Sentencia Penal Nº 398/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Tribunal Jurado, Rec 1/2010 de 04 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00398/2010

Rollo Tribunal del Jurado número 1/2010

Procedimiento Ley de Jurado número 1/2009

Juzgado de Instrucción número 8 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

MAGISTRADA-PRESIDENTE:

Dª Araceli Perdices López

S E N T E N C I A N º 398/2010

En Madrid, a 4 de noviembre de 2010

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, constituida como Tribunal de Jurado, presidida por la Magistrada Dª Araceli Perdices López, ha visto la causa seguida con el número de rollo 1/2010, correspondiente al procedimiento de la Ley del Jurado nº 1/2009 del Juzgado de Instrucción número 8 de Madrid, por unos presuntos delitos de asesinato y tenencia de arma prohibida, contra D. Jose María , mayor de edad, nacido el día 29 de enero de 1974, en Madrid, hijo de Fausto y de Ángela, con domicilio en C/ DIRECCION000 n º NUM000 Piso NUM001 de Madrid, titular del DNI nº NUM002 , sin antecedentes penales, cuya situación económica no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Félix Guadalupe Martín y defendido por el Letrado D. Efraín Iglesias Álvarez.

Ejercitó la acusación pública el Ministerio Fiscal representado por la Sra. Dª. Raquel Sierra Pizarro.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139.1º del Código Penal , y un delito de tenencia ilícita de armas, penado y previsto en el artículo 563 del Código Penal en relación con el artículo 5.1.g) del Reglamento de Armas (RD 137/1993 de 29 de enero ), ambos en relación de concurso ideal-medial del artículo. 77 del C. P , de los que sería responsable en concepto de autor Jose María , con la concurrencia en el delito de asesinato de la agravante de parentesco del art. 23 del Código Penal , y en ambos delitos de la atenuante analógica de afectación por consumo de drogas del art. 21.6 en relación con los arts. 21.1 y 20.2 del CP , solicitando se le condene a unas penas de quince años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena por el delito de asesinato y de un año de prisión por el delito de tenencia ilícita de armas, y al pago de las costas.

SEGUNDO.- El Letrado del acusado, en igual trámite, negó los hechos de la acusación y solicitó la libre absolución de su defendido. Subsidiariamente entendió que los hechos serían constitutivos de un delito de homicidio del art. 138 del Código Penal del que sería responsable en concepto de autor el acusado, concurriendo la eximente completa del art 20.2 del Código Penal y solicitando su libre absolución.

TERCERO.- Concluidos los informes y oído el acusado, se redactó el objeto del veredicto que, previa audiencia de las partes fue entregado al Jurado; impartidas las instrucciones, se retiraron a deliberar a puerta cerrada, emitiendo en la mañana del día 26 de octubre de 2010 su veredicto de culpabilidad para el acusado, en el sentido que obra en el acta que acompaña a esta sentencia, mostrando el Jurado su criterio desfavorable a la eventual suspensión de la condena y a la proposición de indulto.

CUARTO.- Una vez recaído el veredicto, cesó el Jurado en sus funciones, habiendo informado las partes sobre las penas a imponer, quedando el juicio visto para sentencia.

Hechos

El Jurado ha declarado probados los siguientes hechos:

"El día 11 de junio de 2008, sobre las 22,45 horas, Jose María , mayor de edad y sin antecedentes penales se encontraba en la vivienda sita en la calle DIRECCION001 nº NUM003 piso NUM004 letra C de Madrid, domicilio habitual de Fausto , que también se encontraba en el mismo.

Tras mantener una discusión con Fausto por motivos que se ignoran, Jose María cogió una escopeta marca Lamber de calibre 12/79 a la que se le habían recortado los cañones y después de efectuar dos disparos con ella que impactaron en el techo del salón de la vivienda y en la pared colindante con la cocina, cargó nuevamente la escopeta con dos cartuchos, uno con perdigones y otro con una bala expansiva y se dirigió a la terraza donde Fausto se había refugiado y con intención de matarlo efectuó un disparo a corta distancia dirigido a la cara de Fausto , que al alcanzarle le produjo la muerte inmediata.

El disparo se produjo cuando Fausto estaba agazapado en la terraza de la vivienda, por lo que no tuvo posibilidad de defenderse y tampoco había riesgo alguno para Jose María .

Fausto , nacido el 5 de agosto de 1946, era el padre de Jose María .

Al tiempo de los hechos Jose María tenía seriamente afectadas sus facultades superiores, aunque no anuladas como consecuencia de una psicosis tóxica producida por el consumo de cocaína".

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de:

A) Un delito de asesinato del art. 139.1 en relación con el art. 138 del CP al haberse ocasionado de forma intencionada la muerte de una persona aprovechando que la misma se encontraba indefensa y no había riesgo para el agresor.

B) Un delito de tenencia de arma prohibida del art. 563 del CP en relación con el art. 5.1.g) del Reglamento de Armas aprobado por Real Decreto 137/1993 de 29 de enero , al detentarse una escopeta de cañones recortados, en perfecto estado de funcionamiento, que se utilizó para cometer el anterior delito, lo que hace que la relación entre ambos sea de concurso medial a efectos del art. 77 del CP .

