Sentencia Penal Nº 397/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2435/2019 de 10 de Mayo de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 397/2021

Fecha de sentencia: 10/05/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2435/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Vista: 27/04/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Procedencia: AUD.PROVINCIAL CASTELLÓN SECCION N. 1

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: IPR

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2435/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 397/2021

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Antonio del Moral García

Dª. Ana María Ferrer García

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 10 de mayo de 2021.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 2435/2019interpuesto por Fulgenciorepresentado por la procuradora Sra. Ana Serrano Calduch, bajo la dirección letrada de D. José Vicente Herrero Muñoz contra Sentencia de fecha 5 de abril de 2019, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón en el Procedimiento Abreviado 1683/2014 del Juzgado de Instrucción número 3 de Castellón que condenó al recurrente por un delito de falsedad y un delito de tenencia de explosivos. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Castellón instruyó Procedimiento Abreviado con el nº 1683/2014, contra Fulgencio. Una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Castellón (Sección Primera) que con fecha 5 de abril de 2019 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"ÚNICO.- D. Fulgencio, mayor de edad en cuanto nacido el NUM000-66 (DNI NUM001) sin antecedentes penales, desde fecha indeterminada y hasta el mes de septiembre de 2.014, Vicepresidente de la Delegación de Castellón de la Federación Valenciana de Tiro Olímpico, responsable de la custodia y control de la cartuchería y pólvora adquirida por dicha entidad para su distribución entre tiradores con licencia, incumpliendo las condiciones normativamente previstas para su adquisición, transporte, custodia y venta y sin contar con habilitación legal para ello, realizó anotaciones inveraces en el libro registro de venta de cartuchería metálica de la Delegación de Castellón de la Federación Valenciana de Tiro Olímpico, de llevanza obligatoria, de conformidad con lo previsto en el RD 563/2010 de 7 de mayo, simulando ventas de cartuchería a personas que no la habrían adquirido. En este sentido, habría anotado como asiento nº 323 que el día 27 de abril de 2.014 había vendido 250 cartuchos del calibre 22 a Íñigo, habría anotado como asiento nº 386 que el día 18 de mayo de 2.014 le había vendido cien cartuchos del calibre 22 a Elena, habría anotado con los números de asiento 14, 53 y 162 que el día 6 de enero de 2.014 le había vendido 100 cartuchos del calibre 32 a Encarnacion, que el día 12 de enero de 2.014 le había vendido 200 cartuchos del calibre 22 a Encarnacion y que el día 23 de febrero de 2.014 le había vendido 250 cartuchos del calibre 22 a Encarnacion, habría anotado como asiento nº 334 que el día 27 de abril de 2.014 le había vendido 250 cartuchos del calibre 22 a Martin, habría anotado como asiento nº 337 que el día 29 de abril de 2.014 le había vendido otros 250 cartuchos del calibre 22 a Martin, habría anotado como asiento 516 que el día 6 de julio de 2.014 le había vendido 100 cartuchos del calibre 9 mm parabelum a Nazario tratándose, en todos estos casos, de operaciones ficticias.

Fulgencio, incumpliendo los límites previstos en el RD 563/2010 de 7 de mayo, que aprueba el reglamento de artículos pirotécnicos y cartuchería, habría almacenado cantidades de pólvora y pistones superiores a las legalmente permitidas y así con ocasión de la diligencia de registro practicada con autorización judicial en fecha 2 de septiembre de 2.017 en el domicilio del Sr. Fulgencio sito en la CALLE000 no NUM002 de la ciudad de Castellón se habrían hallado en su poder 10.601 gramos de pólvora y un total de 5.542 pistones para la recarga de cartuchería metálica. Pericialmente analizada, ha resultado que un total de 10.117 gramos de pólvora se encontraba en buen estado de conservación, siendo apta para la recarga, mientras que los 484 gramos restantes no se encontraba en buen estado, no siendo apta para la recarga. La pólvora viene definida en el reglamento de explosivos como una sustancia explosiva. Igualmente en el garaje de la referida vivienda en el interior de una caja fuerte y dentro de una mochila de color verde se encontraron un total de 8300 euros distribuidos en 5 billetes de 200 euros, 50 billetes de 100 euros, éstos en un sobre del BBVA y 2 billetes de 500 euros, 5 billetes de 100 euros y 16 billetes de 50 euros, éstos en un sobre de BANCAJA, no consta la procedencia ilícita de este dinero.

