Sentencia Penal Nº 397/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 326/2022 de 28 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2018/0187353

Procedimiento:Asunto Penal 326/2022 (Recurso de Apelación 264/2022)

Materia:Abusos sexuales

Apelante:D./Dña. Efrain

PROCURADOR D./Dña. LAURA ALBARRAN GIL

Apelado:D./Dña. Emma

PROCURADOR D./Dña. ANA ISABEL NESOFSKY CERVERA

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 397/2022

EXCMO. SR. PRESIDENTE:D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

D. DAVID SUAREZ LEOZ

En Madrid, a veintiocho de octubre de dos mil veintidós.

isto ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados, que constan al margen, el presente rollo de apelación nº 264/2022 (ASUNTO PENAL 326/2022), correspondiente al Sumario Ordinario nº 1671/2020, procedente de la Sección nº 5 de la Audiencia Provincial de Madrid, siendo parte apelante la procuradora D.ª LAURA ALBARRÁN GIL, en nombre y representación de Efrain, asistido por la letrada D.ª SAGRARIO SANCHO MARTÍN y como partes apeladas el MINISTERIO FISCAL y la procuradora D.ª ANA ISABEL NESOFSKY CERVERA, en nombre y representación de D.ª Emma, asistida por la letrada D.ª SARA BELÉN SÁNCHEZ GAMONAL.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- SE ACEPTANlos Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Por la Sección nº 5 de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia de fecha 6 de octubre de 2021, en autos Sumario Ordinario 1671/2020, con el siguiente fallo:

' CONDENAMOSal acusado Efrain, como autor responsable de un delito de abuso sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, PROHIBICION DE APROXIMARSEa Emma a su domicilio y lugar de estudio o trabajo o cualquier sitio que frecuente a una distancia inferior a 500 metros así como COMUNICARSEcon ella durante un periodo de SEIS AÑOS,la medida de libertad vigilada durante por el periodo de 5 años y la obligación de participar en programas de educación sexual, al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular, así como a que, en concepto de indemnización civil, abone a Emma en la cantidad de 4.000 euros, cantidad que devengará los intereses legales

Para el cumplimiento de esa pena se abona al acusado todo el tiempo durante el que estuvo privado de libertad por esta causa.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Apelación, para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, en el término de 10 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.'

Por Auto de fecha 4 de noviembre de 2021 se procedió a aclarar la citada sentencia en los siguientes términos: ' LA SALA ACUERDA: ACLARARla sentencia nº 78/2021 de fecha 6 de octubre de 2021 en el sentido de hacer constar en el Fallo lo contenido en el hecho segundo de esta resolución; manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia aclarada.'

El mencionado Hecho Segundo establece: 'Habiéndose solicitado en los escritos presentados aclaración del fallo en el sentido de sustituirla pena de 5 años por 4 AÑOSy completarlo respectivamente, en cuanto dice que '... y la obligación de participar en programas de educación sexual, al pago de las costas...' DEBE DECIR: '... y la obligación de participar en programas de educación sexual, e inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión u oficio durante el tiempo de 5 AÑOS, al pago de las costas procesales...'

TERCERO.-Frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la procuradora D.ª LAURA ALBARRÁN GIL, en nombre y representación de Efrain, con base en las alegaciones que estimó oportunas e interesando se dicte sentencia por la que, previo, en su caso, la valoración y estimación de la NULIDAD manifestada, estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra por la que se absuelva al recurrente del delito por el que viene condenado, o subsidiariamente, declarando la aplicación de la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño, se reduzca la pena impuesta a dos años de prisión.

CUARTO.-Admitido a trámite el recurso, se dio traslado para alegaciones al Ministerio Fiscal, haciendo las alegaciones que estimó oportunas y solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

Asimismo por la procuradora D.ª ANA ISABEL NESOFSKY CERVERA, en nombre y representación de D.ª Emma, tras hacer las alegaciones que estimó oportunas, solicitó la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-Con fecha 30 de marzo de 2022 se dictó en el presente procedimiento sentencia, con el siguiente fallo: ' QUE ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª LAURA ALBARRÁN GIL, en nombre y representación de Efrain, frente a la sentencia de fecha 6 de octubre de 2021, dictada por la Sección nº 5 de la Audiencia provincial de Madrid, en autos Sumario Ordinario nº 1671/2020, DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS PARCIALMENTE las actuaciones, en los términos que se recogen en el fundamento cuarto de nuestraresolución, sin hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, una vez sea firme, devuélvanse los autos al órgano judicial de referencia.

Líbrese por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de este tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de sentencias penales de esta Sala.

Frente a la presente resolución no cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de conformidad con el art. 792. 4 en relación con el art. 847. 2 de la LECrim .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.'

SEXTO.-El alcance de la sentencia a que acabamos de hacer referencia se establecía en su fundamento de derecho cuarto y venía circunscrito a la declaración de nulidad respecto de la pena al acusado, de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión u oficio por tiempo de 10 años, que no había sido motivada.

Dicha nulidad, expresamente se dice, no alcanza a la sentencia dictada en el presente pronunciamiento, QUEDANDO IMPREJUZGADOS LOS MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN SOBRE EL FONDO DE LOS HECHOS ENJUICIADOS.

En respuesta a lo acordado por esta Sala, el tribunal de instancia dictó AUTO DE ACLARACIÓN, de fecha 22 de junio de 2022, subsanando la omisión de motivación de la concreta pena de inhabilitación especial, a que hemos hecho mención.

SÉPTIMO.-Elevadas, nuevamente, las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se formó el oportuno rollo de apelación, con el nº 264/2022 (ASUNTO PENAL 326/2022) y tras los trámites legales vigentes, se señaló para deliberación y resolución.

