Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
MURCIA
SENTENCIA: 00397/2021
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AUDIENCIA TLF: 968 22 91 41/2 FAX: 968 229278
2- EJECUCION, TLF: 968 205011, FAX: 968 834250
Tfno.: 0 Fax: 968229278
Equipo/usuario: ICS
Modelo: 117500 SENTENCIA ABSOLUTORIA
N.I.G:30030 43 2 2007 0077125
Procedimiento: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000076 /2017
Rollo: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000096 /2014
Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 7 de MURCIA
Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000093 /2008
Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Fecha delito: de de
Lugar de los hechos:
Contra: Calixto, Gracia
Procurador/a: PEDRO JOSE ABELLAN BAEZA, GEMMA MARIA PEREZ HAYA
Abogado/a: HERMOGENES ABRIL SERRANO, EVA MUÑIZ FERNANDEZ
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
PROCEDIMIENTO DE ESTA SALA: PA- 76/2017
Diligencias Previas 93/2008, Procedimiento Abreviado 96/2014 Juzgado de Instrucción nº 7 de Murcia.
SENTENCIA nº 397/21
PRESIDENTE:
Iltmo Sr. Don Augusto Morales Limia
MAGI STRADOS
Iltmo Sr. Don Jaime Bardají García
Iltm a Sra. Doña Isabel María Carrillo Sáez
En la ciudad de Murcia, a 7 de diciembre de 2021.
Vista ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa arriba referenciada, seguida por un presunto delito de lesiones con deformidad, en la que ha intervenido el Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción penal pública, y en la que aparecen como acusados, de una parte Gracia , nacida en Murcia el NUM000 de 1976, con NIF NUM001, representada por la Procuradora Doña Gema María Pérez Haya y defendido por la Letrada Doña Eva Muñiz Fernández, y de otra, Calixto, nacido en Murcia, con NIF NUM002, defendido por el Letrado Don Hermógenes Abril Serrano y representado por el Procurador Don Santiago Sánchez Aldeguer, y como acusación particular Teresa Y Valentina, representadas por el Procurador Don Miguel Ángel Gálvez Jiménez y defendidas por el Letrado Don Pedro Vicente Mateos Jorge.
Ha sido Magistrada-Ponente la Iltma. Sra. Doña Isabel María Carrillo Sáez, quien expresa el parecer de la Sala
Antecedentes
PRIMERO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia correspondió a esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por el/los delito/s al principio reseñado/s.
SEGUNDO.- Previos los trámites legales oportunos, se convocó a las partes a juicio oral, que se debía celebrar inicialmente en tres sesiones los días 24 y 25 de noviembre y 1 de diciembre de 2021, habiéndose llevado a cabo únicamente la primera sesión de juicio prevista, donde se plantearon por las partes diferentes cuestiones previas que era preciso resolver, por su contenido, antes del inicio de la práctica de la prueba en el plenario propiamente dicha.
TERCERO.- El Ministerio Fiscal, planteó inicialmente como cuestión previa la siguiente: El Ministerio Fiscal, respecto de la acusada Gracia , mantenía su petición de excusa absolutoria contenida en su calificación provisional, por lo que, en atención a que la jurisprudencia tendía a evitar procesos penales para dirimir cuestiones civiles en estos supuestos de delitos patrimoniales acontecidos en un entorno familiar cercano, pues la excusa absolutoria estaba clara a juicio de la acusación pública, no siendo necesario entrar en el pleito penal para dirimir su concurrencia, y entendiendo que la acusación particular carecía de legitimación para el ejercicio de la acción penal a la vista del artículo 103LECRIM, debería dictarse sentencia absolutoria, sin entrar en el fondo del asunto, y la cuestión de fondo debería dilucidarse la cuestión ante la jurisdicción civil.
Respecto del otro acusado Calixto indicó también que la acusación particular carecía de legitimación, al no exigir el art 103LECRIM, a diferencia del 268 CP -excusa absolutoria- la convivencia entre hermanos, aceptando además el parentesco por afinidad.
Si se retiraba la legitimación de la acusación particular, restaría solo la de la acusación pública, que según escrito de calificación provisional, solicitaba para el mismo, como autor de un delito de receptación del artículo 298 CP , la pena de dos años de prisión y costas.
Ahora bien, respecto de este acusado puso de manifiesto que durante la instrucción de la causa, la misma había sido sobreseída por el juzgado instructor en virtud de auto de 13 de mayo de 2013, auto que fue recurrido sólo a instancias de la acusación particular -que no tendría legitimación siguiendo el hilo argumental antes expuesto- limitándose el Ministerio fiscal a adherirse al mismo, retirada aquella legitimación del recurrente, decaería también la del interviniente por adhesión, debiendo mantenerse, por ello, la validez del auto de sobreseimiento.
En definitiva, no existiendo acusación, ni pública ni particular, respecto de los delitos objeto de enjuiciamiento, la sentencia debería ser absolutoria sin entrar en el fondo del asunto.