En las diligencias de registro practicadas con autorización judicial en fecha 2 de septiembre de 2.017 en el domicilio del Sr. Fulgencio sito en la CALLE000 nº NUM002 de la ciudad de Castellón y en la vivienda de los padres Sr. Fulgencio sita en la partida DIRECCION000, polígono NUM003, parcela NUM004 del término municipal de Useras se encontraron además un revólver marca Ruger, modelo Super Blackhawck, del calibre 44 magnum, con el número de identificación parcialmente eliminado y el cañón recortado, un armazón correspondiente a una pistola semiautomática, marca STAR 9 mm corto nº NUM005, armazón correspondiente a una pistola semiautomática, marca STAR 9 mm corto nº NUM006, un cañón correspondiente a una pistola semiautomática del calibre 22 marca walter sin número de serie, un cañón de arma marca walter calibre 22 corto con número de identificación NUM007, una corredera correspondiente a una pistola semiautomática marca Star, modelo S del calibre 9 mm sin número de identificación, una corredera correspondiente a una pistola semiautomática marca Star, modelo SUPER S del calibre 9 mm sin número de identificación y una carabina semiautomática, marca Mossberg del calibre 22, long rifle y n. NUM008, armas que no figuraban registradas y que en todos los casos que no se encontraban en condiciones de realizar disparo alguno.

Además en la diligencia de registro practicada con autorización judicial en fecha 2 de septiembre de 2.017 en la sala que la Federación Valenciana de Tiro Olímpico tiene en el Círculo de Cazadores San Huberto sita en el camino Serradal s/n del Grao de Castellón se encontraron 700 cartuchos de munición subsónica de punta hueca, munición no utilizada para el deporte de tiro y para cuya compra no estaba autorizada dicha federación".

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'FALLO.- Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Fulgencio, como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento oficial cometido por particular, y de un delito de tenencia o depósito de sustancias o aparatos explosivos, inflamables o asfixiantes, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, por el primer delito, 21 meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses con una cuota diaria de 6 euros , con la responsabilidad personal, subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y por el segundo delito la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 7 años. Y al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso definitivo de los materiales y efectos explosivos intervenidos, que ya lo fueron al momento de su inicial ocupación. Devuélvase el dinero intervenido.

Para el cumplimiento de las penas se le abonará al condenado todo el tiempo de privación de libertad que hubiera podido sufrir por esta causa.

Cúmplase lo dispuesto en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Esta resolución no es firme, contra ella cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍAS ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo'.

TERCERO.-Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por el condenado, que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos en nombre de Fulgencio.

Motivo primero.- Al amparo del art. 849.2 LECrim por indebida aplicación del art. 392.1 CP. Motivo segundo.- Al amparo del art. 849.1º por aplicación indebida del art. 568 CP. Motivo tercero.- Al amparo del art. 849.1º LECrim por inaplicación indebida del art. 21 CP (dilaciones indebidas).

CUARTO.- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto impugnando todos sus motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

QUINTO.-Realizado el señalamiento para Vista se celebró la misma el día 27 de abril de 2021, con asistencia por vía telemática del Letrado recurrente D. José Vicente Herrero Muñoz en nombre de Fulgencio quien mantuvo su recurso informando en apoyo del mismo. El Ministerio Fiscal informó igualmente impugnando el recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-Los motivos primero y cuarto del recurso han sido refundidos en fase de formalización. El cuarto se apoyaba en el art. 849.2 LECrim (error facti)para introducir un correctivo en el relato de hechos probados. Tomando pie de ello, el motivo primero (849.1º) discute la condena por el delito de falsedad del art. 392.1º CP.

Puede aceptarse la aclaración que se pretende del hecho probado. No implica, en rigor, su rectificación; sino, más bien, una matización en cuanto la literalidad del hecho probado podría ser equívoca. Las anotaciones no ajustadas a la realidad se limitan a la consignación del número del documento de identidad de los supuestos adquirentes de cartuchos, sin añadirse nombre ni apellidos, que se averiguaron a través del DNI.