El art. 563 del CP sanciona la tenencia de armas prohibidas y la de aquellas que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas.

Al efecto la STS de 19 de noviembre de 2004 señala que "a tenor del art. 563 CP las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquéllas que cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar, y aunque resulte obvio afirmarlo, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar, que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del art. 563 CP todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los arts. 4 y 5 del Reglamento de armas, mediante una Orden ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en material penal; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador ( STC 111/1999, de 14 de junio )".

Una escopeta es un arma de fuego larga reglamentada, que al recortarse sus cañones queda inhabilitada para su originario destino de caza, convirtiéndose en una peligrosa arma ofensiva, que une a la facilidad de su ocultación, una potencialidad de los disparos a corta distancia tanto con proyectil único (bala) como múltiple (perdigones), de unos efectos devastadores sobre el organismo humano, motivo por el que se integra en el apartado previsto en el art. 5.1 g) del Reglamento de Armas , que prohíbe la tenencia y uso, salvo por funcionarios especialmente habilitados, de las armas de fuego largas de cañones recortados, no existiendo dudas en el caso presente sobre la funcionalidad del arma y la peligrosidad con que se usó, ya que con ella se mató a una persona, por lo que concurrirían todos los presupuestos que se citan en la sentencia del Alto Tribunal antes mencionada para subsumir la tenencia del arma en el art. 563 del CP .

Pero además no se puede pasar por alto que esta clase de arma recortada tiene encaje directo en el inciso segundo del art. 563 del CP que tipifica como delito, sin necesidad de remisiones distintas de la del concepto de arma reglamentada, la tenencia de aquéllas que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas, y la escopeta es un arma de fuego larga reglamentada regulada en el art. 3 del Reglamento de Armas que incluye en tal concepto dentro de la tercera categoría, en su párrafo 2, las escopetas y demás armas de fuego largas.

De hecho, con excepción de la STS de 2 de diciembre de 2000 , una reiterada jurisprudencia afirma que la tenencia de escopetas con los cañones recortados constituye una alteración sustancial del arma reglamentada subsumible en el art 563 del CP ( STS 7-11-2005 , 29-10-2007 , 4-2-2009 etc...,).

SEGUNDO.- Es responsable de los hechos en concepto de autor del art. 28 del Código Penal , Jose María , por su participación material y directa en su ejecución, conforme ha estimado acreditado el Jurado una vez valorada en conciencia la prueba practicada en el juicio oral, según autoriza el art. 741 de la LECrim .

Antes que nada es preciso recordar que tratándose de sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado, la Jurisprudencia ( STS 18-4-2001 , 14-10-2002 , 26-9-2007 ) ha señalado que "es obvio que no puede exigirse a los ciudadanos que integran el Tribunal el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que debe exigirse al Juez profesional y por ello la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado exige una sucinta explicación (artículo 61.1 . d)) en la que ha de expresarse las razones de la convicción, las cuales deberán ser complementadas por el Magistrado-Presidente en tanto en cuanto pertenece al Tribunal atento al desarrollo del juicio, motivando la sentencia de conformidad con el artículo 70.2 de la L.O.T.J .".

El Jurado, para formar la convicción que le ha llevado a estimar probados los hechos antes relatados y a pronunciar un veredicto de culpabilidad, ha tenido en cuenta las pruebas periciales e informes forenses, las declaraciones de los testigos, las llamadas telefónicas y las contradicciones en que incurrió el acusado.

Constatado a través de los informes médicos y periciales y no cuestionado por ninguna de las partes que Fausto falleció a consecuencia de las heridas causadas en su cabeza por un disparo de la escopeta de cañones recortados intervenida en su domicilio cuando hizo acto de presencia la policía, el objeto del juicio ha versado en determinar la etiología de esa muerte, y en concreto si la víctima se suicido, disparándose a si misma, como sostuvo la defensa o si fue el acusado Jose María quién le disparó y la mató como ha mantenido la acusación.

Jose María declaró en el plenario que después de dar un paseo por la calle con Fausto y las perras, regresaron a casa de su padre, donde Fausto se fue a preparar la cena y él se fue al que había sido su dormitorio cuando habitaba la vivienda, donde se quedó dormido, despertándose tiempo después, percatándose de que la televisión y las luces del salón se encontraban encendidas, pero como no viera a su padre le empezó a buscar. Señaló que lo encontró en la terraza de la vivienda sentado en el suelo, que le tocó la cara y no le contestó, poniéndose muy nervioso, sin que se percatara entonces de que tuviera sangre en la cara, y que cuando observó que su padre tenía una escopeta recortada en las piernas que nunca había visto antes, la cogió y empezó a mirar por las habitaciones por si pudiera haber alguien que la hubiera dejado allí. Una vez comprobó que no había nadie, dijo que fue a la puerta de la vivienda, que su padre había cerrado con dos cerrojos cuando entraron, y le pasó otros cerrojos más, llamando luego a sus hermanos a los que pidió que llamaran a una ambulancia y a la policía. Puntualizó que mientras la policía subía desde el portal, desarmó la escopeta, lo que explicó que hizo porque desde pequeño, cuando acompañaba a su padre a cazar, sabia que era lo que había que hacer antes de presentar el arma a la autoridad. No pudo recordar bien las horas exactas señalando que pudieron haber llegado a casa sobre las 21.30-22.00 horas, pero que igual podía haber sido sobre las 20.30-21.00 horas y que cuando se despertó sería sobre la 1.30-2.00 de la madrugada, sin que durante ese tiempo oyera ni le despertara nada, lo que manifestó pudo obedecer a una deficiencia de audición que se le había diagnosticado hacía tiempo o a que como le dijo el psiquiatra en el centro penitenciario pudiera tener un estado de shock con pérdida de conocimiento por el consumo de cocaína.