Dado traslado de la misma al resto de partes personadas, la acusación particular informó en el sentido de no considerar procedente ni una ni otra argumentación respecto de los dos acusados, porque cuando el Ministerio Público refirió la excusa absolutoria, olvidó el matiz de que los actos cometidos por la acusada no lo fueron en su calidad de esposa del incapaz, sino de tutora del mismo designada judicialmente, considerando la instrucción que había distraído el patrimonio encomendado por el Juzgado de familia, sin proceder a la buena administración que le había sido asignada y respecto de la que tuvo que rendir cuentas.
Apuntó que el artículo 268 CP en la redacción vigente en 2005-fecha de comisión de los hechos- exigía para la exención de responsabilidad penal, que los cónyuges no estuvieran separados legalmente o de hecho, y desde el inicio de la instrucción, los dos acusados mantenían una relación sentimental entre sí, de manera que en marzo de 2006 se planteó la demanda de divorcio del incapacitado a instancias de sus familiares con autorización del juzgado de familia para dicho ejercicio.
En cuanto al articulo 103 LECRIMindicó que su aplicación estaba fuera de lugar, ya que la excepción prevista el mismo no podía afectar a delitos contra las personas sino también a delitos patrimoniales, por lo que el procedimiento debía de continuar, con plena legitimación de la acusación particular.
La defensa de doña Gracia se adhirió a la cuestión planteada por el Ministerio fiscal en relación al articulo 268 CP vigente en el año 2004, el cual contenía una redacción clara y no ambigua.
Indicó que casi tres años después es cuando se produjo el divorcio entre la acusada y el incapacitado, lo que no se había producido a la fecha que se le imputa como de comisión de los hechos.
La defensa de Calixto, se adhirió al Ministerio Fiscal, e indicó que no podía escindirse la cualidad de tutora y de esposa al haber sido nombrada tutora precisamente por ser su esposa y estar vigente el matrimonio. Solo años después y a instancia de la familia del esposo, quien se encontraba en estado vegetativo, se inició el divorcio.
Respecto del acusado Calixto, debería anularse lo actuado desde que la acusación particular formuló recurso de reforma contra el auto de sobreseimiento provisional de las actuaciones, ya que la misma carecía de legitimación activa para actuar en la causa, y lo que era nulo de pleno derecho no podría recobrar validez.
Si se siguiera la tesis de la acusación particular, se estarían discutiendo en el presente procedimiento cuestiones estrictamente civiles relativas a facturas, entradas y salidas de dinero...etc, función anómala del proceso penal que no debe versar solo sobre cuestiones civiles. (solicitó expresamente del Tribunal que no se volviera a mencionar la existencia de una relación sentimental entre los acusados, al tratarse de una habladuría que les estaba ocasionando un gran perjuicio en la población en la que residían, cuando no existía nada cierto y estaban siendo sometidos a un linchamiento personal).
CUARTO:La acusación particular, como cuestión previa al inicio del juicio, planteó la necesidad de la suspensión del mismo al faltar la citación del primer técnico y del tasador inicial, prueba prevista para esa primera sesión, apuntando además que había oído que uno de ellos, concretamente Sebastián tenía COVID y estaba en cuarentena.
El Ministerio Fiscal informó en el sentido de que, si la Sala decidía la continuación del procedimiento, debería citar a esos profesionales, también propuestos por el mismo, con posibilidad de practicar sus declaraciones otro día diferente. De estimarse la cuestión previa por él propuesta, ya no sería necesaria la citación de los peritos-
Las defensas no se opusieron.
QUINTO.- La defensa de la acusada Doña Gracia, como cuestiones previas, planteó las dos siguientes:
1: la suspensión del procedimiento al no constar citados muchos de los testigos propuestos por esa defensa y admitidos por la Sala, interesando su presencia en el plenario ante la necesidad de ratificación de las facturas que cada uno de ellos había emitido, ello para el supuesto de que no se admitiera la cuestión planteada por el Ministerio Público.
2: la nulidad de actuaciones, interesada ya en fase de instrucción y resuelta por auto de 13 de mayo de 2013 en sentido denegatorio de la misma. Venía referida a que la designación pericial, acordada por providencia de 22 de febrero de 2011, materializada al folio 177 de la causa, en el que se hacía constar que el perito designado había interesado la facilitación de determinada documentación a fin de practicar la pericial encomendada, y que de dicha designación no se le había dado traslado a la parte, quien no había podido constatar ni la designación ni la cualificación del seleccionado, ni tampoco aportar documentos en relación a la misma. Refirió que cuando la acusada dejó de ser tutora, al haber sido removida de su cargo, entregó toda la documentación a la familia del incapacitado y que con posterioridad al informe del perito Sebastián, es cuando a requerimiento del juzgado instructor, se acreditaron las facturas abonadas. El informe emitido como consecuencia de aquella designación le produjo extrañeza ya que la pericial no se llevó a cabo con toda la documentación necesaria para poder emitir un informe con plena objetividad.
Respecto de estas cuestiones planteadas, el Ministerio Fiscal informó en el sentido de que fuera admitida en primer lugar la cuestión previa por él planteada, y respecto de lo alegado por la defensa indicada constató que esa información la tuvo la parte a su disposición desde la entrega al juzgado y pudo efectuar alegaciones a la pericial practicada e incluso realizar una contrapericial. Respecto del baile de fechas referido por la defensa en datos que constan en el informe, indicó que se trataría claramente de un error material propio de cuando se usa el sistema de 'corta y pega'.