Esa circunstancia ni desvanece el carácter falsario de las anotaciones, ni abre paso a una indulgente interpretación conforme a la cual pudo tratarse de errores de transcripción de guarismos, comprensibles al reproducir cifras, e inconcebibles si se tratase de nombres y apellidos.

La Sala descarta de manera convicente esa eventualidad. La coincidencia de algunos DNI transcritos, la reiteración de errores, además de otros datos, permiten tildar de inverosímil esa interesada hipótesis exculpatoria argüida. Ese argumentario fue enriquecido por el Fiscal en su informe en la vista. Explicó cómo el sistema protocolizado de asignación de una letra a los números que componen un DNI hace estadísticamente, si no imposible, sí altísimamente improbable que al variar por error algunas cifras del DNI, por azar, el resultado sea un número de DNI también auténtico, con una letra final asignada armónica con ese específico protocolo. Si la operación se repite en varias ocasiones con igual casual acierto, la deducción no exige mucha cábala.

Que no se haya esclarecido un añadido propósito ulterior delictivo o ilícito, que fue indagado, ni cuartea la tipicidad por el delito definido en el art. 392 CP ni permite hablar de falsedad inocua. El interés estatal en conocer el destino concreto de la cartuchería por razones de control a efectos de seguridad es vulnerado por conductas como esa. A esa finalidad obedece la exigencia de llevanza de esa documentación de relevancia, cuya manipulación y/o tergiversación colman la tipicidad del art. 392 CP.

El motivo no puede estimarse.

SEGUNDO.-Los motivos segundo y tercero contienen sendos alegatos por infracción de ley ( art. 849.1º LECrim) por indebida aplicación del artículo 568 CP (motivo segundo) e indebida inaplicación del artículo 21.6 CP (dilaciones indebidas).

La impugnación de la condena por el art. 568 CP se presenta más como una enmienda a la propia norma penal que como un reproche a la sentencia. Se le antoja excesiva la respuesta penal y desproporcionada la penalidad resultante en un supuesto como éste en que el acusado está relacionado de forma estrecha con el mundo de las armas y explosivos y practica, con las debidas autorizaciones y licencias, el tiro olímpico.

Sería suficiente con una sanción desde el derecho administrativo por incumplimiento de algunos requisitos reglamentarios; pero no el contundente reproche penal que nunca podrá ser inferior a cuatro años de privación de libertad.

Alguna razón encierra ese planteamiento como vienen a demostrar sentencias de esta Sala que acompañan la ratificación de la condena por el delito del art. 568 CP con una petición de indulto parcial (v.gr., SSTS 854/1999, de 16 de julio ó 909/2008, de 26 de diciembre). Pero lo que no es dable es eludir la aplicación de la ley.

La STS 716/2014, de 29 de octubre contiene unas reflexiones que encontramos con ideas parecidas en otrasposteriores. Viene bien recordarlas en este momento.

El principio de proporcionalidad -enseña tal precedente- no está expresamente proclamado en la Constitución Española aunque constituye una exigencia implícita del art. 25 CE según tempranas declaraciones del Tribunal Constitucional. A partir de diciembre de 2009 un texto normativo de aplicación directa en nuestro ordenamiento sí lo consagra de manera expresa: el art. 49.3 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. La intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción,se proclama.

Ahora bien, el juicio sobre la proporcionalidad de las penas compete al legislador en una primera instancia ( SS TC 55/1996, 88/1996, de 23 de mayo y 161/1997, de 30 de octubre y STS 466/2012, de 28 de mayo). Al criterio trasladado a la ley hemos de atenernos en el ejercicio de las funciones jurisdiccionales jueces y tribunales. Al discernir qué sanciones son las más ajustadas para cada conducta ilícita goza el legislativo, respaldado por la legitimidad democrática, de un margen de discrecionalidad que debemos acatar.