OCTAVO.-SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOSde la sentencia de instancia, que son del siguiente tenor:

'Sobre las 18:30 horas del día 14 de septiembre de 2018, Emma, acudió al Centro de Terapias Manuales, sito en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, centro que regentaba el acusado Efrain, mayor de edad y sin antecedentes penales, al que ya había acudido con anterioridad en dos ocasiones para un tratamiento de descarga muscular, para realizar una sesión de fisioterapia de un tratamiento de osteopatía visceral y mecánica.

En el Centro y para realizar la sesión del tratamiento de osteopatía visceral y mecánica, el acusado indico a Emma que se quitase la ropa quedándose únicamente con las bragas y el sujetador puestos.

Cuando se tumbó en la camilla, el acusado, con ánimo lúbrico, comenzó a masajearle la zona del abdomen, continuando hasta la zona de la ingle, rozando exteriormente la vagina de Emma con la parte externa de la mano, continuó masajeando la zona de la ingle, metió la mano dentro de la ropa interior de Emma e introdujo sus dedos en el interior de la vagina de Emma.

Como consecuencia de estos hechos Emma precisó de atención psicológica.'

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTANlos fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, complementados por el Auto de Aclaración de fecha 22 de junio de 2022, a los efectos de integrar los de la presente resolución, salvo en lo que se opongan a los de la presente resolución.

SEGUNDO.-Por la Sección nº 5 de la Audiencia Provincial de Madrid se dicta sentencia de fecha 6 de octubre de 2021, aclarada y complementada posteriormente, por la que se condena a Efrain, como autor de un delito de abusos sexuales, previsto y penado en los arts. 181.1 y 4 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de CUATRO AÑOS de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, PROHIBICION DE APROXIMARSE a Emma a su domicilio y lugar de estudio o trabajo o cualquier sitio que frecuente a una distancia inferior a 500 metros así como COMUNICARSE con ella durante un periodo de SEIS AÑOS,la medida de libertad vigilada durante por el periodo de 5 años y la obligación de participar en programas de educación sexual e inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión u oficio durante el tiempo de 5 AÑOS y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular, así como a que, en concepto de indemnización civil, abone a Emma en la cantidad de 4.000 euros, cantidad que devengará los intereses legales

TERCERO.-Frente a la sentencia dictada en la instancia se alzaba el acusado condenado, solicitando que con acogimiento de su recurso, se dicte sentencia por la que, previo, en su caso la valoración y estimación de la NULIDAD manifestada, estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra por la que se absuelva al recurrente del delito por el que viene condenado, o subsidiariamente, declarando la aplicación de la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño, se reduzca la pena impuesta a dos años de prisión.

Con ocasión de la sentencia de nulidad dictada por esta Sala y del Auto de Aclaración de fecha 22 de junio de 2022, la defensa del acusado condenado, formula ampliación del recurso de apelación, con el siguiente suplico: '... se dicte Sentencia íntegramente estimatoria del recurso de Apelación interpuesto, por la que se declare la libre absolución de D. Efrain por los hechos enjuiciados en los autos de Sumario Ordinario 1.671/2020 seguidos ante la Sección número 5 de la Audiencia Provincial de Madrid, o, subsidiariamente, declarando haber lugar a la aplicación de la circunstancia atenuante cualificada de reparación del daño, acordando reducir la pena impuesta a dos años de prisión; y, en cualquier caso en que recaiga condena, reduciendo la pena de inhabilitación para el ejercicio de profesión u oficio a seis meses, condenando expresamente al pago de las costas a la acusación particular.'

A dicho suplico y alcance referirá esta Sala nuestra respuesta al recurso que examinamos.

CUARTO.-El recurso de apelación formulado plantea tres motivos de impugnación de la sentencia de instancia: 1º. Error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a obtener una sentencia motivada con interdicción de la arbitrariedad. 2º. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE). Y 3º. Infracción del art. 267.5 LOPJ y del art. 167 LECrim.

El tercero de los motivos viene ligado al inicial planteamiento de nulidad de actuaciones, por falta de motivación de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión u oficio, que cabe tener por resuelto mediante la sentencia dictada por la Sala, apreciando la nulidad y la aclaración/complemento que realiza el tribunal a quo, en su Auto de fecha 22 de junio de 2022, sin perjuicio de las consideraciones que realicemos más adelante, en relación a la pena, en su caso, imponible.

Respecto de los otros dos motivos, por razones de lógica resolutiva, invertiremos el orden de exposición de los motivos, empezando por el examen del segundo.

A.- VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA ( ART. 24.2 CE ).

Considera la defensa, que la sentencia recurrida vulnera dicho principio, dado que la prueba practicada ha sido insuficiente para enervar la presunción de inocencia que asiste al recurrente.

El motivo, a su vez, se desdobla en dos. Dicha vulneración del principio de presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) y la del derecho a la tutela judicial efectiva -que se consagra en el art. 24.1 CE) --, en su modalidad de derecho a la motivación de una resolución jurisdiccional, al incurrir en una notoria arbitrariedad, 'de suerte que constituye una mera apariencia disimuladora de una inexistencia real de argumentos.'

Y concluye: 'Cuando tal vulneración concurre ya no procede entrar a examinar si se ha respetado la presunción de inocencia. La resolución debe ser anulada y el procedimiento repuesto al momento de su dictado para que se resuelva nuevamente.'

a) La reciente STS de 4 de mayo de 2022 aborda ambos submotivos, por lo que resulta procedente su cita, al analizar el derecho a la tutela judicial efectiva, derecho a obtener una sentencia motivada y derecho a la presunción de inocencia.

' 1.1.-El desarrollo argumental del motivo hace necesario examinar los contenidos y garantías de uno y otro derecho fundamental (tutela judicial y presunción de inocencia) conforme a reiterada doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en SSTS 119/2015, de 12-3; 286/2016, de 7-4; 719/2016 de 27-9; 778/2017, de 30-11.