La acusación particular se adhiere, al tratarse de un mero error material en cuando a fecha y ha habido tiempo para manifestarlo sin que ello haya producido indefensión.
La defensa del coacusado se adhirió a la cuestión planteada por entender que estos actos formales sí tenían relevancia material, al impedírsele al perito acceder a la documentación íntegra, con posibilidad de ampliar o contradecir el informe pericial.
SEXTO.- La defensa de Don Calixto, aun adhiriéndose al Ministerio Fiscal en cuanto a la cuestión previa planteada, por ser de mayor amplitud que la que iba a proponer, indicó que en auto de 13 de mayo de 2013, se acordó al propio tiempo, seguir los trámites del procedimiento abreviado frente a la acusada Gracia y el sobreseimiento respecto de Calixto. Contra ese auto, la acusación particular interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación en fecha 2 de junio de 2014, sin tener legitimación para ello. A la vista de todo ello, solicita como cuestión previa la nulidad de actuaciones desde el momento posterior al auto de 13 de mayo de 2013, negándole legitimación a aquella para recurrir. Ahora bien, dada que la petición del Ministerio Fiscal era más amplia que la suya, por economía procesal y ciencia jurídica se adhería a ella.
Tanto el Ministerio Fiscal como la defensa de Calixto se adhirieron a la misma.
SEPTIMO.-A preguntas realizadas por el Magistrado Presidente antes de concluir la sesión, el Ministerio Fiscal especificó que si se estimaba la cuestión previa por él planteada, renunciaría a su prueba.
La acusación particular dijo que si se rechazaba la cuestión que mantenía su prueba.
La defensa de Doña Gracia indicó que mantenía su prueba si se rechazaba la cuestión al igual que la defensa de Don Calixto.
También sometido el Presidente del Tribunal a consideración de las partes, si debía finalizar el procedimiento con auto con sentencia, informando al respecto el Ministerio Fiscal, que a su juicio lo procedente era el dictado de sentencia una vez iniciado juicio oral, citando otro caso correspondiente a la Sección Tercera de esta misma Audiencia Provincial, en el que fue admitida una cuestión previa planteada, acabando el procedimiento por sentencia, que recurrida al Tribunal Supremo fue confirmada sin poner ninguna objeción sobre el tipo de resolución que se había adoptado.
Las demás partes no optaron por una u otra resolución, dejándolo a la decisión del Tribunal.
Hechos
Las presentes actuaciones se iniciaron por testimonio deducido del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Murcia en procedimiento de tutela 548/2006 por si los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de apropiación indebida respecto de Doña Gracia.
Inco adas las Diligencias Previas 93/2008 por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Murcia por auto de 30 de junio de 2008, se practicaron las que se consideraron procedentes hasta el dictado del auto de 13 de mayo de 2013 que acordó la continuación del procedimiento por los trámites del abreviado respecto de la imputada Doña Gracia y el sobreseimiento provisional de la misma respecto del imputado Don Calixto.
Doña Serafina, ascendiente por afinidad de los acusados Gracia y Calixto se personó en las actuaciones, en su calidad de madre y tutora de su hijo incapaz Don Florentino, por escrito de 5 de septiembre de 2008, siendo admitida su personación por providencia de 18 de septiembre de 2008, que estuvo vigente hasta su fallecimiento el día 12 de junio de 2010.
Doña Teresa, esposa en la fecha de los hechos denunciados, de Don Calixto y cuñada de Doña Gracia también a la fecha de aquellos, y Doña Valentina, cuñada de Don Calixto, al ser hermana de la mujer de este, y Doña Gracia, al ser hermana del marido de la misma declarado incapaz, se personaron en el procedimiento por escrito de 27 de septiembre de 2010, otorgando poder apud acta al efecto el 22 de octubre de ese año.
Resp ecto del auto de 13 de mayo de 2013 el Ministerio Fiscal formuló en fecha 25 de marzo de 2015 escrito de adhesión al recurso de apelación interpuesto por Doña Teresa y Doña Valentina respecto al sobreseimiento decretado por el auto en relación al imputado Don Calixto, recurso que fue estimado por auto de 20 de abril de 2015.
El Ministerio Fiscal formuló calificación provisional respecto de Doña Gracia, interesando la aplicación de la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penalen relación con el delito de apropiación indebida, sin que efectuara petición de pena respecto de la misma, e interesando la condena del acusado Calixto como autor de un delito de receptación del artículo 298 CP interesando para él la pena de dos años de prisión, fijando en ambos casos el importe de la responsabilidad civil que debía ser satisfecha.
Fundamentos
PRIMERO.- En el trámite de cuestiones previas conferido a las partes por la Sala al inicio del juicio, el Ministerio Fiscal como garante de la legalidad -según sus propias palabras- planteó cuestiones formales, de índole procesal, que a su juicio eran determinantes de que el procedimiento no continuara por falta de legitimación activa, o dicho de otro modo, de acusación propiamente dicha.