La libertad del legislador en todo caso, no es absoluta. La Constitución impone unos mínimos estándares de proporcionalidad que enlazan con los derechos proclamados en su art. 25.1. Desde este enfoque una ley penal puede ser fiscalizada por el Tribunal Constitucional: tanto por resultar patentemente innecesaria una reacción de tipo penal; como por estimarse excesiva la carga aflictiva de la pena en relación con la entidad de la infracción. En este segundo nivel, que es el que en alguna medida evoca el recurrente -aunque sin renunciar a la otra perspectiva: es desmesurada una reacción penal-, nos moveríamos en el territorio de lo que se ha denominadodesproporción en sentido estricto( STC 136/1999, de 20 de julio).

Pero también el Tribunal Constitucional ha de partir del respeto a la potestad del legislador para elegir los bienes dignos de ser penalmente protegidos y definir los comportamientos penalmente reprensibles y dosificar tipo y cuantía de las sanciones penales. Esas cautelas le confinan a una posición desde la que solo puede verificar que la norma penal no produce 'un patente derroche inútil de coacción que convierte la norma en arbitraria y que socava los principios elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona y al Estado de Derecho'( STC 55/1996, fundamento jurídico 8º). La evaluación de la conveniencia, calidad o perfectibilidad de la norma corresponde al legislador: '... sólo cabrá catalogar la norma penal o la sanción penal que incluye como estrictamente desproporcionada cuando concurra un desequilibrio patente y excesivo o irrazonable entre la sanción y la finalidad de la norma a partir de las pautas axiológicas constitucionalmente indiscutibles y de su concreción en la propia actividad legislativa'( STC 161/1997, de 30 de octubre).

Linderos todavía más angostos embridan la capacidad de los órganos de la jurisdicción ordinaria para valorar una norma penal desde esa óptica de la proporcionalidad ( STS 466/2012, de 28 de mayo). Ese principio no queda al margen de sus funciones. De un lado, dentro de los límites legales, el principio de proporcionalidad ha de presidir la tarea de individualización penológica en cada caso atendiendo a los criterios del Código que remiten a esos cánones de proporcionalidad. De otra parte, en los casos excepcionales en que se detecte ese 'derroche inútil' de coacción que acarrearía la ilegitimidad de la norma, podrán reenviar la cuestión al TC, único órgano con poderes constitucionales de enmienda del legislador. Por fin, y esa prescripción representa un indubitado eco legal del principio de proporcionalidad, están facultados los órganos judiciales para elevar una memoria al Gobierno exponiendo lo convenientecuando de la rigurosa aplicación de las disposiciones de la ley resulte penada una acción u omisión que a su juicio no debiera serlo, o cuando la pena sea notablemente excesiva, atendidos el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo( art. 4.3 CP). Esa valoración puede hacerse de manera proactiva o esperando, en su caso, la previsible iniciativa del afectado que dará lugar al obligado informe por el Tribunal sentenciador.

Pues bien, en el presente supuesto no podemos sino atenernos al criterio del legislador. No son factibles correctivos interpretativos que supondrían una enmienda al legislador subvirtiendo el papel que corresponde al Poder Judicial en un estado derecho. Ni siquiera podemos abrir un portillo intentando trasladar a este ámbito la posibilidad atenuatoria prevista en el art. 565 CP (y deliberadamente inoperante en el art. 568), o los criterios moduladores que sirvieron al Tribunal Constitucional para impulsar una interpretación conforme a la Constitución del art. 563 CP, de redacción también enormemente abierta ( SSTC 24/2004, de 24 de febrero y 51/2005, de 14 de marzo). La lectura recreadora y casi manipuladora de la dicción legal que se entreve en esos pronunciamientos (no en vano la dogmática constitucionalista dentro de la tipología de los pronunciamientos de las Cortes Constitucionales incluye las conocidas como (sentencias manipulativas)solo está al alcance de quien ostenta el rango de intérprete máximo de la Constitución, pues no deja de ser una efectiva y real corrección, aunque disfrazada de interpretación, al legislador.

Se ha impuesto aquí la pena privativa de libertad en su extensión mínima. No es legalmente factible descender por debajo de ese suelo.

Como tampoco es dable conferir a una legislación administrativa sancionadora, que expresamente deja a salvo la norma penal declarando su preferencia ( art. 201 del Real Decreto 563/2010 de 7 de mayo), capacidad derogadora de la norma penal.

