Sentencia Penal Nº 398/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 316/2010 de 25 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00398/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCIÓN SEXTA

ROLLO DE APELACIÓN (RP) Nº 316/2010

SENTENCIA Nº 398/2010

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ

MAGISTRADOS

D. CARLOS LASALA ALBASINI

D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL

En la ciudad de Zaragoza, a veinticinco de Noviembre de dos mil diez.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado nº 487 de 2.009, procedentes del Juzgado de lo Penal número 6 de Zaragoza, Rollo nº 316 de 2.010, seguidas por delito de robo con intimidación, siendo apelante Marcial , representado por la Procuradora Sra. Magro Gay y defendido por el Letrado Sr. Notivoli Escalonilla, y apelado el MINISTERIO FISCAL, habiendo sido designado Magistrado ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia en fecha 21 de septiembre de 2.010 , cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, es del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Marcial como autor penalmente responsable de UN DELITO DE ROBO CON INTIMIDACION AGRAVADO CON USO DE ARMA O INSTRUMENTO PELIGROSO DE LOS ARTS. 237 Y 242.1 Y 2 DEL CODIGO PENAL , concurriendo como circunstancia modificativa la atenuante de reparación del daño causado del art. 21.5ª del CP , a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION y accesoria de INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y al pago de las costas procesales, así como a indemnizar a GASOLINERA REPSOL, sita en la Carretera de Logroño, Polígono Europa, la cantidad de 443,81 euros, haciendo entrega a la entidad perjudicada referida de la referida suma que consta consignada en las presentes actuaciones e ingresada en la cuenta de éste Juzgado.

Firme la presente sentencia se abonará para la pena de prisión el tiempo cumplido preventivamente por esta causa, en concreto, desde el día 3 de agosto al 15 de septiembre de 2009."

SEGUNDO.- La relación fáctica de la resolución recurrida es del tenor literal siguiente: " Marcial , mayor de edad, sobre las 22 horas del día 28 de julio de 2009, guiado por el propósito de obtener un beneficio económico a costa del patrimonio ajeno, se personó en la Gasolinera Repsol, sita en la Carretera de Logroño, Poligono Europa, término municipal de Zaragoza y, después de aparentar intención de realizar una compra cuando el último cliente abandonó el establecimiento, se dirigió al empleado y esgrimiendo hacia el mismo a una distancia no superior a dos metros, un cuchillo tipo jamonero de grandes dimensiones que sacó de la mochila que portaba, le pidió que le entregara el dinero de la caja y le marcó con el cuchillo, al quedar paralizado el empleado, y este, ante el temor que el arma le causó, le entregó la recaudación que ascendía a 443,81 euros, indicándole Marcial que se tumbara en el suelo hasta que le dijese, abandonando el establecimiento, haciendo suya la recaudación.

El acusado ha consignado el día del juicio la cantidad sustraida de 443,81 euros."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del citado Marcial , condenado en la instancia, alegando los motivos que constan en el escrito presentado, del cual, admitido que fue en ambos efectos, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que interesó la confirmación de la sentencia, elevándose seguidamente las actuaciones a esta Audiencia, en la que se señaló para la votación y fallo del recurso el día 23 de noviembre de 2.010.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la resolución recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega por el recurrente error en la apreciación de la prueba, así como la correlativa vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y ello se invoca al cuestionar la valoración otorgada por el Juez de instancia a la declaración efectuada por la víctima. Sin embargo, si partimos de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo -que por su reiteración resulta ocioso mencionar-, el reconocimiento del valor probatorio de tal testimonio no puede ofrecer duda alguna si, como es el caso, se ha ponderado en la sentencia impugnada su credibilidad, en relación con todos los factores objetivos y subjetivos concurrentes y en función de los requisitos exigibles, que son los siguientes:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, pues al no existir móviles previos de resentimiento u otros análogos entre el citado acusado y el agraviado, no se aprecia ninguna razón de represalia o venganza, u otros motivos espurios, que pudieran haber llevado al citado agraviado a identificar al ahora apelante como autor de los hechos.

