 de febrero)'.
No deja de tener relevancia cuanto concluye seguidamente, expresando que 'conforme a lo expuesto, la conversión de una Sentencia absolutoria en condenatoria, solamente es posible: a) Si los hechos probados lo permiten, mediante una subsunción jurídica diferente a la llevada a cabo por la instancia, mediante el cauce previsto por estricta infracción de ley, por la vía autorizada en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El Tribunal de Casación, partiendo de los hechos probados, realizará la subsunción jurídica que sea correcta, declarando si se ha infringido la ley penal, y en consecuencia, si así fuera, y la sentencia fuere absolutoria, condenando al acusado, sin que nunca pueda producirse una reforma peyorativa. A tal efecto, partirá de los hechos probados, y en lo que concierne a los elementos subjetivos, revisando la inferencia si esta operación puede llevarse a cabo con los hechos que consten en la resultancia fáctica, sin otro análisis probatorio, de manera que no pueda extraerse esa operación de cualquier otro elemento que no conste en el
Trasladando la doctrina legal expuesta al presente recurso, lo que resulta absolutamente decisivo es la intangibilidad de los hechos probados. No se invoca por el Ministerio Público que lo hechos probados, en el modo estricto en que son declarados así, son constitutivos del delito que mantiene sino, antes al contrario como es de ver en el suplico, que se elimine toda referencia al destino de la sustancia estupefaciente incautada al tráfico ilícito. En concreto los pasajes que expresan 'Desde el año 2017 el acusado Mario está siendo atendido y acude a consultas médicas con la finalidad de recibir consejos y control profesional a fin de llevar a cabo como actuación médica coadyuvante un consumo terapéutico de la marihuana para mitigar el cuadro de dolor' y, a continuación que 'No consta probado que la sustancia intervenida en poder del acusado estuviera destinada a la distribución o consumo de terceras personas. No existe prueba que el dinero intervenido al acusado proviniera del trafico o venta de marihuana'.
SEGUNDO.- Cuestión bien distinta que determina la prosperidad jurídica de la tesis recurrente, y así se anticipa aquí, en la otra petición que efectúa el Ministerio Fiscal y que es ver en el suplico del texto promotor de la presente alzada cuando interesa la nulidad del juicio y de la Sentencia con dictado de una nueva resolución tras celebración de aquel por Juez distinto, como así ha precisado el alcance de su
Los preceptos adjetivos relativos a la impugnación de Sentencias absolutorias en el Procedimiento abreviado tras la reforma por Ley 41/2015 (aplicable a los presente auto por mor de su régimen transitorio) han venido a reflejar, como no podía ser de otro modo, la doctrina constitucional que arrancaba de la STC nº 167/2002 de 18 de septiembre y, así, establece el art. 792.2L.E.Crim. en su primer párrafo que 'la Sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2'. Mientras que éste último precepto prescribe que 'cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.
En suma, la reforma cristaliza la doctrina constitucional de modo que no es posible modificar los hechos probados en contra de la persona absuelta sin presenciar la práctica de la prueba, decantándose por la depuración de Sentencias absolutorias que no se ajusten a cánones de razonabilidad permitiendo que por vía de la apelación retorne la causa al órgano
La solución no solamente la contemplaba en su día la propuesta de Código Procesal Penal de 2012 sino que también la tenía en cuenta el Tribunal Supremo que mediante Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de Sala II de 19/12/2012 consideró que, al no hallarse prevista en la Ley procesal la repetición de la práctica de la prueba ante el órgano de segunda instancia, no se podía rectificar la declaración de hechos probados, por lo que lo procedente en tal caso era devolver los autos al órgano de origen para la subsanación del defecto, a fin de complementar la motivación o en su caso decretándose un nuevo enjuiciamiento.
En suma, en los recursos de apelación contra Sentencias de pronunciamiento absolutorio (o en los que se solicite la agravación de la condena) deberá justificarse alguno de los supuestos referidos en la norma adjetiva transcrita (la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, la infracción de las máximas de la experiencia o la omisión de razonamiento sobre algunas de las pruebas practicadas de resultado relevante o cuya nulidad haya sido declarada improcedentemente), ninguno de ellos precisa de la repetición de la práctica de la prueba, latiendo la interdicción de la arbitrariedad que proclama el art. 9.3 CE.
TERCERO.- Son precisamente tales vías las que articula el Ministerio Público, hoy recurrente.