Así, el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.1 CE comprende, - STS 203/2022, de 7-3 - entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada un derecho de los jueces y tribunales y exige que las sentencias expliciten de forma bastante, las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que como se dice en la STS. 714/2014 de 12.11, lo que además ya venía preceptuado en el art. 142 LECrim. está prescrito en el art. 120.3 CE, y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la misma Supra Ley.

Por ello, podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos:

a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2, 101/92 de 25.6), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque 'La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial', ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo 'comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada' ( STC. 175/92 de 2.11).

b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que 'en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas'. ( STS. 770/2006 de 13.7 ).

El Tribunal Constitucional, SS. 165/93, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9, 1009/96 de 30.12, 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4, han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva 'no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1, 199/96 de 4.6, 20/97 de 10.2).

Según la STC. 82/2001'solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento'.

Por ello la motivación requiere del tribunal la obligación de explicitar los medios probatorios establecidos para declarar la verdad judicial del hecho enjuiciado, y que junto a las consideraciones relativas a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente y consecuencias punitivas en caso de condena, integran el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva. De esta manera la motivación de las sentencias constituye una consecuencia necesaria de la función judicial y de su vinculación a la Ley, permita conocer las pruebas en virtud de las cuales se le condena (motivación fáctica), y las razones legales que fundamentan la subsunción (motivación jurídica), al objeto de poder ejercitar los recursos previstos en el ordenamiento, y finalmente constituye un elemento disuasorio de la arbitrariedad judicial.

Ahora bien cuando se trata de la llamada motivación fáctica, la STS. 32/2000 de 19.1, recordó que la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico.

Siendo así resulta relevante destacar -como hemos dicho en STS. 577/2014 de 12.7- que la cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada en las sentencias no es una cuestión que atañe solo al derecho a la tutela judicial efectiva ( art.24.1 CE), afecta principalmente al derecho a la presunción de inocencia ( art.- 24.2 CE).

El Tribunal Constitucional ha entendido que uno de los modos de vulneración de este derecho lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio, como se afirma en la STC. 145/2005 de 6.6, existe 'una íntima relación que une la motivación y el derecho a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o motivada. La culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación, de modo que sin la motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Así lo hemos afirmado en numerosas ocasiones, señalando que no sólo se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas o cuando por ilógico o insuficiente, no sea razonable el iter decisivo que conduce de la prueba al hecho probado, sino también, con carácter previo a estos supuestos, en los casos de falta de motivación del resultado de la valoración de las pruebas ( SSTC. 189/98 de 28.9, FJ.2, 120/99 de 28.6, 249/2000 de 30.10 FJ.3, 155/2002 de 22.7 FJ. 7, 209/2002 de 11.11 FJ. 3, 163/2004 de 4.10 FJ.9).

Por ello una de las consecuencias de esta perspectiva constitucional de la falta de motivación suficiente del relato fáctico incriminatorio es la de que la plena reparación del derecho vulnerado pasará normalmente por la anulación sin retroacción de la sentencia condenatoria. En términos análogos a los utilizados por la STC. 151/97 de 18.6, para el derecho a la legalidad sancionadora, la falta de un fundamento fáctico concreto y cognoscible priva a la pena del sustento probatorio que le exige el art. 24.2 CE , y convierte el problema de motivación reparable con una nueva sentencia, en su problema de presunción de inocencia, solo reparable con su anulación definitiva.

El incumplimiento del deber de motivación fáctico ya no solo puede suponer un defecto o vicio interno de la resolución que comprometa su validez, sino que constituye una fuente de lesión directa del derecho a la presunción de inocencia que puede arrastrar como consecuencia no la nulidad de la sentencia sino la absolución del inculpado ( SSTC. 5/2000, 139/2000, 149/2000, 2002/2000).

No obstante el grado de motivación constitucionalmente exigido ex derecho a la presunción de inocencia es superior al grado mínimo exigido en general para la tutela judicial efectiva, dado que está precisamente en juego aquel derecho y en su caso, el que resulte restringido por la pena, que será el derecho a la libertad cuando la condena lo sea a penas de prisión ( SSTC. 2009/2002 de 11.1, 169/2004 de 6.10, 143/2005). Esta explicitación debe conectarse con el contenido del derecho a la presunción de inocencia y transmitir la información necesaria para comprobar 'desde un punto de vista subjetivo que cuando el Juez llegó a la conclusión fáctica que expresa, lo hizo porque no albergaba al respecto duda razonable, y desde una perspectiva objetiva que su convicción no resulta reprobable: que resulta razonable pensar que no albergaba dudas razonables' ( STC. 145/2005).

En definitiva, como hemos dicho en STS. 10/2015 de 29.1, con cita SSTS. 151/2011 de 10.3, 1429/2011 de 30.12, 241/2012 de 23.3, 631/2012 de 9.7, la presunción de inocencia implica que la decisión de condena debe venir avalada por la constatación de la existencia de motivos, en los que se funde la afirmación de los elementos del delito. Por ello, al decidir el recurso, cuando se invoca su vulneración, ha de examinarse si es aceptable o no la afirmación de que tales motivos existen.

Por el contrario, el derecho de tutela judicial, además de que no alcanza solamente a los supuestos de sentencia de condena, ni es alegable solamente, por ello, por quien es condenado, alcanza a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos que funda la absolución o la condena.'

A') Con respecto a la alegada vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su modalidad de derecho a la motivación de una resolución jurisdiccional, la mera lectura de la sentencia impugnada debe conducir a la desestimación del defecto denunciado.

Dicha lectura revela la falta de rigor con se plantea dicha insuficiencia de motivación. Por el contrario, cabe apreciar como la sentencia impugnada contiene una motivación real, suficiente, expresiva del examen que ha realizado el tribunal a quo del acervo probatorio practicado, cuya valoración se desglosa particularizadamente en la resolución; valoración integrada al realizarse conforme a lo que dispone el art. 741 LECrim., y de la que obtiene el factum que se traslada al relato de hechos probados, permitiendo la sentencia conocer, en palabras de la citada sentencia del Tribunal Supremo 'el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada. En definitiva, cabe conocer cabalmente la convicción y decisión del tribunal de instancia, que traslada finalmente al fallo'.