TERCERO.-Estamos ante un delito de peligro abstracto. A diferencia de lo que sucedía en textos precedentes ( art. 264 CP 1973) la actual tipicidad no requiere más que un dolo genérico: la tenencia consciente y voluntaria de sustancias o aparatos explosivos conociendo que lo son. Quizás esa formulación legal inmatizada supone extender en demasía el ámbito de lo punible sobre todo si atendemos a las graves penas anudadas a la conducta -ha desaparecido la facultad discrecional atenuatoria-; máxime cuando estamos ante un único autor lo que lo convierte automáticamente en promotor ( STS 244/2011 de 5 de abril) como sucede en los casos de depósito de armas ( artículo 566 CP). Pero esa ha sido la voluntas legis(y, probablemente también, la voluntas legislatoris)

No es necesario acreditar un peligro concreto para terceros; ni siquiera un riesgo de afectación de otros bienes jurídicos ( STS 622/2017, de 19 de septiembre).

Recuerda la STS 56/2010 de 26 de enero que 'el delito de tenencia de sustancias explosivas requiere de esa tenencia careciendo de autorización por las leyes o la autoridad competente, habiéndose eliminado cualquier referencia o exigencia de un ulterior propósito delictivo, y por tratarse de un delito de mera actividad o peligro abstracto no requiere un resultado dañoso para la seguridad pública, siendo suficiente esa mera tenencia para la consumación delictiva y como elementos subjetivo el conocimiento de esa tenencia y la voluntad de esa posesión'. No es, exigible un ánimo de atentar contra la seguridad pública. Basta el conocimiento y voluntad de poseer los explosivos sin ajustarse al marco reglamentario fijado, que no permite en las circunstancias del recurrente un almacenamiento superior a 1 kgr. de pólvora y 100 pistones (RD 563/2010, de 7 de mayo y RD 989/2015 de 30 de octubre) Es verdad que se prevén sanciones de naturaleza administrativa para los casos de superar esos limites. Pero eso no deroga la norma penal como se ha dicho, amén de que el recurrente multiplicaba por diez el tope reglamentario.

El CP 1995 eliminó deliberadamente del tipo toda referencia a un propósito ulterior. La simple tenencia o depósito de explosivos y demás sustancias a que se refiere el art. 568 CP rellena la tipicidad. Como afirmó la STS 226/2001 de 1 de marzo, la intencionalidad delictiva, como elemento subjetivo del injusto que antes se requería, ha quedado reducida o concretada en la simple y desnuda conciencia de que la tenencia de esas sustancias supone un riesgo prohibido y voluntad de realizar la conducta pese a ese conocimiento, voluntad que se infiere naturalmente de la simple posesión. Expresa ese precedente:

'El artículo 568 del vigente Código Penal cuando condena con la pena de cuatro a ocho años de prisión 'la tenencia o depósito de sustancias o aparatos explosivos, inflamables, incendiarios o asfixiantes o sus componentes, así como su fabricación, tráfico o transporte .... no autorizado por las Leyes o la autoridad competente'.

Para defender su pretensión el recurrente parte de la base de que esa tenencia de sustancias explosivas sólo puede ser delito si a ello se añade el propósito de utilizarlas con fines no meramente ilícitos, sino delictivos, entendiendo que la exégesis del precepto ha de hacerse poniéndole en relación con el artículo 264 del derogado Código Penal en el cual se exigía ese requisito subjetivo de la intencionalidad delictiva pues, según su tesis, tal requisito ha desaparecido actualmente porque el legislador ha entendido la dificultad de su prueba, pero no porque no sea necesario para integrar el tipo.