El Jurado no ha estimado creíble su relato y por el contrario ha concluido por unanimidad que fue el acusado quién disparó y mató a su padre, desechando al hacerlo la hipótesis de un suicidio. Para ello ha tenido en cuenta en primer lugar las pruebas periciales y los informes forenses a través se los cuales estima que se habría demostrado que era prácticamente imposible el suicidio.

En concreto considera concluyente como la policía demostró que la distancia y trayectoria del disparo no hace creíble el suicidio.

Los peritos policiales reconocieron que inicialmente, sin haber visto el lugar de los hechos y teniendo en cuenta el reportaje fotográfico tomado el día de autos, manejaron la posibilidad de que se hubiera producido un suicidio porque pensaban que la trayectoria de la bala era ascendente y se había disparado a una distancia inferior a la que luego determinaron, explicitando como cuando la Juez de Instrucción les exigió un pronunciamiento preciso, le señalaron que para ello era necesaria una reconstrucción de los hechos, la cual, cuando se llevo a cabo, les hizo reconsiderar su postura anterior de manera que por la trayectoria del disparo que pudieron establecer, y que era descendente, concluyeron que lo más probable es que se hubiera producido un homicidio.

Reconociendo que lo más correcto hubiera sido que esa reconstrucción se hubiera efectuado inmediatamente después de los hechos, y no nueve meses después como ocurrido, y poniendo de manifiesto las deficiencias de que adoleció la actuación judicial cuando ocurrieron los hechos al no localizar dos de los pétalos de la bala ni su núcleo, lo que dejaron claro fue que cuando realizaron la reconstrucción, la vivienda estaba, en lo que a ellos interesaba, como al tiempo de los hechos, ya que según les manifestaron los hijos del finado la habían dejado tal cual, lo que también pudieron comprobar a través de la información que les proporcionaba el reportaje fotográfico tomado el día de autos; que durante el mismo localizaron en el suelo de la terraza dos de los cuatro pétalos que tenía la bala disparada - los otros fueron hallados por los forenses en la cabeza de la víctima - y el núcleo de la bala que se había incrustado, traspasando el cristal de la puerta que separaba la terraza de la cocina, en un mueble de cocina de donde fue extraída; que en función de éste último extremo y de la trayectoria de la bala que merced al mismo establecieron, concluyeron, según apuntaron para su propia sorpresa, que esta había sido descendente, sin que el dato de que en el informe de la autopsia se pudiera establecer que dentro de la cabeza de la víctima hubiera sido ascendente modificara su conclusión, ya que esta podía estar en movimiento al tiempo de recibir el impacto, lo que justificaría esa trayectoria ascendente, y también concluyeron que la distancia desde la que se produjo el disparo era un poco mayor de la que inicialmente habían calculado, ya que si hubiera sido por debajo de 30 centímetros habrían quedado marcas de quemadura en la cara del fallecido, en virtud de todo lo cual consideraron improbable que se hubiera producido un suicidio, aparte de que según señalaron era inhabitual y ellos nunca habían visto un caso de suicidio en esa posición, siendo más lógico que si la víctima se hubiera querido quitar la vida, hubiera empuñado la escopeta apoyando la culata en el suelo.

Especificaron igualmente, tras detallar las características de la bala expansiva disparada, típica de la que se emplean para abatir animales como el jabalí, que dada su potencia y la distancia a la que fue disparada, la alteración que pudo tener al entrar en contacto con los huesos de la víctima fue mínima, de fracciones de milímetro, coincidiendo todos los agentes en señalar que ellos creían que había sido un homicidio, a lo que también contribuía la longitud del arma que desde el gatillo a la boca del cañón era de 41 centímetros y de los brazos de la víctima, extremo al que se aludirá a continuación.

Asimismo y respecto al informe forense el Jurado ha estimado que en virtud del mismo queda bastante claro que tanto el tamaño del brazo de la víctima, como el tamaño del arma, y la distancia del disparo, hacen imposible el suicidio.

Antes que nada se hace preciso realizar una puntualización sobre la forma en que se practicó esta prueba en el plenario, en la que los cuatro forenses declararon juntos, decisión protestada por la defensa del acusado, con la argumentación de que sus informes eran contradictorios y se iba a producir una unificación de criterios.

Independientemente de que el Fiscal solicitó en su escrito de conclusiones provisionales la pericial con los cuatro forenses, y la defensa se adhirió a la prueba propuesta por aquel, la previsión del art. 724 de la LEcrim , conforme al cual los peritos serán examinados juntos cuando deban declarar sobre unos mismos hechos, resulta forzosa respecto de los peritos propuestos por una parte y respecto de un mismo género de pericia determinado ( STS 28-11-2005 ) y en este caso la pericia de los forenses venia referida al examen y autopsias realizadas al cuerpo de la víctima, por lo que debía hacerse de forma conjunta, sin perjuicio de que los peritos fueran interrogados respecto a los específicos informes de que eran autores.