A'') Tampoco apreciamos la vulneración del principio de presunción de inocencia.

A los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, hay que señalar que su desvirtuación requiere que se aporte a la causa prueba de cargo, regularmente traída a la misma, con aptitud para servir a tal fin y sujeta a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad, lo que ocurre en el caso presente.

En el caso presente podemos afirmar que ha existido prueba de cargo, que cumple dichos presupuestos.

Dicha prueba de cargo está constituida por las testificales ofrecidas por la víctima, Emma, y la madre de ésta, así como por diversas periciales psicológicas y la pericial de un profesional fisioterapeuta, ratificadas en la vista y sujetas a contradicción

Dicha prueba es directa, de cargo y apta, en principio, para desvirtuar la presunción de inocencia.

Prueba de cargo que se ha aportado regularmente por la acusación al procedimiento y practicado en el plenario sujeta a los principios ya expuestos.

Por otra parte, el tribunal a quo ha examinado la declaración del acusado recurrente, que ha negado los hechos tal como los relata la víctima.

El tribunal a quo, de forma discriminada, como ya expusimos en el apartado anterior, ha valorado todas y cada una de las pruebas señaladas, expresando su resultado en la sentencia, de forma cohonestable con el resultado de dicha prueba y afirmando su convicción de forma razonada y razonable, de forma que la parte recurrente ha podido conocer, aunque lógicamente pueda no estar de acuerdo, las razones por las que dicta una resolución condenatoria.

Por lo tanto, se cumple el presupuesto constitucional de que el principio de presunción de inocencia, que ampara al acusado, solo puede venir desvirtuado por la aportación en su contra de prueba de cargo con dichas características.

B.- Como primer motivo, cuyo orden de examen ya avanzábamos, íbamos a modificar, alega ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA Y VULNERACIÓN DEL DERECHO A OBTENER UNA SENTENCIA MOTIVADA CON INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD.

Señala el recurso que se incurre en inexactitud en la declaración de los hechos probados. Yerra de forma absoluta al dar por acreditado el ánimo lúbrico del acusado, al afirmar que metió la mano dentro de la ropa interior de la denunciante. Afirma el recurso que 'la denunciante siempre ha mantenido que la actitud y conducta de D. Efrain fue absolutamente normal antes, durante y después del masaje, no advirtiendo en él excitación alguna, ni tampoco ningún indicio de una conducta lasciva.'

Sigue diciendo el recurso que: 'La narración de los hechos extraída de las declaraciones prestadas por la denunciante nos permite distinguir dos momentos del masaje a los cuales la denunciante ha otorgado una consideración diferente: comienzo del masaje en el abdomen, primer supuesto roce en su zona pudenda, segundo roce de su zona pudenda e introducción de dedos en la vagina. A lo largo de las declaraciones, tal y como se relata a continuación, la denunciante no ha sido capaz de identificar la zona en la que se producen los supuestos roces, existiendo una confusión notable entre las partes íntimas, los labios exteriores y la vagina. Además, es con ese segundo roce en lo que la denunciante considera su zona íntima, cuando manifiesta que entra en un estado de nerviosismoabsoluto.'

Concluye la primera parte del motivo con que los hechos declarados probados son penalmente atípicos, al no concurrir los elementos normativos del delito de abuso sexual del artículo 181. 1 y 4 del Código Penal por el que se ha formulado acusación.

a) Con carácter previo procede señalar cuál es el alcance del recurso de apelación, que determina la intervención de la Sala, lo que podemos hacer de la mano de la STS. de 8 de junio de 2022:

'2.- Importa, por eso, fijar primeramente nuestra atención en los límites y objeto del recurso de apelación. Lo haremos de la mano de una muy reciente resolución dictada por este mismo Tribunal Supremo, sentencia número 136/2022, de 17 de febrero. Se explica en ella que: "Por lo que se refiere al contenido devolutivo del recurso de apelación, este varía esencialmente en atención al tipo de sentencia, absolutoria o condenatoria, contra la que se interpone. Hasta el punto de poder afirmarse, sin riesgo a equívoco, que coexisten dos submodelos de apelación con más diferencias que elementos comunes.

Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE ...

... Por su parte, cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013 -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 -, 'el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002, no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria'.

Alcance devolutivo que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como también parece sostener el recurrente.

Debe insistirse en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior...

La casación en estos supuestos actúa como una tercera instancia de revisión limitada pues no puede reconstruir los hechos declarados probados, subrogándose en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Insistimos: esta función le corresponde realizarla, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de la apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior en los términos bien precisados por el Tribunal Constitucional en la ya invocada STC 184/2013. Lo que nos compete genuinamente es el control de racionalidad de los estándares empleados para decidir por el Tribunal Superior".'

b) Como ya exponíamos en relación al motivo de apelación precedente, la sentencia de instancia indica, de manera individualizada, la prueba practicada y examinada, así como refleja, de manera razonada la valoración que, de la misma, ha merecido al tribunal a quo, apreciando dicho acervo probatorio de forma conjunta -ex art. 741 LECrim. - y con inmediación.

La principal prueba de cargo es la declaración de la víctima Emma, que contrapone a la versión del acusado, que admitiendo que le practicó un tratamiento de osteopatía visceral y mecánica en su consulta, para lo que Emma se quedó en ropa interior, niega haberle tocado la zona vaginal, vello púbico o introducirle los dedos en la vagina.