Concretamente, en relación a Gracia, las presentes diligencias se iniciaron con un testimonio remitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Murcia para investigar un posible delito de apropiación indebida, tras haber presuntamente distraído la investigada, quien era esposa de Florentino desde la celebración de su matrimonio el 30 de abril de 2000, y había sido nombrada tutora del mismo en la sentencia de 18 de noviembre de 2004 dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Murcia en la que se le declaraba incapaz (tras sufrir el mismo un grave accidente de tráfico, acontecido el 24 de marzo de 2004, que lo mantuvo en estado vegetativo hasta su fallecimiento en el año 2011), determinadas cantidades de dinero del patrimonio del incapaz para aplicarlas a fines propios.
El Juzgado de Instrucción nº 7 de Murcia, a quien le correspondió por reparto, incoo las diligencias previas 93/2008 , en las que se produjo la personación, por escrito de 5 de septiembre de 2008, de Doña Serafina, madre del incapaz y madre política de la investigada, que había sido designada nueva tutora de su hijo en virtud de auto de 18 de julio de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Murcia , siendo admitida dicha personación en providencia de 18 de septiembre de 2008. Dicha parte efectuó cambio de Letrado por escrito de 31 de julio de 2009, que fue reconocido por el juzgado, por proveído de 24 de septiembre de 2009.
Fallecida Doña Serafina el 12 de junio de 2010, fueron nombradas tutoras del incapaz sus hermanas Doña Teresa y Doña Valentina, en virtud de auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Murcia, de 26 de julio de 2010 , habiendo las mismas aceptado el cargo en fecha 17 de septiembre de 2010. Su personación en las presentes actuaciones se produjo con el otorgamiento de poder apud acta el día 22 de octubre de 2010 y el dictado de providencia de igual fecha teniéndolas por personadas.
Así pues en la causa se ejercía la acción penal por el Ministerio Público en calidad de acusación pública y por las dos hermanas del incapaz antes citadas, en calidad de acusadoras particulares.
La declaración de la investigada tuvo lugar el 23 de septiembre de 2009.
En relación con el otro investigado Don Calixto, su llamada al procedimiento se llevó a cabo en un momento posterior, a requerimiento de la todavía madre del incapaz, quien a través de su representación procesal solicitó su declaración de imputado en escrito de 24 de mayo de 2010, siendo acordada por el Juzgado Instructor por providencia de 20 de julio de 2010 y materializada el 20 de octubre de 2010.
Calixto, era yerno de Doña Serafina y esposo de Teresa, al tiempo de los hechos - la relación familiar que mantenía durante el procedimiento de incapacitación de su cuñado era buena con todos los miembros, por cuanto aunque finalmente se nombró tutora a Doña Gracia- esposa del incapaz-, la familia, que había propuesto la incapacitación proponía como tutor a Calixto, compareciendo todos en el Juzgado de Familia a manifestar que lo consideraban apto para el cargo-.
Expuesta así la relación familiar de los intervinientes en el presente procedimiento la Sala debe dilucidar, por haber sido planteada como cuestión previa a instancia del Ministerio Público, si quienes figuran personados como acusación particular están o no legitimados para el ejercicio de la acción penal a la vista de lo preceptuado en el artículo 103LECRIM. La acusación particular, a la fecha de celebración del juicio estaba constituida por Doña Teresa y Doña Valentina, quienes al tiempo de los hechos que se juzgan en el presente procedimiento, eran cuñadas de Doña Gracia - hermanas del marido de esta-, siendo Doña Teresa esposa del imputado Don Calixto y Doña Valentina, cuñada del mismo por estar casado con su hermana.
Dispone el artículo 103LECRIM, en su dicción literal: 'Tampoco podrán ejercitar acciones penales entre sí: 1º. Los cónyuges, a no ser por delito o falta cometidos por el uno contra persona del otro o de sus hijos, y por el delito de bigamia y 2. Los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza, por la adopción o por afinidad, a no ser por delito o falta cometidos los unos contra las personas de los otros'.
Este precepto, excluye el ejercicio de acciones penales entre esposos - y Gracia y el incapaz así como también Doña Teresa respecto de Don Calixto- y entre hermanos, incluso por afinidad, parentesco que concurría entre las actuales acusaciones particulares y los imputados. En su momento también hubiera quedado fuera de la posibilidad de ejercicio de acciones penales Doña Serafina, pues los dos imputados era descendientes por afinidad de la misma.
Con independencia de la suerte de los matrimonios afectados después de la comisión de los hechos denunciados, a la fecha de los mismos las partes estaban vinculadas por las relaciones expuestas.
La doctrina recuerda que el art. 103LECRIMse trata de un precepto subjetivo o formal que afecta directamente al ejercicio de la acción penal y a la formalización de la relación jurídico procesal, impidiendo la constitución de ésta cuando la acción penal pretenda ejercitarse entre los parientes referidos en el precepto.