Por otra parte la finalidad que debe presidir la prueba pericial no es ni la de unificar criterios ni la de plasmar divergencias, sino la de descubrir la verdad (art. 474 de la LECrim ), posibilitando el que declaren de forma conjunta los peritos, tanto cuando los propone una de las partes, como cuando se trata de prueba proveniente de partes diversas, y que por tanto puede ser contradictoria, el reciproco intercambio de opiniones entre los peritos ( STS 28-11-2005 ).

Tampoco se ha producido ninguna irregularidad invalidante de la prueba porque la Médico Forense relatara que al ser citada a juicio compareció junto con su compañero en la Secretaria del Tribunal para instruirse de sus informes, y de las actuaciones, toda vez que tal y como expuso la finalidad con que lo hizo fue la de eliminar cualquier posible error en sus conclusiones, y lo que examinó fueron actuaciones de las que han dispuesto las partes y el Jurado, sin que por otra parte y tras la apertura de juicio oral, las diligencias fueran secretas.

Además las explicaciones ofrecidas por los forenses han permitido conocer al Jurado y a las partes como evolucionaron sus conclusiones. Así los forenses María Dolores y Daniel que hicieron la primera autopsia, consideraron inicialmente que como había dos heridas independientes en la cabeza de la victima - una en región nasogeniana derecha y otra que iba desde región mentoniana hasta el pabellón auricular derecho- t, hubo dos disparos, lo que era incompatible con la posibilidad del suicidio, relatando como a la vista de ello y tras haber extraído un trozo de fragmento metálico, no estimaron necesario extraer otro objeto opaco cuya existencia ponía de manifiesto la radiografía hecha al cadáver. Posteriormente fue necesario exhumar el cadáver y extraerle de la cabeza el otro fragmento metálico, confirmándose finalmente, en buena medida por las conclusiones y pruebas realizadas disparando con una bala expansiva sobre la cabeza de un cerdo por los especialitas de balística, que el disparo había sido único y que las dos heridas las había causado las características de la bala expansiva, lo que así recogieron los médicos forenses Landelino y Segundo , quienes reconocieron que ante ese dato manejaron la posibilidad del suicidio. Sin embargo, una vez asumido por todos que hubo un solo disparo que causo dos heridas independientes, los cuatro forenses se inclinaron por considerar que se había producido un homicidio por lo que a continuación se señalará.

Ya se ha señalado que los peritos que midieron el arma, establecieron que del gatillo al cañón de la escopeta había 41 centímetros, mientras que los forenses determinaron que la longitud de las extremidades superiores del finado era de 50 centímetros - en concreto de 50,5 en el brazo derecho y 50 en el izquierdo -, concluyendo los que hicieron la primera autopsia que por las características de las heridas, el disparo se produjo a una distancia de alrededor o un poco menos de 30 centímetros. Como se indicó si a los 41 centímetros del arma desde el cañón hasta el gatillo se le suman los 30 centímetros, nos encontramos con 71 centímetros, siendo físicamente imposible el suicidio si el brazo de la víctima solo mide 50 centímetros, conclusión a la que también llegaron los peritos policiales para apoyar la existencia del homicidio.

También ha otorgado el Jurado especial relevancia para llegar a la conclusión alcanzada por unanimidad, a la llamada que un ciudadano efectúa a la policía desde una cabina próxima al domicilio de Fausto denunciando a un "pive" que había efectuado tres disparos, cosa que había ocurrido en el interior del domicilio de la víctima.

El tenor de la conversación contenida en esa llamada efectuada al 091, y que fue objeto de audición en el plenario fue el siguiente: "Buenas noches, ¿podría hablar con la policía nacional? - ¿Qué es lo que ocurre?- En una casa, ¿le digo la calle? - ¿No, que es lo que ocurre? - Pues que un pive ha estao pegando tiros con la escopeta, en serio - ¿Y es en Madrid capital? - En Madrid capital, - ¿En que calle? - En DIRECCION001 - ¿Y el número?- El número NUM003 , es un tercero, no se decir la letra, pero por la terraza se le ha visto. - ¿Pero que está, hacia la calle o...?-. Se han oído dos disparos, vamos podían ser petardos o lo que sean, luego se le ha visto en la terraza, ha sonado un fuerte disparo y se le ha visto en la terraza alzando la escopeta. - ¿Pero los estaba haciendo hacia fuera, hacia la calle? -. No, no, o sea han sonado en el interior y se han oído cristales y tó. - ¿Tiene algún teléfono de contacto?-. No. - Bien, pues un momento no cuelgue......un momento que estoy avisando a policía y le voy a poner al habla con ellos -. Vale. Perfecto"

La relevancia que le da el Jurado se ofrece como razonable y lógica.