Versiones contrapuestas respecto de lo que la sentencia impugnada señala: 'hay que dar credibilidad a aquella de las dos versiones que venga robustecida por datos objetivables para poder desvirtuar la presunción de inocencia y, a partir de ello, junto con los indicios resultantes y demás pruebas practicadas poder llegar este Tribunal a obtener su convicción conforme al artículo 741 de la L.E.Crim.'

Analiza a continuación la declaración de Emma, apreciando la concurrencia de los criterios de verosimilitud, jurisprudencialmente consagrados, y que permiten que la declaración de la víctima, aun cuando sea única prueba directa de los hechos, como es el caso, sirva para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado.

La víctima manifestó que acudió a la consulta del acusado, no siendo la primera vez, lo que resalta la sentencia de instancia como prueba de la inexistencia de móviles espurios previos, junto con el hecho de haber abonado la consulta en que se producen los hechos que enjuiciamos. Lo que, por otro lado, confirma el propio acusado en la vista.

Coincide con el acusado en que le iba a realizar un masaje de osteopatía visceral, recogiendo la sentencia la manifestación en la vista oral de Emma en los siguientes términos: 'comenzó a masajear el abdomen bajando su mano a la zona de la ingle, rozando en ese momento su vagina pero ella pensó que 'había sido sin querer', no obstante siguió masajeando la zona hasta que metió la mano dentro de su ropa interior y le introdujo sus dedos en el interior de la vagina 'intentando ella apartarse le decía ¿Qué haces? Yo no sigo', se levantó salió de la consulta y el acusado no dijo nada. Fuera la esperaba su madre que traía el dinero para pagar el importe del masaje, y tras abandonar al acusado la cabina se vistió y abonaron el importe acordado y se marcharon.'

El visionado de la grabación de la vista por parte de esta Sala, nos permite confirmar la correspondencia de lo que refleja la sentencia impugnada y lo manifestado por la víctima.

Frente a lo que se argumenta en el motivo, la declaración de la víctima, como señala la sentencia de instancia, ha sido 'lógica en sí mismo, es decir ni es insólita u objetivamente inverosímil por su propio contenido.'

Comparte esta Sala dicha valoración, pudiendo añadirse que ha sido clara, concreta -los hechos son sencillos--, a pesar de que sea comprensible que estuviera muy nerviosa, respondiendo a las preguntas de las dos acusaciones y de la defensa sin dudas sustanciales, sin perjuicio de simples detalles o apreciaciones subjetivas, acerca de lo sucedido, que ocurrió en un breve tiempo, que invaliden o mermen dicha claridad y concreción. No ha habido omisiones o añadidos sorpresivos o contradicciones.

No compartimos la valoración que hace el recurso relativa a que 'la denunciante no ha sido capaz de identificar la zona en la que se producen los supuestos roces, existiendo una confusión notable entre las partes íntimas, los labios exteriores y la vagina.'

Todo lo contrario. A preguntas de las acusaciones y de la defensa, en sus respectivos turnos, manifestó cómo ocurrieron los hechos nucleares que tienen significado penal. así relató que, primeramente, mientras le estaba dando el masaje, en posición decúbito supino (apoyada la espalda en la camilla), notó un roce del dorso exterior de la mano del acusado sobre su zona vaginal, a lo que no dio mayor importancia, al considerarlo algo casual. Al volver a notarlo es cuando empieza a considerar que no tiene tal sesgo y empieza a ponerse nerviosa, al pensar que esto no le podía estar pasando. Finalmente, sin solución de continuidad notó la introducción de uno o varios dedos en su vagina y un fuerte dolor.

Hay, por lo tanto, una identificación plena de la zona donde nota que ha sufrido la acción del acusado. Es más, aun cuando el recurso omite la referencia, a preguntas de la defensa, explicó gráficamente, cómo había sido el dolor que había experimentado con la introducción y extracción del dedo o dedos del acusado de la vagina de Emma, al compararlo con el estiramiento que se produce al sacar de dicha zona corporal un tampón seco.

En cualquier caso, tanto si los tocamientos se realizan en la parte exterior de los labios vaginales, como en el interior, es indiferente a los efectos del tipo penal.

Dicha concreción es, por otra parte, compatible con que estuviera nerviosa o muy nerviosa, dado que la situación de 'quedarse en shock' que manifiesta la víctima, no deja de ser una expresión de la impresión que le produjo el suceso, pero que no supuso una paralización o bloqueo mental. Prueba de ello es que reaccionó diciéndole algo -la sentencia de instancia recoge '¿Qué haces? Yo no sigo.' -- para que parase, lo que así hizo el acusado, saliendo de la cabina, para, sin solución de continuidad, vestirse Emma, salir donde estaba su madre y pagar la sesión.

Por otro lado, el tribunal a quo comprueba la concurrencia de la persistencia en lo declarado por la víctima en las tres ocasiones en que ha prestado declaración, acreditada 'la ausencia de modificaciones esenciales en la declaración de la menor (sic), ni se aprecian contradicciones y sus declaraciones han sido en todo momento concretas, con ausencia de ambigüedades, generalidades o vaguedades.'. Extremo sobre el que el recurso no hace cuestión.

Por último, el testimonio de la víctima (verosimilitud del testimonio) resulta avalado por prueba periférica, resultando éste, a juicio del tribunal a quo lógico en sí mismo, 'es decir, ni es [su declaración] insólita u objetivamente inverosímil por su propio contenido y ha estado rodeada de corroboraciones específicas, también puestas de relieve con anterioridad'.

Es cierto que dicha prueba periférica no es directa, pero cabe inferirse de la misma que lo manifestado por la víctima es verosímil y creíble.

Dicha prueba está conformada por la declaración de la madre. No vio los hechos ni la víctima le contó lo sucedido desde el principio, pero sí manifestó que: 'Al salir del masaje su hija no le comentó nada pero la vio 'desencajada''.

Mayor relevancia tiene las pruebas periciales practicadas en el juicio oral, en el que ratificaron y se sometieron a contradicción sus informes y conclusiones.