Tal como expresa la STS 238/2020 , en resolución del recurso de casación 3074/2018: ' en la vía del art. 103LECrimla doctrina apunta que razones de política criminal aconsejan, en determinados supuestos, que el Estado condicione la efectividad del ius puniendi a la defensa de ciertos intereses prevalentes en la sociedad. Y, en lo que ahora interesa, cuando el Estado se enfrenta a delitos de naturaleza privada, o que afectan o se consuman entre parientes muy cercanos, el interés prioritario no es la persecución y castigo de esas actuaciones, sino el mantenimiento de la paz en el seno de la familia. Así, por ejemplo, esta Sala del Tribunal Supremo en su Sentencia de 14 de marzo de 1990 , ya giraba en la idea de que son razones de política criminal las que aconsejan cerrar el paso a la investigación penal en el seno de la familia, para no interferir peyorativamente en las relaciones que mantienen los más próximos. Y en la misma línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1993 , en cuanto se pretende evitar el enfrentamiento de unos familiares con otros para mejor salvaguardar la paz en el seno de las relaciones parentales más próximas.
En nuestra reciente sentencia 637/2018, de 12 de diciembre , apuntábamos que 'En este caso, la acción penal ha de tenerse por inexistente y, faltando un requisito inexcusable de procedibilidad, unido a la falta de acusación (principio acusatorio), la persecución no podrá realizarse. No debe admitirse la acusación particular en estos casos y si el Ministerio Fiscal no formula acusación, aunque puede haber denuncia, debe archivarse la causa respecto al afectado. Además, se incide que esa inexistencia de acción penal, como requisito necesario de procedibilidad, únicamente será predicable respecto del pariente al que afecte el art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero, obviamente, no respecto de otros posibles infractores que hubieran participado en la comisión de la infracción, en los que no concurra esa relación de parentesco con quien ejerce la acción penal.'
También en la sentencia 834/2007, de 22 de octubre , razonábamos que ' la Audiencia que el art. 103 de la L.E.Crim., establece que los familiares que determina no pueden ejercitar acciones penales entre sí, salvo que se trate de delitos contra las personas, homicidios, lesiones, agresiones sexuales, etc. En este caso los delitos imputados son los de falsedad de los artículos 303 y 302.9 del C. Penal de 1973 y estafa de los arts. 528 y 529.5 º y 7º del C. Penal de 1.973 .
Sin necesidad de celebrar el juicio oral, del escrito de acusación ya se desprende que no hay delito de falsedad, pues no se está imputando conducta alguna que pueda subsumirse en la falsedad documental. Nos encontramos, pues, ante la imputación de un delito de estafa. Delito patrimonial, que impide que el acusador particular pueda ejercitar la acción penal contra el acusado, en virtud de lo establecido en el art. 103L.E.Cr.Siendo la parte única acusadora, no cabe la celebración del juicio oral por falta de legitimación de la misma. No puede enjuiciarse a una persona, cuando la única parte acusadora carece de legitimación para acusar, razón por la cual acuerda el sobreseimiento libre.
(...) En efecto, que los órganos jurisdiccionales intervinientes en el proceso no hubieran declarado la falta de legitimación activa para el ejercicio de la acción penal contra el acusado por su hermana y el marido de ésta (hermano por afinidad), en momento anterior a la celebración del juicio oral, no empece en modo alguno la realidad de que el art. 103L.E.Cr., no permite a ninguno de ellos tal ejercicio acusatorio cuando no se trate de delitos o faltas cometidos contra las personas. La nitidez de la norma, que no admite interpretaciones,tenía que ser necesariamente conocida por el Letrado de los acusadores particulares, a pesar de lo cual persistieron en mantener la imputación en el tiempo, sin razón o justificación alguna en clara y patente rebeldía contra la disposición legal.'.
Pues bien, señala la sentencia de esta sala de lo penal del Tribunal Supremo 83/2010, de 11 Feb. 2010, Rec.1977/2009 que 'Entre parientes afines sólo cabe el ejercicio de la acción penal cuando se la refiera a delitos contra las personas, aunque la ley penal admita la responsabilidad del pariente afín por otros delitos. El art. 268CP , por su parte, no excluye la punibilidad de los cuñados cuando no viviesen juntos, pero no acuerda el derecho de ejercer la acción penal entre cuñados. En tales casos el perjudicado podrá, de todos modos, denunciar para que el Ministerio Fiscal asuma el ejercicio de la acción pública y ejercer, eventualmente, la acción civil.'.
Solo caben ejercerse acciones entre los parientes citados en el art. 103LECRIM, entre parientes afines en los casos de delitos contra las personas, de lo que se deduce que en el caso de delitos patrimoniales no cabe el ejercicio de la acción penal ni entre hermanos, ni entre una hermana contra su cuñada, vivan o no juntos'.
