Sentencia Penal Nº 397/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1153/2020 de 21 de Abril de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 397/2022

Fecha de sentencia: 21/04/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1153/2020

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 20/04/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: IPR

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1153/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 397/2022

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

D.ª Carmen Lamela Díaz

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 21 de abril de 2022.

Esta sala ha visto el recurso de casacióncon el número 1153/2021interpuesto por Catalina, representada por la Procuradora Sra. Dª. Ana Villa Ruano y bajo la dirección letrada de D. Fernando Díaz de Mendoza Ruiz, contra la sentencia de fecha de 4 de noviembre de 2019 dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona y recaída en el Rollo de Apelación nº 53/2019 que desestimó el recurso de apelación interpuesto contra sentencia del Juzgado de lo Penal nº 10 de Barcelona, de fecha 12 de julio de 2019, dictada en el Procedimiento de Abreviado nº 272/2018 confirmando la condena como autora de un delito de hurto consumado . Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 10 de Barcelona dictó Sentencia con fecha 12 de julio de 2019 con los siguientes Hechos probados:

'ÚNICO.- Probado y así se declara, que Catalina, nacida en Cuba, en NUM000/1980, sin autorización para residir en España, con antecedentes penales no computables en la presente causa, puesta de común acuerdo en la acción y en el propósito de obtener un beneficio ilícito, sobre las 20:30 h del día 07/06/2018, en el interior del establecimiento Mercadona de la calle 'Sant Gervasi de Cassoles nº 113, de Barcelona, se dirigieron a la sección de perfumería y cogieron productos con un precio de venta al público de 53,33 euros que guardaron en un bolso y, acto seguido, se dirigieron a la clienta del establecimiento Enma y aprovechando un descuido, se apoderaron de su monedero en cuyo interior portaba más de 400 euros, si bien, al percatarse de lo ocurrido fue tras ellas, momento en que lanzaron el monedero al suelo, pudiendo recuperarlo, a excepción de una parte del dinero que no se ha podido determinar. Reclama.

Mercadona recuperó los productos'.

SEGUNDO.-La Sentencia contiene la siguiente Parte Dispositiva:

'Condeno a Catalina como autora de un delito menos grave de hurto consumado del art. 234.1 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, si hubiere derecho a ello. Asimismo se le condena al pago de las costas procesales.

No ha lugar a responsabilidad civil:

Notificad a las partes y a los perjudicados identificados en la causa.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de cinco días a partir del siguiente a su notificación ante la Audiencia Provincial de Barcelona, mediante escrito motivado presentado en este Juzgado'.

TERCERO.-La representación procesal de Catalina interpuso apelación contra la referida Sentencia recurso que se ha resuelto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial Barcelona por sentencia de fecha 4 de noviembre de 2019. Su Parte Dispositiva reza así:

'Se acepta en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida.

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Catalina contra la sentencia dictada el 12 de julio de 2019 por el juzgado de lo Penal nº 10 de Barcelona en el Procedimiento abreviado nº 272/2018; y en consecuencia, confirmamos aquella Sentencia y declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaseles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación exclusivamente por infracción de precepto penal de carácter sustantivo o de otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal ( arts. 847.1-b y 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal)'.

CUARTO.-Notificada la Sentencia, se preparó recurso de casación por infracción de ley y precepto constitucional por la condenada que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los siguientes motivos.

Motivos aducidos por Catalina.

Motivo primero.-Por infracción de ley del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 234.1 CP. Motivo segundo.-Por infracción de ley al amparo del art. 849.2º LECrim.

QUINTO.-El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, apoyando su primer motivo e impugnando el segundo. La Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 20 de abril de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.-Los dos motivos del recurso formulado contienen alguna pretensión impugnatoria atinente a supuestas deficiencias en la valoración probatoria. Es inviable ese tipo de argumentación en esta modalidad de casación frente a sentencias dictadas en apelación por una Audiencia Provincial. Pero se contiene también una impugnación por error iuriscobijada en el art. 849.1º LECrim. Es la única vía abierta a la casación en estos procedimientos enjuiciados en primera instancia por un Juzgado de lo Penal. Solo a esta hemos de responder; la otra (u otras: no queda claramente fijado su contenido en el motivo primero) ha de ser ignorada. Debió ser inadmitida a limine.

SEGUNDO.-El problema de subsunción jurídica suscitado ha de ser resuelto en la forma que postula la recurrente, en posicionamiento que ha recabado el apoyo del Ministerio Público. Es un tema que ya ha resuelto el Pleno de esta Sala en la STS 316/2021, de 15 de abril que asumía la tesis mantenida también entonces por el Ministerio Público. Bastará remitirnos a esa sentencia y reproducir sus pasajes relacionados con esta temática para concluir la procedencia de acoger en ese particular el recurso.