Así la perita psicóloga (nº colegiación NUM001) del Centro de Atención integral a Mujeres Víctimas de Violencia Sexual (fols. 173 y ss.), concluye que 'Doña Genoveva, presenta una sintomatología propia de las personas que han vivido una experiencia difícilmente asimilable a nivel emocional en los meses posteriores al momento en que ha ocurrido y que sin las actitudes, capacidades, estrategias, herramientas y entorno adecuado se podría convertir en traumática. En el caso de Emma, además dicha sintomatología avalada por la coherencia y consistencia de su propio relato que se ha ido ajustando a lo largo de las sesiones realizadas en CIMASCAM.

Dicha sintomatología es congruente con el relato que Doña Genoveva hace de los hechos'

En su informe la perita, si bien descarta la existencia de sintomatología propia de un DIRECCION000, sí aprecia los síntomas propios de un DIRECCION001, 'desarrollando síntomas emocionales o del comportamiento en respuesta a un factor o factores de estrés identificables que se producen en los tres meses siguientes al inicio del origen del estrés. En el caso de Emma la experiencia intrusiva de Violencia Sexual que refiere haber sufrido.'

La perita psicóloga (nº de colegiación NUM002) (fols. 195 y ss.), adscrita a la CLINICA000, establece las siguientes conclusiones:

'1. La informada presenta sintomatología cuyo inicio se sitúa en relación con los presuntos hechos objeto de la denuncia.

2. La sintomatología referida y su diagnóstico es compatible y consistente con la vivencia subjetiva de los hechos denunciados.

3. En el momento de la exploración [26-3-2019], aparecen todavía síntomas de intensidad residual, encontrándose el cuadro en remisión parcial, consistentes en sintomatología ansiosa, alteraciones del estado de ánimo y en la esfera afectivo-sexual.

4. Su pronóstico es positivo en cuanto a la sintomatología residual relacionada con el DIRECCION001, dado la capacidad de resilencia de la informada, y su adherencia al tratamiento prescrito. No así en el caso de la Disfunción sexual que presenta, que se ha mantenido durante este tiempo sin mejoría de los síntomas.

5. Se aconseja tratamiento psicológico enfocado a la estabilización completa de su estado de ánimo y de cara a normalizar su vida afectivo-sexual y de pareja, teniendo en cuenta las repercusiones que este trastorno puede tener en su trayectoria vital.'

En la vista aclaró que dicha sintomatología es la habitual en personas víctimas de un hecho traumático.

Finalmente, las peritas Sras. Paula y Regina (Fols. 222 y ss.), Psicólogas forenses de la citada CLINICA000, en su informe establecen las siguientes conclusiones:

1. A fecha de evaluación se objetivan en la informada indicadores clínicos y criterios para el diagnóstico de personalidad normoadaptada, con adecuados mecanismos de afrontamiento que han mitigado el impacto psicológico de las vivencias que describe, presentando un estado psicológico normalizado a fecha de emisión del presente, con ligeros apuntamiento subclínicos que sugieren DIRECCION001 en remisión.

2. Se describen en la peritada indicadores clínicos iniciales compatibles con DIRECCION002 reactivo a sus vivencias, con resonancia emocional y ánimo congruente con lo mencionado en los diferentes ámbitos, apreciándose ausencia de contradicciones. La sintomatología inicial ha evolucionado favorablemente debido a sus óptimas capacidades de afrontamiento y recursos psicológicos adaptativos que han incrementado su resistencia al estrés.

El citado informe añade que no ratifican el juicio diagnóstico y conclusiones emitidas por la perita psicóloga NUM002, respecto de la disfunción sexual atribuida a la peritada.'

Finalmente, y en otro campo pericial, informó el perito Sr. Joaquín, a la sazón fisioterapeuta, señalando en suma que los masajes de osteopatía visceral se realizan en contacto con la zona suprapúbica. Se puede llegar a percibir dolor, hormigueo, 'sensaciones distintas -ambiguas-', pero no puede confundirse con un dolor intenso en la zona genital. El masaje, según se recoge en la sentencia impugnada 'se realiza sin invadir la intimidad de la cliente. En ningún caso es necesario la intervención vía interna (vagina) ya que las estructuras se localizan externamente, a pesar de que son estructuras profundas requieren sutileza y destreza para realizar el contacto'. Descripción y técnica que igualmente confirmaba el acusado en la vista

Señala el informe pericial, por otra parte, 'que estamos analizando que el nervio pudendo es un nervio que se encuentra en la región pélvica e inerva los genitales de ambos sexos, por eso, en determinados casos y dependiendo de la sensibilidad de la cliente, ésta pude percibir una sensación 'a modo de palpitación u hormigueo sobre la zona genital, pudiendo dar lugar a confusión''.

El recurso pasa de puntillas sobre el resultado de la prueba pericial, admitiendo, no obstante, la unanimidad de las psicológicas, y únicamente las cuestiona en cuanto que se basan en lo referido por la víctima y en que no pueden sustituir la credibilidad que pueda obtener el tribunal por sí.

Estando de acuerdo con ambas consideraciones en el plano teórico, éstas no desvirtúan las conclusiones y convicción del tribunal a quo, en el caso presente.

A diferencia de otras periciales, las psicológicas, no de forma exclusiva, pero lógicamente por su objeto, parten del examen de la persona peritada y del relato que les trasmite de su vivencia, estado de ánimo, sensaciones, etc. Tienen la formación profesional y se auxilian de las técnicas que la ciencia les facilita para establecer sus conclusiones, y que en el caso presente son concluyentes.

Por otra parte, el tribunal a quo ha formado su convicción tras la valoración del conjunto de la prueba practicada, especialmente del testimonio de la víctima, que ha apreciado con inmediación. Los informes periciales han resultado ser lo que efectivamente dice el recurso, importantes instrumentos de auxilio a la labor de enjuiciamiento del tribunal, pero que en modo alguno suplantan dicha labor.