Respecto de las consecuencias que lleva consigo el artículo 103 la STS 637/2018 indica que: ' Se trata de una consecuencia que debe aplicarse por el juez de instrucción y no debe esperarse a que tenga que pronunciarse el órgano de enjuiciamiento, ya que destaca la doctrina que quienes se encuentren dentro del ámbito de las relaciones familiares contempladas en el art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y pretendan ejercitar una acción penal por un delito o falta que no sea contra las personas carecerán de acción penal que poder ejercer contra los infractores, y el órgano judicial no entrará a conocer del objeto del proceso. En este caso, la acción penal ha de tenerse por inexistente y, faltando un requisito inexcusable de procedibilidad, unido a la falta de acusación (principio acusatorio), la persecución no podrá realizarse. No debe admitirse la acusación particular en estos casos y si el Ministerio Fiscal no formula acusación, aunque puede haber denuncia, debe archivarse la causa respecto al afectado. Además, se incide que esa inexistencia de acción penal, como requisito necesario de procedibilidad, únicamente será predicable respecto del pariente al que afecte el art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero, obviamente, no respecto de otros posibles infractores que hubieran participado en la comisión de la infracción, en los que no concurra esa relación de parentesco con quien ejerce la acción penal'
Y establece la STS 637/2018 que la adopción de esta decisión no vulnera ni el derecho de igualdad ni el de tutela judicial efectiva, en los siguientes términos: ' Y con relación a la confrontación de este precepto con el derecho a la tutela judicial efectiva que se alega, también, por la recurrente en otro motivo, añadir que esta Sala del Tribunal Supremo, en contra de las opiniones que denuncian la incompatibilidad del art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminalcon los principios constitucionales de igualdad y tutela efectiva, viene manteniendo (por ejemplo, en su Sentencia de 12 de junio de 1993 ) que la igualdad se vulnera cuando se da un trato diferente sin razón objetiva que lo justifique. Tratar de manera desigual a los desiguales supone llevar a cabo una igualación desde la perspectiva del ideal de justicia y es absolutamente correcto. Se trata de situaciones familiares que, a juicio del legislador, merecen una especial consideración y tratamiento jurídico. Con ello, no hay una vulneración de la citada tutela judicial si existe norma específica que ampara la ausencia de legitimación para el ejercicio de la acción penal por una causa justificada que el legislador ha querido plasmar por la naturaleza de los vínculos familiares entre denunciante y denunciado, salvo que afecten a delitos contra las personas, ya que en estos casos hasta puede conllevar una agravación por la naturaleza del delito en su ámbito subjetivo del sujeto activo y pasivo en el propio núcleo familiar, lo que al tratarse de un delito de uno de ellos contra la persona de otro en su núcleo familiar puede suponer una agravación de la conducta por un aprovechamiento de la relación para la comisión del ilícito penal y el riesgo de su reiteración y la facilidad de su comisión determinan una agravación por su mayor reprochabilidad penal y evitación de reiteración delictiva'.
En el supuesto de autos es plenamente aplicable el precepto citado por el Ministerio Fiscal, y si bien lo deseable hubiera sido que se hubiera puesto fin al procedimiento antes de llegar a la fase de enjuiciamiento, evitando demoras innecesarias, lo cierto es que el Tribunal se encuentra con dicho obstáculo procesal, que impide la continuación de la litis. Se trata del incumplimiento de un requisito de procedibilidad que constituye un impedimento para el ejercicio de la acción penal y para postular condena alguna, al estar mal constituida la relación jurídico procesal, y la carencia de acción penal supone la falta de viabilidad de la sanción penal, pues toda resolución condenatoria tiene como presupuesto el reconocimiento del derecho a la acción.
Agotando las posibilidades de razonamiento de dicho precepto nos referiremos a dos cuestiones: la primera relativa a si el parentesco por afinidad afectaba también a la madre del incapaz que fue la que inicialmente se personó como acusación particular o no, y la segunda, si aun en el hipotético caso de que los cónyuges estuvieran separados de facto o en proceso de divorcio, sin sentencia aun que les afectara, si resulta de aplicación el precepto.
Para responder a la primera de las cuestiones baste citar lo razonado en la STS antes citada 637/2018 de 12 de diciembre según la cual: ' doctrina y la jurisprudencia coinciden en señalar que enrelación al parentesco por afinidad al que alude el art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debe entenderse referido no sólo a los hermanos, sino también a los ascendientes y descendientes, por lo que no podrán ejercitarla acción penal los padres respecto a los cónyuges de los hijos ni dichos cónyuges contra los padres de su esposo o esposa, es decir suegros con yernos o nueras (parientes por afinidad en línea directa de primer grado). Del mismo modo, tampoco podrán ejercitar dicha acción penal los hermanos por afinidad o cuñados(parientes por afinidad de segundo grado en línea colateral). Con ello, la hermana no puede accionar contra su cuñada, ni, obviamente, contra su hermano. Ejemplo de aplicación de la prohibición del art. 103 LECRIMentre hermano frente a hermano y cuñada lo vemos en la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Junio de1993, nº 1427/1993 '.
A la segunda de las cuestiones planteadas se refirió la STS 4/2007 de 8 de enero, Rec 2257/2005 ' Lo cierto es que la interpretación adecuada del artículo 103 de la Ley Procesal penal , en cuanto que afirma 'Tampoco podrán ejercitar acciones penales entre sí: 1º Los cónyuges, a no ser por delito o falta cometidos por el uno contra la persona del otro o la de sus hijos, y por el delito de bigamia', resulta evidentemente complicada, en el momento social actual y a la vista de las últimas reformas legales que guardan alguna conexión con la influencia de las relaciones familiares de las partes en los procedimientos judiciales.