Para empezar el ciudadano que realizó la llamada, que según se desprende luego de la siguiente conversación grabada, la hizo desde una cabina telefónica, oyó un total de tres petardos o disparos provenientes de un NUM004 del nº NUM003 de la DIRECCION001 de Madrid. La pericial balística ha confirmado que con la escopeta de cañones recortados encontrada en la vivienda del DIRECCION002 del nº NUM003 de la DIRECCION001 de Madrid se habrían percutido, es decir disparados, tres cartuchos, lo que se correspondería con los tres disparos oídos por el ciudadano provenientes de la vivienda antes indicada. Este alude a que después de los dos primeros disparos o petardos se ve a alguien en la terraza, suena un fuerte disparo, y se ve a esa persona en la terraza alzando una escopeta. Pues bien de los tres cartuchos percutidos en el DIRECCION002 del nº NUM003 de la DIRECCION001 , dos lo habían sido con perdigones en el salón de la casa, donde ocasionaron desperfectos, y el tercero cargado con una bala, y que fue el que ocasionó la muerte de Fausto , lo había sido en la terraza de la vivienda, vivienda en la que se encontró una escopeta con los cañones recortados. El ciudadano ante la pregunta de si los disparos habían sido hacia el exterior de la vivienda, lo niega y dice que han sonado en el interior y se ha oído ruido de cristales y efectivamente la prueba pericial ha confirmado que los disparos se produjeron en el interior de la vivienda, y que uno de los disparos rompió el cristal de la puerta que separaba la cocina de la terraza ha quedado constatado, aparte de por el reportaje fotográfico levantado por la policía en el lugar de los hechos, por manifestaciones de los peritos. Por último tenemos que esta llamada se produjo antes de que la hermana del acusado, tras ser avisada por su hermano menor y por el acusado, llamara al 112 solicitando una ambulancia para el domicilio de su padre. Es decir la indicada llamada telefónica al 091 aparece corroborada por una serie de elementos objetivos, que le otorgan una especial fiabilidad, ya que si el ciudadano no hubiera visto y oído lo que expuso, no se alcanza a comprender como podía tener una información tan precisa sobre lo que aconteció en la vivienda del finado. Pues bien esta persona comunicó que tras el tercer disparo en la terraza vio a una persona que levantaba una escopeta y puesto que por lo ya indicado sabemos que solo hubo tres disparos, y uno de ellos fue el que mato a Fausto , la hipótesis de que Fausto pudiera haber sido la persona que levantara el arma resulta absurda y avala que a quién habría visto el ciudadano sería la otra que estaba en la casa y que era Jose María . Al respecto no se puede pasar por alto que no solo no hay constancia alguna de que pudiera haber en la casa alguien más que Fausto y Jose María , sino que el hecho de que cuando accedieron ambos a la vivienda tras haber paseado a las perras, Fausto cerrara la puerta con dos cerrojos, según expuso Jose María , avala que no había nadie más que ellos dos.

Igualmente el Jurado le ha parecido relevante el testimonio de una vecina que escuchó una discusión en el interior del domicilio de la víctima con otra persona, lo que a juicio del Jurado desdice la versión del acusado de estar durmiendo cuando se efectúan los disparos. Esa vecina fue Estela , que habitaba junto con sus padres en el DIRECCION003 , es decir la vivienda contigua a la del finado que era el DIRECCION002 y de la que solo la separaba el ascensor, y que relató como entre las 22.30-23.00 horas de la noche del día de autos oyó un ruido bastante fuerte que la hizo salir al descansillo, escuchando una conversación que procedía de la casa de Fausto conversando con otra persona, a la que también oyó hablar. Puesto que como ya se ha indicado no consta que hubiera nadie más en la casa que él y Jose María , tuvo que ser con éste último con quién la vecina le oyera hablar.

Por otra parte el Jurado no ha considerado lógico que una persona que quiera suicidarse, antes de ello se dedique a disparar en dos ocasiones en el interior de la casa. En efecto resulta un contrasentido que quien realmente tiene el serio propósito de suicidarse haga dos disparos con una escopeta antes de quitarse la vida con el riesgo de que el ruido de las detonaciones pudiera alertar a otras personas - en este caso a su hijo o a los vecinos- que frustraran su propósito.

Tampoco estima verosímil el Jurado que el acusado no escuchara las detonaciones de un arma tan potente como la escopeta, en relación a cuyos disparos uno de los peritos especificó que hacían un ruido muy grande, y que así era se desprende de que se oyeron desde la calle como lo evidencia la llamada del ciudadano anónimo al 091. Además la moderada pérdida de audición que según el médico Sr. Jesús Carlos tenía no justificaría que no oyera unos sonidos fuertes como son los disparos.

Y por último no le parece al Jurado que la posición en que quedó la mano izquierda de la víctima pueda corresponderse con un suicidio. En este sentido el cadáver apareció apoyado en su mano izquierda según señaló la médico forense y aparece reflejado en la diligencia de inspección ocular y levantamiento de cadáver y en las fotografías. Dado que el propio acusado señaló que solo le tocó la cara, el que la mano estuviera en esa posición más que resultado de una caída natural tras dispararse la víctima a la cara, parece que lo sea de como se estaba apoyando con esa mano en el suelo cuando recibió el disparo.