El examen de la prueba por parte de la Sala, nos lleva a rechazar la sugerencia que se vierte en el recurso de que la experiencia vital sufrida por Emma no haya sido real, sino fruto de una irreal sugestión o apreciación subjetiva equivocada acerca de lo que pasó, y a compartir, por otro lado, la valoración que realiza el tribunal a quo, que ha sido objeto de un análisis razonado y razonable por parte de éste, habiéndola valorado de forma conjunta (ex art. 741 LECrim.), para basar en todo ello una condena.

c) No podemos dejar sin análisis, la inicial crítica que se hacía en el motivo que hemos examinado, denunciando que 'se incurre en inexactitud en la declaración de los hechos probados. Yerra de forma absoluta al dar por acreditado el ánimo lúbrico del acusado.' Y que lleva a la defensa a afirmar que los 'los hechos declarados probados son penalmente atípicos, al no concurrir los elementos normativos del delito de abuso sexual del artículo 181. 1 y 4 del Código Penal por el que se ha formulado acusación.'.

Es cierto que en el relato de hechos probados se recoge: 'el acusado, con ánimo lúbrico, comenzó a masajearle la zona del abdomen, continuando hasta la zona de la ingle, rozando exteriormente la vagina de Emma con la parte externa de la mano, continuó masajeando la zona de la ingle, metió la mano dentro de la ropa interior de Emma e introdujo sus dedos en el interior de la vagina de Emma.'

No obstante, dicha referencia al ánimo lúbrico resulta, a los efectos de la calificación típico penal de los hechos irrelevante, ya que ni en la redacción del art. 181.1 y 4 del Código Penal, aplicable a la fecha de comisión de los hechos, ni con ocasión de la reforma operada por la LO 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, en que los hechos enjuiciados pasarían a estar tipificados en los arts. 178.1 y 179 del citado texto legal, el ánimo lúbrico o libidinoso configura un elemento del tipo penal.

Al respecto esta Sala, en su STSJM 68/2022, de 21 de febrero, señalaba: 'En relación a la concurrencia de un ' ánimo libidinoso ' en las conductas que atentan contra la libertad sexual en general y en particular en el delito de abuso sexual que analizamos, no es un presupuesto típico exigido para la comisión del delito.

Así lo tiene establecido el Tribunal Supremo, pudiendo citarse como compilación de su criterio la STS. 201/2021, de 4 de marzo: 'Tradicionalmente se vino exigiendo la concurrencia de un ánimo lascivo o libidinoso proyectado en el afán del autor en obtener satisfacción sexual, pero esa postura se ha ido modulando porque, en realidad, no lo requiere el tipo. Ordinariamente acompañará a la acción y será útil para acreditar el conocimiento de la significación sexual de la conducta en su aspecto de ataque a la libertad o la indemnidad sexual. Sin embargo, la exigencia de un elemento subjetivo concretado en el ánimo libidinoso no resulta admisible, pues el legislador en la regulación de los delitos de abuso y agresión sexual no incluye ningún móvil añadido al dolo elevado a la categoría de elemento subjetivo del injusto para su inclusión típica. Basta que el sujeto conozca la transcendencia de su acción, el significado sexual de su conducta. Son ya muchas las resoluciones de esta Sala que lo han entendido así (SSTS 132/2013, de 19 de febrero ; 411/2014, de 26 de mayo; 737/2014, de 18 de noviembre; 897/2014, de 15 de diciembre; 60/2016, de 4 de febrero; 957/2016, de 19 de diciembre; 147/2017, de 8 de marzo; 415/2017, de 8 de junio; 424/2017, de 13 de junio; 433/2018, de 28 de septiembre; 524/2020, de 16 de octubre; 659/2020, 3 de diciembre; o 111/2021, de 10 de febrero, entre otras como las SSTS 807/2014, de 2 de diciembre; 853/2014, de 17 de diciembre; 517/2016 de 14 de junio; o 547/2016, de 22 de junio, que el recurso cita).'

Los hechos declarados probados, en consecuencia, sí son típicos y correctamente están calificados por el tribunal a quo, como constitutivos del delito de abuso sexual -conforme a la denominación que era aplicable al caso presente --, tipificado en el art. 181.1 y 4 CP, y remitiéndonos al fundamento de derecho segundo de la sentencia impugnada, con excepción de las referencias al ánimo libidinoso o lascivo, que como hemos señalado, no es exigido por el tipo penal.

Atendido lo expuesto, procede desestimar el motivo analizado.

C.- Queda por dar respuesta a las alegaciones formuladas por la defensa, con ocasión del Auto de aclaración, de fecha 22 de junio de 2022, en relación a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión u oficio durante el tiempo de 5 años.

Recordemos que dicha pena se establece mediante un Auto de aclaración, de fecha 4 de noviembre de 2021, al haberse omitido en el fallo de la sentencia de instancia.

El recurso de apelación formulado por la defensa, solicitaba en primer lugar la nulidad de la sentencia impugnada por no haber motivado la imposición de dicha pena de inhabilitación especial, lo que dio lugar a su estimación y declaración de nulidad de la sentencia de instancia, en el único extremo de que por la Sala de instancia se motivara la imposición de dicha pena, solicitada por la acusación particular, al amparo del art. 192.3 C. Penal.

En cumplimiento de lo anterior, la Sala de instancia dictó Auto de aclaración, de fecha 22 de junio de 2021.

Vistos los mencionados antecedentes, debemos hacer las siguientes consideraciones, al hilo del escrito de ampliación del recurso de apelación, planteado por la defensa.

a) Manifiesta la defensa la improcedencia de la aclaración, dado que, por su cauce, lo que se ha conseguido es añadir una pena que no se encuentra motivada en los fundamentos de derecho de la sentencia complementada y cuya procedencia no ha sido objeto siquiera de valoración en dicho auto.