La norma adjetiva de referencia la falta de racionalidad en la motivación fáctica y lo que encierra verdaderamente el precepto es que la motivación fáctica quepa considerarla como irracional (mejor, acaso, no razonable), esto es, partiendo de la premisa de una valoración de la prueba ésta no se ajusta a cánones de razonabilidad. Si se acude al sentido semántico, cabrá tener por tal aquella valoración de la prueba que se aparte de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos. No otra cosa proclamaba el Tribunal Supremo en el ATS de 12 de noviembre de 1997 cuando expresaba que 'en reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos'. En paralelo sentido, la posterior STS de 27 de octubre de 2009 (expresamente citada en el recurso) sentaba que ·el derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el art. 24.1 CE. comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en derecho de los Jueces y Tribunales y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además ya venía ya preceptuado en el art. 142 LECrim. está prescrito en el art. 120.3 CE. y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la misma Supra Ley. Por ello, podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos (...) cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que 'en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas'.
Pues bien, sentados esos presupuestos (que, de hecho, son predicables del apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, también previsto en la repetida norma adjetiva) el atento análisis del desarrollo argumental del recurso pone a las claras la prosperidad jurídica de lo que mantiene.
CUARTO.- La imputación concreta se basaba en la tenencia destinada a tráfico de sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud (concretamente marihuana) y la Sentencia de instancia concluye, y así se expresa en la resultancia como queda antes transcrito, que 'no consta probado que la sustancia intervenida en poder del acusado estuviera destinada a la distribución o consumo de terceras personas', y que 'no existe prueba que el dinero intervenido al acusado proviniera del tráfico o venta de marihuana'.
Como tiene establecido, desde años atrás, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la posesión para el tráfico de drogas entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas, y es precisamente la valoración de tales circunstancias la que censura el Ministerio Público.
Reiterando doctrina jurisprudencial constante, destacando entre otras las SSTS de 5 de diciembre de 2011, 9 de abril de 2013 y 13 de noviembre de 2014, se expresa en ésta última que 'se señalan como criterios para deducir el fin de traficar: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla y como no, su condición o no de consumidor, bien entendido que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS. 384/2005 de 11.3), y aun en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal y así ha venido considerando que la droga está destinada en parte al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante tres días (...) siendo un fenómeno sociológico cada vez más extendido el adicto que trafica para financiarse así su propia adición, lo que generalmente conlleva la comisión del delito contra la salud pública con la atenuante simple de drogadicción'.
Extensamente volvía sobre ello la posterior STS de 6 de octubre de 2016 señalando como requisitos 'En primer lugar ha de tenerse en cuenta que el destino de la sustancia al propio consumo no constituye una excepción que deba ser acreditada por el acusado, sino que al integrar el destino al tráfico un elemento del tipo delictivo, debe ser acreditado por la acusación, normalmente a través de prueba indiciaria ( STS 415/2006, de 18 de abril y STS 676/2013, de 22 de julio , entre otras), tanto si la cuestión se plantea desde la perspectiva de la presunción de inocencia como desde la del análisis de la concurrencia de los elementos del tipo en un motivo de infracción de ley, a través del denominado 'juicio de inferencia'. En segundo lugar la cuestión del destino de la sustancia poseída solo debe plantearse si concurren indicios relevantes de que el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando no concurre dato alguno que avale esta circunstancia debe deducirse su destino al tráfico, aplicando las reglas básicas de la experiencia ( STS 1003/2002, de 1 de junio , STS 1240/2002, de 3 de julio y STS 741/2013, de 17 de octubre ). En tercer lugar, la condición de consumidor no excluye de manera absoluta el destino al tráfico, sino que en ese caso han de valorarse el resto de las circunstancias concurrentes, singularmente la cantidad de droga ocupada ( STS 484/2012, de 12 de junio y STS 2063/2002 de 23 de mayo, entre muchas otras). En cuarto lugar, para acreditar el destino al tráfico en función de la cantidad de droga ocupada, sin concurrencia de ninguna acción de transmisión a terceros, es necesario atender a unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio de cada tipo de droga y en la fijación del máximo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor, baremos apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por los organismos especializados, sin perjuicio de valorar el resto de las circunstancias concurrentes ( STS 1003/2002, de 1 de junio , 1251 /2002, de 5 de julio y 773/2013, de 22 de octubre , entre otras). En quinto lugar, la doctrina jurisprudencial ha concretado estas pautas considerando que el destino al tráfico debe ser inferido y estimarse acreditado en los supuestos en que la droga aprehendida exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días. En lo que se refiere a la cocaína se ha fijado el consumo medio diario en aproximadamente 1,5 gramos, apoyándose en el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, asumido con fines de unificación de criterios y seguridad jurídica por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001, infiriendo por ello la finalidad de tráfico en tenencias superiores a 7,5 gramos de cocaína ( STS. 2063/2002 de 23 de mayo y STS 1778/2000 de 21 de octubre, entre otras). En sexto lugar la doctrina jurisprudencial insiste ' en que el cómputo lógico de la cantidad de droga, en estos casos y a semejanza de lo que ocurre, por ejemplo, con la determinación de la concurrencia de la agravante específica de la 'notoria importancia' ( art. 369.1 6ª CP ), no puede ser otro que el que pasa por la reducción a la cantidad de droga pura, ya que, obviamente, la droga necesaria para satisfacer la necesidad de consumo va en directa relación con la eficacia psicoactiva de la misma y, por ende, de su pureza en cada caso' ( STS 25/2010, de 27 de enero y STS 178/2003, de 22 de julio ). Por último, y en séptimo lugar, el destino al tráfico puede ser inferido, aun cuando la cantidad ocupada no supere el baremo orientativo, en función de otros indicios, como son las modalidades de la posesión, el lugar de ocupación de la droga, la ocupación de material o instrumentos propios del tráfico, la clase y variedad de la droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, las manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de cantidades de dinero cuya ausencia de justificación o elevada cantidad en metálico permita inferir su procedencia del tráfico, etc ( STS 832/1997, de 5 de junio y STS 1383/2011, de 21 de diciembre , entre otras)'.