2º) Verosimilitud del testimonio incriminatorio, pues el mismo ha sido objeto de corroboración por sucesivos y contundentes reconocimientos del acusado como la persona que protagonizó los hechos, el último de los cuales en el propio acto de la vista oral, a instancia del propio letrado defensor.

3º) Persistencia en la incriminación, la cual ha sido mantenida en todo momento con coherencia y sin ambigüedades ni contradicciones desde el inicio de las actuaciones, cinco días después de ocurridos los hechos.

Por tanto, teniendo en cuenta que se cumplen plenamente estos requisitos, ha de concluirse que la apreciación que el apelante realiza de la prueba no deja de ser, obviamente, subjetiva e interesada, y, consecuentemente, sin aptitud suficiente como para sustituir la imparcial valoración probatoria llevada a cabo por la Juez "a quo", sobre todo en razón de que, conforme al criterio reiterado de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, cualquier discrepancia que no responda a un manifiesto error de apreciación está vedada a éste órgano de apelación, y tal manifiesto error, no sólo no ha existido, sino que, observando la grabación del juicio, se evidencia que la conclusión alcanzada al respecto en la primera instancia responde a una apreciación totalmente acertada, sin que los argumentos que han sido invocados en el recurso por el apelante alcancen a demostrar que se haya podido producir la vulneración invocada del derecho a la presunción de inocencia.

SEGUNDO.- Así mismo, alega el recurrente que se ha aplicado indebidamente el art. 242.2 del Código Penal , al no estar probado que las características del instrumento utilizado en la comisión del delito permitan una conceptuación penal del mismo como peligroso. Pues bien, constando acreditado por la declaración del agraviado que el acusado usó un "cuchillo jamonero" de grandes dimensiones en el acto delictivo que llevó a cabo, es evidente que el empleo del mismo, colocándolo incluso en el costado de la víctima, contribuyó a aumentar o potenciar la capacidad agresiva de dicho acusado, con la correlativa creación de un mayor riesgo para la vida o la integridad física de la persona que fue atacada, la cual, además, vio reducida así su capacidad de defenderse. Por tanto, al entender que la utilización del instrumento peligroso ha quedado suficientemente acreditada, ha de compartirse el criterio de la juzgadora, en lo que se refiere a la aplicación del subtipo agravado de anterior mención.

TERCERO.- Por último, en cuanto a la pretensión de que sea apreciada la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del C.P . como muy cualificada, ha de tenerse en cuenta que, como se reitera insistentemente por la Jurisprudencia, las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de quedar demostradas como si de los mismos hechos se tratase, sin que quepa desconocer, en el presente caso, que estamos ante un delito de robo con intimidación, esto es, ante un delito que no es exclusivamente patrimonial, sino que afecta gravemente a bienes jurídicos personalísimos de la víctima, especialmente su sentimiento subjetivo de seguridad. Por tanto, al margen de que la acusación haya contemplado o no este agravio personal como parte del importe de la responsabilidad civil, se puede afirmar con fundamento que si la sentencia ahora impugnada merece alguna crítica -aunque sólo sea a efectos dialécticos, pues no cabe la "reformatio in peius"-, no será por no haber otorgado a dicha atenuante tal carácter de muy cualificada, sino, por el contrario, por su excesiva benevolencia, al apreciarla como mera atenuante ordinaria en base al exiguo desembolso de los 443,81 euros que habían sido sustraídos, pues por mucho que ese fuera el importe de la indemnización interesada por la acusación, en base al botín obtenido en la comisión del delito, es evidente que no servía para reparar la conmoción psíquica sufrida por la víctima que fue atacada, la cual, además, ni siquiera era la destinataria de esa cantidad, puesto que no era la titular de la gasolinera en que se produjo la sustracción.

En definitiva, pues, también este motivo de impugnación ha de ser desestimado

CUARTO.- Procede, por tanto, desestimar el recurso interpuesto y confirmar íntegramente la sentencia impugnada, con declaración de oficio de las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales de pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Magro Gay, en representación procesal de Marcial , confirmamos íntegramente la sentencia dictada en fecha 21 de septiembre de 2.010 por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal número 6 de Zaragoza, en las Diligencias de P.A. nº 487 de 2.009 , declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, contra la cual no cabe la interposición de recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.