Pero no menos cierto es que, precisamente, por ese motivo, esta cuestión ha sido elevada, con suspensión del término para dictar la presente Sentencia, al Pleno de la Sala, que en su sesión del pasado día 20 de Diciembre de 2006 , tras el oportuno debate, acordó por mayoría rechazarla propuesta que se formulaba y que era del siguiente tenor:
'De la excepción que impide el ejercicio de la acción penal entre sí a los cónyuges, prevista en el artículo 103.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quedan excluídos aquellos que estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio.'
Con ese rechazo a semejante interpretación del precepto, la mayoría de los componentes de la Sala, en decisión que es asumida por los integrantes de este Tribunal, se manifiesta favorable a mantener, puesto que se considera que no concurren motivos para llevar a cabo una exégesis que se aparte de ello, la interpretación literal de la norma referida, según la cual es obvio que el presunto perjudicado, representado por su tutor en las presentes actuaciones, en tanto que aún esposo de la acusada a pesar de encontrarse separados, no puede actuar como Acusación Particular, quedando relegada su posición procesal, como interpretaron también los Jueces de instancia, a la de mero Actor Civil'.
Excluida la legitimación de la acusación particular en las presentes actuaciones, tal como ha reiterado toda la jurisprudencia anteriormente expuesta, solo existiría posibilidad de continuar si el Ministerio Publico decidiera ejercitar la acción penal por entender que los hechos son constitutivos de delito.
En el supuesto de autos el comportamiento durante la tramitación de la causa del Ministerio Público ha sido el siguiente:
Respecto de Gracia, tal como ya se apuntó con anterioridad, el Ministerio Público, en sus conclusiones provisionales, interesó la aplicación respecto de la misma de la excusa absolutoria del artículo 268 CP , en relación con el delito de apropiación indebida que se le imputaba, solicitando para ella solo una responsabilidad civil.
No obstante, en el plenario, se mostró partidario de no seguir el juicio para dirimir la posible responsabilidad civil, por entender que se trataba de una cuestión meramente civil, al no existir discusión, según relató, sobre la aplicación de la misma, que para el Ministerio Fiscal era de directa aplicación. Concretamente citó las sentencias del tribunal Supremo 91/2006 y 637/2018 de 12 de diciembre , que avalaban su posición de que el juicio podría terminar sin entrar en el fondo del asunto cuando se tratara de una excusa absolutoria que no admitía discusión, como era la del presente supuesto, debiendo las partes acudir a la vía civil a dirimir su controversia, y que podría ser apreciada en cualquier fase del procedimiento, ya se tratara de la fase de instrucción, fase intermedia o en el propio juicio oral. Es por ello, que de forma congruente con su argumentación, renunció a la práctica de la prueba propuesta, interesando el dictado de sentencia absolutoria con reserva de acciones civiles.
Respecto de Calixto, negada la legitimación para ser parte en el procedimiento de quien estaba personada como acusación particular, y siendo dicha parte la única recurrente del auto por el que se sobreseyeron las actuaciones respecto de aquel acusado, el recurso se debería tener por no puesto, permaneciendo en relación al mismo el auto de sobreseimiento, al ser la intervención del Ministerio Público de mera adhesión al recurso interpuesto por la acusación particular, sin recurso directo.
Así las cosas, admitida por la Sala la falta de legitimación activa para el ejercicio de la acusación particular por quien la venía ejerciendo, no existiría acusación penal formal en relación a la acusada Doña Gracia -sin que la Sala entre a valorar si la excusa es o no procedente, partiendo únicamente y por respeto al principio acusatorio, de la posición adoptada por la acusación pública-, debiendo respecto de la misma dictarse sentencia absolutoria.
Tampoco existiría acusación formal provisional respecto del coacusado Don Calixto, pues efectivamente la intervención adhesiva en un recurso de apelación debe seguir la suerte del recurrente principal, de manera que si decae la legitimación de este para interponer el recurso, el mismo no puede entenderse vivo y subsistente solo con la conducta procesa de adhesión al formulado por otro. Así lo reconoce la STS 305/2021 de 9 de abril, Recurso 10372/2020 , según la cual, si bien se admite la posibilidad de un recurso adhesivo de signo contrario, autónomo respecto del principal, en dos casos: cuando introduzca un nuevo objeto de impugnación que beneficie al acusado y cuando se interponga por la parte a la que no ha causado gravamen la resolución impugnada, pero pudiera producírselo el eventual éxito del recurso del recurrente, se exige que esté siempre supeditado.
La Norma es ahora muy clara al respecto en relación con el recurso de apelación, pues el artículo 790 ELCRIM establece: 'La sentencia dictada por el Juez de lo Penal es apelable ante la Audiencia Provincial correspondiente, y la del Juez Central de lo penal, ante la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. El recurso podrá ser interpuesto por cualquiera de las partes, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia. Durante este período se hallarán las actuaciones en la Oficina judicial a disposición de las partes, las cuales en el plazo de los tres días siguientes a la notificación de la sentencia podrán solicitar copia de los soportes en los que se hayan grabado las sesiones, con suspensión del plazo para la interposición del recurso. El cómputo del plazo se reanudará una vez hayan sido entregadas las copias solicitadas.