TERCERO.- Todo lo señalado ha llevado al Jurado al convencimiento de que el disparó que causó a Fausto heridas incompatibles con la vida lo hizo el acusado. Es claro que quien dispara a corta distancia con una escopeta de cañones recortados a la cabeza de una persona lo hace con la intención de causarle la muerte, es decir, con dolo directo, lo que le hace responsable de un delito de homicidio. Pero además el Jurado ha estimado probado que en su ejecución concurrieron los presupuestos que dan lugar a la figura de la alevosía que transmuta el delito de homicidio en asesinato.

La alevosía es definida por la utilización de medios, modos o formas de ejecución que tienen como fin asegurar la realización del delito para que no haya riesgo respecto del sujeto activo del hecho, que procediera de la defensa que pudiera hacer el ofendido. Es decir, el núcleo del concepto de alevosía se halla en una conducta que tiene por finalidad eliminar las posibilidades de defensa por parte del sujeto pasivo, habiéndose distinguido diversas calases de alevosía así la alevosía llamada proditoria o traicionera, si concurre celada, trampa o emboscada; la alevosía sorpresiva, que se materializa en un ataque súbito o inesperado; y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación de desamparo de la víctima que impide cualquier manifestación de defensa, supuesto éste último que concurre tanto cuando la indefensión de la víctima ha sido deliberadamente provocada por el autor, como cunado éste, conscientemente, se aprovecha de esa situación para asegurar el resultado de la acción homicida. Así se declara en la STS de 26 de abril de 2002 recogiendo las de 29 de abril de 1993, 8 de marzo de 1994 y 26 de junio de 1997, cuando expresa que para que exista alevosía no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución, sino que es suficiente que se aproveche en cualquier momento y de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima así como de la facilidad que ello supone".

El Jurado ha considerado probado que la víctima no tuvo posibilidad alguna de defenderse y que Jose María no estuvo en peligro e incluso en superioridad dado la posición desde que se realizo el disparo según muestran las pruebas del peritaje balístico y que las fotos muestran a la víctima arrinconada e indefensa, sin que hubiera restos e indicios de forcejeo en manos y cuerpo.

A este respecto el que la escopeta se dirigiera a la cabeza de la víctima, víctima que aparte de por las fotos, tanto por la trayectoria del disparo, como por la reconstrucción de los hechos estaba sentada en el suelo de la terraza, con su espalda contra una puerta de cristal y la mano apoyada en el suelo, cuando recibió el disparo, el que el disparo se hiciera a una distancia de alrededor de 30 centímetros con una escopeta de cañones recortados, distancia que tanto si el arma hubiera estado cargada con perdigones, como si con mayor razón lo era con bala como así fue, necesariamente iba a causar la muerte a la víctima, el que los hechos acontecieran en un habitáculo pequeño como la terraza cuyas medidas eran de 1,90 centímetros de largo por 1,44 centímetros de ancho, encontrándose la víctima agazapada en el suelo, sin posibilidad de escapar o huir, y el acusado de pie frente a él apuntándole con la escopeta en la forma indicada, unido a que no haya señales de lucha, indica que independientemente de que lo que hubiera ocurrió en el salón previamente, el acusado al tiempo de disparar sobre su padre se aprovechó conscientemente de la situación de desvalimiento en que se encontraba en ese momento, que no le permitía defenderse ni oponerse al ataque, y le facilitaba la materialización del mismo.

Y también es responsable el acusado de un delito de tenencia de arma prohibida, puesto que fue Jose María quién a juicio del Jurado y por lo antes señalado portaba la escopeta recortada y disparó contra Fausto , resultando intrascendente que el arma fuera suya o no, desde el momento que tenia su disponibilidad y la usó siendo conocedor de la manipulación realizada en sus cañones, como no podía ser de otra forma a la vista de la misma y de que el propio acusado se refirió a ella como la recortada.

Al respecto debe recordarse que el elemento dinámico de este delito estriba en la mera posesión, bastando una relación entre la persona y el arma que permite una disponibilidad de ésta y su utilización a la libre voluntad del agente para los fines propios de tal instrumento, si bien la tenencia debe superar lo que es un pasajero contacto, a efectos de examen, o la ocupación fugaz propia de un servidor de la posesión, como sucede en el caso de reparador o transmisor, pudiendo distinguirse en la posesión el componente físico o "corpus possessionis" y el subjetivo o "animus possidendi" o "detinuendi", sin que sea exigible el "animus domini" o "rem sibi habendi" ( STS 7-5-2001 , 14-4-2005 ).

CUARTO.- Concurre en la comisión del delito de asesinato la agravante de parentesco del art. 23 del CP y en ambos delitos la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 del CP .

Comenzando por la agravante, el art. 23 del CP determina que es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente.