Precisamente el tratamiento del elemento referente a la cantidad, ciertamente uno de los preponderantes, es uno de los que censura abiertamente el Ministerio Fiscal y le asiste razón jurídica.
En concreto cuando la Sentencia de instancia reza 'pese a que la cantidad intervenida supera los 3 kilogramos, la pureza en sustancia base de la intervenida alcanza los 600 gramos'. Tal aserto choca frontalmente con la distinción que ha puesto siempre de relieve la jurisprudencia (atendiendo precisamente a la distinción en esencia entre las drogas denominadas de 'laboratorio', esto es, que precisan de procedimiento químico y aquellas otras que no -simple desarrollo natural- ), siendo fiel exponente, entre otras, recientemente la STS de 2 de abril de 2019 cuando proclamaba 'hemos dicho en una línea jurisprudencial que ya es antigua y constante que es totalmente irrelevante la determinación de la pureza de la droga, pues tanto el hachís, como la grifa o la marihuana no son otra cosa que productos vegetales presentados en su estado natural y en los que las sustancias activas están incorporadas a la propia planta, -sin necesidad de proceso químico (se obtiene por el secado y prensado del cannabis). La proporción de la sustancia activa del hachís (tetrahidrocanabinol) es variable dependiendo de la calidad del cultivo y zona agrícola, a diferencia de otra clase de drogas, como la cocaína y la heroína, que se obtienen por procedimientos químicos y que su composición inicial se ve alterada por la mezcla con otros aditivos, lo que determina una menor concentración ( SSTS de 15 de marzo de 2000 , 6 de noviembre de 2000 , 11 y 18 de marzo de 2002 , 24 de octubre de 2002 y 9 de octubre de 2004 ). Por ello esta Sala ha establecido los límites mínimos para no estimar destinada al autoconsumo o para apreciar la agravante especifica del art. 369.1.5 CP, no en consideración al porcentaje de concentración de la sustancia activa de cada uno de los derivados del cannabis (hachís, marihuana, grifa, aceite), sino en el peso bruto, cualquiera que fuese su grado de concentración. Sin perjuicio y como quiera que la concentración del principio activo es creciente según se trate de grifa, marihuana, hachís o aceite, la jurisprudencia ha establecido cantidades distintas para presumir la intención de tráfico. En el caso del hachís se fijó en 25 gramos y en 100 para la marihuana'.
La droga incautada es en cantidad nada desdeñable, apartándose la Sentencia de instancia de lo que resulta pacíficamente extendido en la jurisprudencia de la dosis media diaria y haciendo, además, abstracción del capital extremo de la perentoriedad, pues no cabe en absoluto obviar que se trata de droga vegetal y por ello sujeta a un proceso natural de degradación con el paso del tiempo.
La ausencia de razonabilidad en la valoración de la prueba aboca también a considerar que el anterior elemento de la cantidad intervenida no cabe tenerlo por neutralizado por el hecho, allí afirmado, de que se trata de consumidor habitual, pues aun cuando lo fuere abusivo restaría incólume el factor señalado de la perentoriedad. No distinta consideración merece, desde ese prisma de lo no razonable, es cuanto subraya el Ministerio Fiscal de aquellos pasajes de la Sentencia que abordan la no controvertida y elevada suma dineraria que portaba el encausado.
En definitiva, y como queda enunciado, el recurso debe ser estimado con el alcance retroactivo que ha señalado el Ministerio Público en la vista celebrada en esta segunda instancia, esto es, para nueva celebración de juicio bajo presidencia de Juez distinto al considerar este Tribunal que, de tal forma, se salva la permanencia de la impronta del material probatorio en el Sr. Juez de lo penal que dictó la sentencia recurrida (no cabe orillar en este particular que alude abiertamente al
QUINTO.- Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada con fecha veinte de marzo de dos mil veinte en el Procedimiento Abreviado nº 123/19 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Arenys de Mar, debemos declarar la
Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales, con expresión que contra la misma cabe recurso de casación para ante la Sala II del Tribunal Supremo,
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/.
PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia. Doy fe.