La parte que no hubiera apelado en el plazo señalado podrá adherirse a la apelación en el trámite de alegaciones previsto en el apartado 5, ejercitando las pretensiones y alegando los motivos que a su derecho convengan. En todo caso, este recurso quedará supeditado a que el apelante mantenga el suyo.
Las demás partes podrán impugnar la adhesión, en el plazo de dos días, una vez conferido el traslado previsto en el apartado 6'.
Es por ello, que aun cuando en la adhesión se admite la alegación de motivos diferenciados del recurso de apelación principal, desde luego la vigencia del mismo queda supeditada a la vigencia del recurso principal. Decaído este por falta de legitimación activa, debe decaer también la apelación adhesiva formulada por el Ministerio Público, como él mismo reconoció.
SE GUNDO: Tal como se recoge en la STS 367/2012 de 3 de mayo, Recurso 1529/2011 , '1) Regido nuestro sistema procesal penal por el principio acusatorio que supone la exigencia de que una parte distinta del juzgador sostenga la pretensión penal y prohibida la absolución en la instancia una vez se ha entrado en el juicio oral ( arts. 144y 742 LECrim) el desistimiento de todas las partes acusadoras conlleva ineludiblemente la extinción de la responsabilidad penal, dada la vinculación entre proceso, acción y pena: no hay pena sin un previo proceso y no hay proceso sin ejercicio de la acción por una parte acusadora. Por eso la extinción definitiva del proceso penal implica necesariamente, a diferencia del proceso civil, la extinción de la acción penal, y como consecuencia, tiene la misma eficacia que la extinción estricto sensu de la responsabilidad penal.
2ª) Si una acusación no pública retira la acusación queda automáticamente apartada del proceso. Ya consista esa retirada de la acusación en la traducción de un desistimiento del proceso, ya en una renuncia a la acción, y sean cuales sean las razones de la retirada (puras consideraciones teóricas - convencimiento de que no haya elementos suficientes para una condena- u otras puramente utilitarias, pero igualmente legítimas y admisibles - como un pacto previo de la defensa-), en virtud de ese acto procesal tal acusación cesará en su condición de parte. El juicio continuará si existe otra parte - pública o privada: que mantiene la acusación, pero la parte que la ha retirado ya no tendrá posibilidad alguna de intervención en el proceso.
3º)- En cuanto a los efectos de una retirada de la acusación por todas las partes acusadoras, el pronunciamiento absolutorio resulta obligatorio.
El principio acusatorio exige, no sólo que el juicio oral se abra a instancia de parte, sino además que hasta el fin de proceso sea sostenida la acusación por alguien distinto del órgano de enjuiciamiento.
Toda condena requiere como presupuesto el mantenimiento de una acusación'.
Y continúa indicando la meritada sentencia que: ' Respecto a la forma de la resolución, no obstante, alguna opinión doctrinal partidaria del dictado de un auto de archivo definitivo dotado de fuerza de cosa juzgada, la actual regulación de laLECrim parece imponer la forma de sentencia (art. 742 ).
El contenido de esta sentencia debe ser, en todo caso, peculiar, por cuanto ha de limitarse, tras la consignación del correspondiente encabezamiento, a constatar entre los antecedentes que se han retirado las acusaciones y a limitarse en los razonamientos jurídicos a explicar que el principio acusatorio impide al Juez o tribunal entrar a conocer de los hechos e impone decretar la absolución.
TERCERO: No entrará la Sala a resolver las restantes cuestiones previas, necesariamente vinculadas la mayoría de ellas a la continuación del juicio y práctica de la prueba, o a la validez de las llevadas a cabo, al haber puesto la presente resolución fin al procedimiento.
La cuestión planteada por la defensa de Calixto relativa a la nulidad de lo actuado respecto a su cliente desde el dictado del auto de 13 de mayo de 2013 ya está resuelta, de forma más amplia que la por él planteada, en el fundamento jurídico primero de esta resolución, por lo que no se exige un pronunciamiento específico.
CUARTO: En materia de costas procesales será de aplicación el artículo 240LECRIM.
VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.
Fallo
Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Gracia, del delito del que venía acusada, al estimarse la cuestión previa planteada por el Ministerio Fiscal y no reconocer legitimación activa en el presente procedimiento a la acusación particular, no existiendo petición formal de condena pena para la misma por las razones expuestas en la fundamentación jurídica de esta resolución , con declaración de oficio de las costas causadas.
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Calixto del delito del que venía acusado, al estimarse la cuestión previa planteada por el Ministerio Fiscal y no reconocer legitimación activa en el presente procedimiento a la acusación particular, no existiendo petición formal de condena pena para el mismo por las razones expuestas en la fundamentación jurídica de esta resolución, con declaración de oficio de las costas causadas.
Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.
Llévese el original de la presente al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal, de la que se unirá certificación o testimonio al rollo de esta Sala.
Notifíquese a las partes esta resolución en debida forma, conforme a ley. Y al acusado de forma personal.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