La STS de 26 de septiembre de 2007 , haciéndose eco de la STS de 1 de junio de 2005 establece que "la circunstancia mixta de parentesco resulta aplicable cuando, en atención al tipo delictivo, la acción merece un reproche mayor o menor del que generalmente procede a causa de la relación parental de que se trate, y que en los delitos contra las personas, su carácter de agravante no está basado en la existencia de un supuesto cariño o afectividad entre agresor y ofendido, exigencia que llevaría a su práctica inaplicación como agravante en los delitos violentos contra las personas, sino en la mayor entidad del mandato contenido en la ley dirigido a evitar esta clase de conductas en esos casos, o como se declara el la STS 147/2004 de 6 de febrero , la justificación del incremento de la pena se encuentra en el plus de culpabilidad que supone la ejecución del hecho delictivo contra las personas unidas por esa relación de parentesco o afectividad que el agresor desprecia, integrándose la circunstancia por un elemento objetivo constituido por el parentesco dentro de los límites y grado previsto, y el subjetivo que se concreta en el conocimiento que ha de tener el agresor de los lazos que le unen con la víctima, bastando solo este dato y no exigiéndose una concurrencia de cariño o afecto, porque como tal exigencia, vendría a hacer imposible la agravante pues si hay afecto, no va a haber agresión, salvo en los supuestos de homicidio pietatis causa en los que el parentesco podría operar pero como circunstancia de atenuación (...) En los casos de ascendientes y descendientes existen otras raíces de hondo calado social y antropológico que exigen mantener una consideración de las mismas por encima de los afectos, por lo que la situación de confrontación no elimina la valoración negativa de los actos de la naturaleza que estamos examinando, esto es en el caso de "relaciones fundadas en vínculos que la propia naturaleza ha establecido, como aquellas que existen entre los ascendientes, descendientes y hermanos ", teniendo por su parte señalado la STS de 29 de junio de 2010 que "los Tribunales de justicia venimos apreciando el parentesco como atenuante en los delitos de carácter patrimonial y como agravante en los de contenido persona."

Pues bien, una vez señalado lo anterior y acreditado que el acusado era hijo de la víctima, por sus propias manifestaciones y las de sus hermanos, y siendo el delito de asesinato el más grave que se puede cometer contra un persona, necesariamente debe apreciarse en el mismo la relación de parentesco a que alude el art. 23 del CP como circunstancia agravante.

Asimismo y respecto de los dos delitos es de apreciar la eximente incompleta del art. 21. 1 en relación con el art. 20.2 , al haber estimado probado el Jurado que el acusado tenía seriamente afectadas sus facultades superiores como consecuencia de una psicosis tóxica producida por el consumo de cocaína, aunque no anuladas.

Antes que nada procede señalar que la concurrencia de la alevosía en el delito de asesinato no resulta incompatible con la eximente incompleta por grave pérdida o disminución de las facultades volitivas y cognoscitivas, ya que la Jurisprudencia se ha pronunciado por la compatibilidad de la alevosía con la eximente completa de enajenación mental, por lo que con mayor razón se producirá esa compatibilidad cuando lo que concurre es una eximente incompleta. Así en el Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo celebrado el día 26 de mayo de 2000 se tomó el siguiente acuerdo: "En los supuestos de aplicación de la medida de internamiento prevenido para los inimputables en el art. 101-1º del Código Penal , el límite temporal de la medida viene establecido por la tipificación del hecho como si el sujeto fuese responsable, por lo que en los supuestos de alevosía el hecho ha de calificarse como de asesinato". Acuerdo que fue seguido por la STS de 29 de junio de 2000 que plantea la compatibilidad de la concurrencia de la circunstancia agravante de alevosía, calificadora del asesinato, con la carencia de los soportes mentales en el procesado, compatibilidad que ha sido reconocida tanto con la eximente incompleta de enajenación mental - STS de 11 junio 1991 , de 1 julio de 1994 y de 17 diciembre de 1996 , 2 de junio de 2010 - como con la semieximente de trastorno mental transitorio - STS de 24 enero 1992 y de 3 octubre de 1994 -.

El Jurado ha considerado que Jose María estaba bajo los efectos de la cocaína por las declaraciones que efectúa a la policía cuando le encuentra después de los hechos ya que los agentes manifestaron que le encontraron sudoroso, excitado y sin que pudiera hablar coherentemente, así como por la analítica que se le realizó días después y en la que quedaban restos de consumo de cocaína. Estos datos a la vista de lo manifestado por el médico forense, sobre todo en relación con la sintomatología, justificarían la conclusión alcanzada por el Jurado.

Efectivamente en la analítica de orina que se le hizo el día 14 de junio de 2008, el acusado dio positivo a la cocaína, si bien la información proporcionada por la misma, solo permite constatar que había consumido cocaína en los días anteriores, tal y como por lo demás el mismo manifestó en el plenario, pero no en que cantidad. En todo caso y aunque no lo haya reseñado el Jurado no se puede pasar por alto que al ser detenido se le incauto una papelina con 2,76 gramos de cocaína de una pureza muy elevada, en concreto del 83,6 %.

Asimismo y como se reseña por el Jurado los policías que hicieron acto de presencia en el domicilio le apreciaron un estado muy alterado, que alguno de ellos señaló podía ser por consumo de drogas. Al respecto el policía nacional NUM007 declaró que estaba bastante alterado, nervioso y sudaba en exceso, el nº NUM008 dijo haber encontrado a una persona alteradísima, que gritaba, hacia aspavientos, se caía al suelo y tenia una conversación en su mayor parte incongruente, aunque una parte entendieron, el nº el NUM005 que tenia un estado de nerviosismo y no coordinaba sus palabras, y la nº NUM006 que su estado no era normal, no decía nada coherente, aunque esta agente indicó que le vio tranquilo y no excitado.