Debemos dar parcialmente la razón a la parte recurrente, con los efectos, no obstante, que se dirán.

b) Ciertamente el tipo de resolución que debió de utilizar la Sala de instancia, para dar respuesta a nuestra sentencia de nulidad, al igual que para complementar su propia sentencia, no debió ser el Auto de aclaración, sino el Auto de complemento, previsto en el art. 161, párrafo quinto LECrim. y concordante art. 267 LOPJ, ya que ante lo que estamos es ante la omisión de una respuesta a una petición oportunamente deducida por la acusación particular. No se puede aclarar lo omitido.

No somos desconocedores de que el auto de aclaración, sobre todo con anterioridad a la promulgación de la LOPJ, que introduce los autos de subsanación y complemento, era el único instrumento que se tenía para suplir, además de aclarar o subsanar errores, dichas omisiones y que servía al fin último de no dilatar más el procedimiento.

En el caso presente se ha hecho un uso incorrecto del auto de aclaración, pero que no va a generar indefensión, porque, siendo que en el auto de aclaración se da traslado a las partes para que formulen alegaciones, en el caso presente así se ha hecho, conforme a la previsión que hacía nuestra sentencia de nulidad y prueba de ello es la ampliación del recurso de apelación de la defensa.

c) El Auto de aclaración de fecha 22 de junio de 2022, subsana la omisión de motivación de porqué impone la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión u oficio, señalando que se estima 'pertinente la aplicación de dicha pena teniendo en cuenta que el delito se cometió por el acusado cuando ejercía su profesión existiendo relación directa, pues el delito se cometió por el acusado mediante la realización de un masaje a la perjudicada.'

Consideramos que dicha motivación es suficiente y atinente a la razón por la que se impone dicha pena, máxime cuando la defensa tampoco impugna el fundamento de la imposición, más allá de las razones formales que se ha indicado.

d) Nuevamente, hemos de dar la razón a la defensa en cuanto a que, no se ha motivado la extensión de la pena, que se fija en 5 años.

El complemento de motivación que se solicitaba en nuestra sentencia de nulidad, está cumplido en cuanto a la razón por la que se impone la pena de inhabilitación especial, pero nada se dice sobre porqué se fija en dicha extensión de 5 años.

El art. 192.3 C. Penal, posibilita la imposición de dicha pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión u oficio, por el tiempo de seis meses a seis años.

Como ya indicábamos en nuestra sentencia de nulidad, una de las obligaciones derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva, en su modalidad del derecho a obtener una resolución motivada, y de acuerdo con una ya constante jurisprudencia, consiste en la motivación de la extensión de la pena que se impone, cuando ésta no se atempera al mínimo legal previsto.

En el supuesto de autos, la pena prevista en el precepto reseñado es de seis meses a seis años.

La pena impuesta, pese a no concurrir circunstancias agravantes, se sitúa en el tramo alto de la segunda mitad, y si bien es factible conforme al art. 66.6ª C. Penal, para ello el órgano sentenciador deberá tener en cuenta las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, lo que requerirá la pertinente motivación.

Al no haberlo hecho el tribunal de instancia, en principio procedería decretar una nueva nulidad, a estos solos efectos.

Ello, no obstante, considera esta Sala que, por razones de economía procesal y de evitación de una nueva dilación del derecho a la tutela judicial efectiva, puede ser subsanado en sede del presente recurso de apelación.

Constan en las actuaciones las circunstancias personales del acusado, que carece de antecedentes penales, así como de informes desfavorables en el desempeño de su profesión, si bien no ha reconocido los hechos, así como las circunstancias concretas en que ocurren y la gravedad de los hechos, por lo que puede subsanarse y completarse, con ocasión de esta alzada, la justificación de la entidad penológica de la pena de inhabilitación profesional.

Los hechos enjuiciados tienen gravedad, a lo que no deja de responder una severa pena de prisión.

Pero la gravedad de los mismos despliega también su efecto y razón justificativa en relación a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión y oficio, teniendo en cuenta la ocasión en que se concreta la acción cercenadora de la libertad sexual de la víctima. Dicha acción se realiza con ocasión de la prestación de un tratamiento de fisioterapia, y por un profesional en el que la paciente ha depositado una especial confianza. Su comportamiento deberá ser el que las exigencias éticas de su profesión y el concreto desempeño al caso concreto sean conformes a la lex artis, absteniéndose de prácticas incompatibles con ello, especialmente si atentan a bienes jurídicos relevantes del cliente, como la salud, la integridad física o como en este caso la libertad sexual.

La actuación impropia del acusado, hasta el punto de constituirse en delictiva, justifican, por las razones ya expuestas, la imposición de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión u oficio, así como que la entidad penológica en que se impone, de cinco años, sea ajustada y proporcional a la gravedad del hecho y a la traición a la confianza puesta por la víctima en su actuación profesional, que le ha supuesto la necesidad de tratamiento psicológico.

Procede, por todo lo expuesto desestimar el recurso examinado y confirmar la sentencia impugnada.

QUINTO.-No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª. LAURA ALBARRÁN GIL, en nombre y representación de Efrain, frente a la sentencia de fecha 6 de octubre de 2021, dictada por la Sección nº 5 de la Audiencia Provincial de Madrid, aclarada por Auto de fecha 22 de junio de 2022, en autos de Sumario Ordinario nº 1671/2020, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla citada sentencia, sin hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, una vez sea firme, devuélvanse los autos al órgano judicial de referencia.

Líbrese por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias penales de esta Sala.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de conformidad con el art. 792. 4 en relación con el art. 847. 1 b) de la LECrim., con sujeción a lo previsto en el art. 855 y ss. de la LECrim., formulando la petición a que se refiere el art. 855 mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.