La cuestión se concreta en dilucidar el tratamiento que ha de darse a los supuestos que podrían calificarse de frustración parcial (o, visto desde otra perspectiva, de consumación parcial), en los delitos contra el patrimonio en que el monto del perjuicio determina una variación en la tipificación. La respuesta pasa por considerar que se produce un concurso aparente de normas (la identidad del bien jurídico repele la vía del concurso de delitos) a resolver en la forma prevista en el art. 8 CP. Se produce una consumación del delito más grave; junto a una tentativa del delito de mayor gravedad. No puede extenderse la consumación a todo el monto que se pretendía sustraer (o robar; o defraudar; o hacer propio). Habrá que optar por la calificación más grave ( art. 8.4 CP: ambas tipificaciones contienen el mismo grado de especialidad). Pero nunca podrá castigarse por el tipo de mayor gravedad apreciándolo como consumado, en cuanto la consumación exige un apoderamiento de la cantidad prevista en el concreto tipo; y no de una inferior.

TERCERO.-Transcribimos desde la citada STS 316/2021:

'Cuando de disponibilidad parcial de los efectos sustraídos se trata, es frecuente la referencia a la jurisprudencia de esta Sala que desde antiguo ha venido señalando que basta con la disponibilidad de una parte de lo sustraído para que el delito quede consumado en su totalidad. Y si bien es cierto que ese criterio se ha mantenido, no lo es menos que se trata de una doctrina asentada en relación a los delitos de robo y en supuestos de continuidad delictiva, por mucho que, en ocasiones, siempre la margen delthema decidendi,se proclame aplicable también al delito de hurto. (...)

Hay que decidir, en definitiva, si en casos de consumación parcial, es admisible considerar perfeccionado un delito de hurto en una tipificación agravada, cuando el límite cuantitativo que atrae la misma solo se alcanza sumando a la cuantía de los efectos de los que se llegó a disponer efectivamente, con la de aquellos respecto a los que no se logró la disponibilidad. O lo que es lo mismo, cuando el importe de lo aquello de lo que se llegó a disponer efectivamente, no llega al límite de esa tipicidad. Solo en este aspecto quedará, en su caso, matizada nuestra jurisprudencia anterior, si bien la decisión tiene también trascendencia en relación a los delitos de estafa y de apropiación indebida, tipificados en una escala gradual parangonable con la del hurto...

... Se plantean tres posibles alternativas. La que mantiene la resolución recurrida, es decir, que debe entenderse consumado el hurto por el importe total de todos los efectos, de los que dispusieron y de los que no, aunque la adición de estos últimos provoque un salto agravatorio en la calificación. La de entender que solo se ha cometido un delito por el importe de los efectos de los que efectivamente se dispuso, en este caso un delito leve del artículo 234.2 CP. Otra tercera, afrontarlo como una relación concursal entre el tipo previsto en el artículo 234.1 CP en tentativa, y la modalidad que como delito leve tipifica el artículo 234.2 CP, en este caso consumada. Y dentro de esta, habremos de decantarnos entre el concurso de delitos o el de normas.

1.La primera opción debe ser descartada en cuanto opera sobre una ficción, la disponibilidad de unos efectos que no se ha conseguido, luego faltaría, de cara a la aplicación de la modalidad agravada, tanto acción como resultado. Incurriríamos en un exceso difícilmente compatible con el principio de culpabilidad y el de proporcionalidad proyectados sobre el desvalor de la acción y el resultado.

2.Tampoco la que hemos anunciado como segunda opción proporciona una solución satisfactoria. Entender que nos encontramos ante un delito leve de hurto consumado del artículo 234.2 CP tomando en consideración exclusivamente el valor de aquello de lo que se llegó a disponer, resultaría igualmente desproporcionado, esta vez por defecto. Supondría despreciar la entidad del proyecto criminal, y que, además de lo dispuesto, hubo un intento de apoderamiento de otras prendas que superaban el límite cuantitativo de los 400 euros, en el que se ha colocado la frontera entre el delito leve de hurto y el menos grave.

3.Centrándonos en la tercera opción, ante la disyuntiva entre el concurso de delitos, que en todo caso sería ideal, o el de normas, nos decantamos por este último. Nos encontramos ante tipos de idéntica factura y significado jurídico, y ante un comportamiento también unitario en la vertiente natural y en la jurídica, de manera que el más grave los delitos concernidos absorbe de manera suficiente el desvalor.