El médico psiquiatra expuso que el acusado le había referido que en los tres últimos años consumía cocaína los fines de semana en dosis altas, y que cuando ocurrieron los hechos llevaba dos días en que habría consumido en total unos 15 gramos y siendo el último consumo sobre las nueve de la noche del día de autos. Apuntó el perito que si ese consumo anterior a la madrugada del 12 de junio de 2008 hubiera sido cierto, estaría en una situación de intoxicación cocaínica aguda importante y podría tener un cuadro de psicosis tóxica que cursa con paranoias, en la que el sujeto estaría viviendo una situación de perjuicio, persecución y miedo condicionada por la situación delirante provocada por la psicosis, y aunque señaló que no había demandado previamente asistencia por consumo, que no había informes de urgencia por situaciones agudas puntuales, que no demandó asistencia en el centro penitenciario, que al ingreso en prisión no se le detecto que tuviera un cuadro de psicosis tóxica, y no había dato objetivo del consumo que refirió en cuanto a su cantidad, ni de cómo se podía encontrar al momento de los hechos, no pudiendo afirmar ni descartar que estuviese bajo una psicosis tóxica, admitió que era normal que una persona bajo los efectos de una psicosis esté sudorosa, nerviosos, alterada, haga aspavientos y tenga hiperactividad, así como que la psicosis tóxica puede durar un cierto tiempo o limitarse solo al tiempo en que tiene lugar el consumo del estupefaciente, y que de haberse producido la intoxicación aguda de cocaína el sujeto podría tener afectadas sus facultades mentales en un grado proporcional al consumo realizado y a la intensidad de la intoxicación.

Pero sin embargo el Jurado ha descartado que tuviera sus facultades totalmente anuladas puesto que fue capaz de desmontar la escopeta causante de los disparos, efectuar una llamada a su hermano, así como abrir y dar paso a la policía a su domicilio, conclusión que no se considera desacertada desde el momento que no hay constancia objetiva de la cantidad exacta de droga que hubiera podido tomar, y que ni siquiera el médico psiquiatra fue capaz de afirmar que esa completa anulación se pudiera haber operado, no debiéndose olvidar que el in dubio por reo no opera en supuestos en los que, por tratarse de la alegación de una circunstancia favorable para el que la suscita, a éste ha de corresponder su plena acreditación ( STS de 4 de mayo de 2004 ).

En cuanto a la penalidad a imponer, la concurrencia de la eximente incompleta determina que la pena se deba rebajar en solo un grado, al considerarse que no concurren los presupuestos necesarios que aconsejen que la rebaja lo sea en dos grados. Así las cosas procede imponer por el delito de tenencia de arma prohibida la pena de seis meses de prisión, dentro del mínimo de su mitad inferior una vez aplicada la rebaja de grado. Respecto al delito de asesinato, moviéndose la pena tras la rebaja de grado entre los siete años, seis meses y un día y los quince años de prisión, la concurrencia de la agravante de parentesco determina que se deba imponer en su mitad superior (art. 66.3 del CP ), es decir entre once años, tres meses y un día y quince años de prisión, considerándose procedente imponerla en once años, tres meses y un día.

Ciertamente el Ministerio Fiscal solicitó por este delito en su informe posterior al veredicto de culpabilidad una pena de once años de prisión, pero no por ello se produce una vulneración del principio acusatorio porque se imponga la pena en los términos antedichos pues como se recoge en el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo adoptado con fecha de 27 de noviembre de 2007 y recogido entre otras en la STS de 14 de diciembre de 2009 , "el anterior Acuerdo de esta Sala, de fecha 20 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena", y en este caso el mínimo legal de la pena con la agravante de parentesco es de once años, tres meses y un día de prisión.

QUINTO.- Las costas procesales se imponen por ministerio de la Ley a todo responsable penal de un delito o falta, según disponen los arts. 123 y concordantes del Código Penal y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que proceda hacer declaración alguna sobre responsabilidad civil al haber renunciado los perjudicados a las indemnizaciones que les pudieran corresponder.

Señalar por último que no procede acceder a la pretensión formulada por la defensa interesando se dedujera testimonio contra Urbano por un presunto delito de falso testimonio, porque independientemente de que el Jurado no haya tenido en cuenta su testimonio, el examen de sus declaraciones no permite extraer que faltara a la verdad, ya que aunque en su declaración en fase de instrucción no se alude a que viera disparar, si que mencionó que vio a una persona en la terraza con lo que parecía una escopeta, y que oyó un ruido y su hija dijo que estaba con él cuando se oyó el tercer disparo al que se refirió también como un ruido.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debo condenar y condeno a D. Jose María como responsable en concepto de autor de un delito de asesinato y de un delito de tenencia de arma prohibida, ya circunstanciados, con la concurrencia de la agravante de parentesco en el primer delito, y de la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 del Código Penal en los dos delitos, a la pena de once años, tres meses y un día de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena por el delito de asesinato, y de seis meses de prisión por el delito de tenencia de arma prohibida, y al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de las penas, será de abono el tiempo que el acusado ha permanecido privado cautelarmente de libertad por esta causa.

No ha lugar a deducir el testimonio solicitado por la defensa del contra el testigo Urbano .

Notifíquese la presente resolución a las partes con instrucción de que la misma no es firme, y contra ella cabe interponer recurso de apelación, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dentro de los diez días siguientes a su última notificación escrita.

Así, por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.