Esta interpretación de la parte, que podríamos denominar 'correctora', carece de toda viabilidad por las siguientes razones: a)Si así se aceptara, el juzgador rebasaría el marco de sus propias competencias jurisdiccionales para adentrarse en labores legislativas. b)Precisamente es el legislador el que ha suprimido intencionadamente ese requisito del querer delictivo del sujeto activo de la acción, suprimiendo a su vez la facultad atenuatoria de la conducta, y creando así un tipo delictivo de 'mera actividad'y de carácter 'formal', que tiene sede en la idea del'peligro abstracto', y cuyo bien jurídico protegido es la seguridad pública genéricamente considerada en cuanto se proyecta sobre los riesgos para los bienes, la vida y la integridad personal, el patrimonio y el orden público ( Sentencia de 15 de octubre de 1.998). c)Ello no quiere decir que se suprima sin más la necesidad de un dolo específico, sino que hoy día, al igual que sucede con figuras delictivas afines como la tenencia ilícita de armas y el depósito de explosivos, la intencionalidad delictiva como elemento subjetivo del injusto que antes se requería, ha quedado reducido o concretado a sólo 'la conciencia de que la tenencia de esas sustancias supone un riesgo prohibido y a la voluntad de realizar la conducta pese a ese conocimiento', voluntad que se infiere lógicamente de la simple tenencia, según razona acertadamente el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación. Por ello únicamente cabría exonerar de responsabilidad cuando pudiera apreciarse la existencia de un error de prohibición, pero ésta es cuestión que desborda el contenido del recurso al no haberse planteado y que, además, fué tratada en profundidad por la Sala sentenciadora al rechazar en la instancia esa alegación.

Por otra parte, el argumento de que la intención del legislador al suprimir ese elemento subjetivo del ilícito fué la de evitar su difícil averiguación, no se sostiene, pues tal averiguación de su existencia devendría con la misma o mayor dificultad si se entendiera que, no obstante su supresión literal, permanece en el espíritu de la norma'.

Similares reflexiones encontramos en la STS 854/1999, de 16 de julio:

El delito contemplado en el artículo 568 del nuevo Código Penal presenta un aspecto objetivo de tenencia o depósito de sustancias o aparatos explosivos, inflamables, incendiarios o asfixiantes o de sus componentes y el bien jurídico que su existencia pretende proteger es la seguridad pública. Como tal es un delito formal o de simple actividad, que no requiere para existir que se produzca un resultado dañoso para esa pública seguridad, sino que es de peligro abstracto y su comisión solo puede ser dolosa, por lo que no se recoge en el texto legal la posibilidad de un delito culposo, y se precisa para su comisión de un ánimo de atentar contra ese bien jurídico ( sentencia de 15 de Octubre de 1.998). En el presente caso no se puede acoger que la cantidad en cuya tenencia se encontró al acusado no tuviera suficiente potencial lesivo, toda vez que se trataba de las cantidades de 1.655 gramos de nagolita, 2.320 gramos de goma-2 EC y 31 detonadores, con lo que objetivamente constituían un riesgo contra la seguridad pública. No estaba cubierta tal tenencia por la autorización que había obtenido la empresa para la que el acusado trabajaba, pero que no alcanzaba a la posterior y subrepticia tenencia que sobre explosivos y detonadores estableció él mismo y bastando la existencia de esa simple tenencia no cubierta por autorización al efecto, y con el riesgo anejo de explosión, para constituir un ataque al orden público.

Sin embargo, y aunque claramente el texto del nuevo Código en comparación con el artículo 264 del precedente, suprime la exigencia del propósito delictivo de la tenencia, elemento cuya prueba era dificultosa, y tampoco subsista la posibilidad de que el tribunal apreciara las circunstancias del culpable y del hecho y la gravedad de este último para rebajar la pena en uno o dos grados, pudiendo, por tanto llegar al mínimo de la anterior pena de arresto mayor, en el presente caso parece desproporcionada la penalidad correspondiente al hecho cometido en relación con la finalidad que, en los hechos probados, se dice perseguía el acusado por lo que, aunque se debe rechazar el motivo, esta Sala estima procedente proponer se beneficie de un indulto parcial reductor de la pena'.

Son susceptibles de matizaciones algunas de las conclusiones a las que se arriba desde esa modificación (vid. STS 622/2017 citada). Pero in casuse hace inviable eludir la condena que con toda corrección refleja la sentencia atacada. El recurrente ha abusado de las autorizaciones de que disponía en su condición de directivo de una federación deportiva burlando los controles estatales establecidos y propiciando el descontrol que la legislación quiere evitar.

CUARTO.-El motivo tercero reivindica la atenuante de dilaciones indebidas.

La sentencia de instancia rechaza su apreciación. Tras algunas consideraciones sobre la inexistencia de largas paralizaciones, la continuidad de la actividad investigadora desplegada, y la laboriosidad de algunas diligencias (especialmente el examen del contenido almacenado en dispositivos informáticos, que, por cierto, fue totalmente infecundo), acaba con un argumento de cierre: impondrá las penas en su extensión mínima y, siendo indefendible una cualificación, la atenuante simple resultaría inoperante.

Esa misma idea, preñada de sentido común y lógica, llevó a la dirección técnica del recurrente a prescindir de la defensa explícita de ese motivo en la vista oral, aunque sin desistir formalmente del mismo.

Es verdad: las penas se han impuesto en su mínima extensión. No es sostenible por el tiempo invertido (desde 2014 hasta 2019 -2021, si añadimos los trámites de la impugnación en casación-) dotar de singular intensidad a una eventual atenuación. Lo extraordinario de la duración es lo exigido para la atenuante simple; la cualificación exige mucho más: un retraso absolutamente desmesurado que aquí no se aprecia). En ese escenario lograr el reconocimiento de la atenuante sería un victoriapírrica.No supondría ni un solo día de rebaja de la alta penalidad impuesta.

Pese a ello esta Sala constata:

a)Que ciertamente hay base para la atenuación. No solo por el largo tiempo invertido -una premiosa tramitación- en una laboriosa diligencia cuya trascendencia ex antese revelaba como dudosa y ex postha resultado infecunda; sino, sobre todo, porque se detectan algunas paralizaciones de entidad no justificadas que han alargado todavía más un procedimiento cuya complejidad era muy relativa si se prescindía de ciertas hipótesis especulativas que no contaban con una mínima base indiciaria. Se hizo bien en investigar también esas eventuales derivaciones y no se esconde en estas consideraciones asomo alguno de reproche a la labor del Instructor. Pero la atenuante de dilaciones indebidas se mueve al margen de reproches y culpabilidades: objetivamente valoradas las cosas ex post,no hay equilibrio entre las infracciones apreciadas y el tiempo invertido en su investigación y enjuiciamiento (y, también, -¿por qué no admitirlo?- ulterior recurso). A ello se añaden esos periodos de paralización y una específica denuncia del investigado en el curso del procedimiento instando su activación y poniendo de manifiesto que su parsimoniosa tramitación le estaba acarreando perjuicios. Desde que se presenta ese escrito, hasta que se produce una decisión material de continuación del procedimiento que, de hecho, estaba paralizado transcurre casi un año (abril de 2017 a marzo de 2018, con una fecha intermedia: julio de 2017 en que el Fiscal tras la petición de la parte pasiva insta la transformación del procedimiento que no se materializará hasta ocho meses después). Un total de cinco años aproximadamente entre la incoación del procedimiento y la sentencia de instancia (más dos años para la casación), combinado con esas incidencias, constituyen materia prima suficiente para dar vida a la atenuante.

b)Es verdad que la apreciación tendrá una nula repercusión en la penalidad que se ha situado en sus mínimos sin posibilidad legal de degradación. Pero también lo es, no ya solo que la estimación parcial del recurso invierte el pronunciamiento sobre costas en casación (lo que aquí tampoco tiene relevancia en tanto no existen partes recurridas distintas del Fiscal), sino que, además, puede adquirir alguna trascendencia a la hora de decisiones a tomar en fase de ejecución, especialmente en un previsible incidente ante una solicitud de indulto (vid. art. 4.4 CP).

Estas consideraciones nos llevan a estimar el recurso en ese exclusivo particular: debió apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP.

QUINTO.-La estimación del recurso supondrá la declaración de oficio de las costas ( art. 901 LECrim).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.- ESTIMARparcialmenteel recurso de casación interpuesto por Fulgenciocontra Sentencia de fecha 5 de abril de 2019, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón en Procedimiento Abreviado 1683/2014 del Juzgado de Instrucción número 3 de Castellón que condenó al recurrente por un delito de falsedad y un delito de tenencia de explosivos; por estimación parcial del motivo tercero de su recurso; y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia.

2.- Declarar de oficio las costasde este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Antonio del Moral García Ana María Ferrer García

Leopoldo Puente Segura Javier Hernández García