Reiteradamente ha señalado esta Sala que, cuando el hecho puede ser encuadrado en varias disposiciones, siendo aparentemente todas aplicables, pero en realidad una de ellas capta por completo, o de manera suficiente, el contenido del desvalor del hecho y desplaza a las demás, se apreciará un concurso de normas o de leyes. Y para conocer cuál es la norma prevalente o preferente que desplaza a las demás se utilizarán los criterios propios de la teoría de la interpretación y solución de las antinomias legales, con el fin de identificar la que se ajusta lo más exactamente posible al hecho cometido, agotándolo y excluyendo así a las demás disposiciones. A tales efectos se utilizan los principios de especialidad, subsidiariedad, consunción y alternatividad contenidos en el artículo 8 CP (por todas SSTS 97/2015 de 24 de febrero o 481/2018, de 18 de octubre, y las que en ellas se citan).

En palabras que tomamos de la STS 342/2013, de 17 de abril, el concurso de normas implica, por definición, una unidad valorativa frente al hecho cometido, de suerte que la aplicación de uno solo de los tipos que convergen en la definición del concurso, es más que suficiente para agotar todo el desvalor jurídico-penal que puede predicarse de la infracción. Forma, pues, parte de su fundamento la suficiencia de uno de los preceptos para la correcta y plena valoración jurídico-penal de la conducta. De no acoger las normas concebidas por el legislador para la solución de esos casos de colisión de preceptos penales, se correría el riesgo de incurrir en una doble incriminación del hecho, con la consiguiente quiebra del principio de proporcionalidad.

En definitiva, como dijimos en la STS 481/2017, de 28 de junio 'dentro del marco punitivo que establece el legislador, los tribunales, atendiendo a la redacción de la norma y a los principios constitucionales que han de guiar de forma primordial el significado de los preceptos penales, han de acudir cuando concurren interpretaciones en conflicto a seleccionar la que concilie en mayor medida los principios y valores constitucionales con las descripciones y connotaciones que se desprenden del texto legal, tanto desde una dimensión de cada precepto como del conjunto sistemático del Código. Especialmente cuando afloran contradicciones internas tanto de índole textual como sobre todo axiológicas'.

4.En este caso entendemos que el criterio que se acomoda en mayor medida al desvalor de la acción y la culpabilidad de los acusados, es el contemplado en el artículo 8.4 CP, que prima la mayor gravedad de la pena, lo que nos proyecta en este caso hacia el delito intentado del artículo 234.1 y 3 CP, que al tener prevista pena privativa de libertad, frente a la de multa que lleva aparejado el delito leve del artículo 234.2 y 3, emerge como más grave. Tal opción no afecta a las responsabilidades civiles derivadas de todo el conjunto, ni impide, en la determinación de la pena, tomar en consideración como factor de relevancia, el que se produjera una disponibilidad parcial.

Con arreglo a la construcción por la que nos decantamos, refrendamos en su vigencia la tradicional jurisprudencia de esta Sala según la cual, tanto en los supuestos de autoría individual como plural, la acción delictiva alcanza la perfección aunque no se logre la disponibilidad de la totalidad de los efectos sustraídos. Doctrina que solo modulamos en el sentido de interpretar que, en casos de consumación parcial de un delito de hurto, también aplicable a los de estafa y apropiación indebida, no cabrá entender consumado el delito con arreglo a una calificación más grave, cuando la cuantía de los efectos respecto de los que se ha obtenido la disponibilidad parcial no alcanza la que la misma requiere. Tales supuestos se resolverán a través de las reglas del concurso de normas, entre la infracción más grave en atención al valor conjunto de todos los efectos, en grado de tentativa, y la consumada a tenor de la disponibilidad efectiva, a resolver de conformidad con la regla del artículo 8.4 CP. En este caso, entre el tipo previsto en el artículo 234 1 y 3 CP intentado, y el delito leve del artículo 234 2 y 3 CP consumado'.

La proyección de esa doctrina a este asunto aboca a la estimación del primer motivo del recurso con los efectos que se reflejarán en la segunda sentencia.

CUARTO:De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECrim, la estimación del recurso conduce a la declaración de oficio de las costas procesales.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.- ESTIMAR el recurso de casacióninterpuesto por Catalinacontra la sentencia de fecha de 4 de noviembre de 2019 dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona dictada en el Rollo de Apelación nº 53/2019 que desestimó el recurso de apelación interpuesto contra sentencia del Juzgado de lo Penal nº 10 de Barcelona, de fecha 12 de julio de 2019, dictada en el Procedimiento de Abreviado nº 272/2018 confirmando la condena como autora de un delito de hurto consumado .

2.-Declarar las costasdel recurso de oficio.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Antonio del Moral García Carmen Lamela Díaz

Leopoldo Puente Segura Javier Hernández García

RECURSO CASACION núm.: 1153/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal