Sentencia Penal Nº 398/2012, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 36/2012 de 05 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA ( PENAL)

GIRONA

ROLLO Nº 36/2012

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 8/2012

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 6 DE BLANES

SENTENCIA Nº 398/2012

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Dª. FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO

MAGISTRADOS:

Dª. SONIA LOSADA JAÉN

D. ILDEFONSO CAROL GRAU

En Girona, a cinco de julio de dos mil doce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados más arriba, ha visto en juicio oral y público el Rollo nº 36/12, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 8/12 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Blanes, e incoado por un delito contra la salud pública; seguido contra D. Nicolas , natural de Damphakunda (Gambia), nacido el NUM000 de 1971, hijo de Ramón y de Virginia , con N.I.E. nº NUM001 , domiciliado en Blanes, C/. DIRECCION000 nº NUM002 piso NUM003 1ª; en libertad provisional por esta causa desde el 21/7/2011, habiendo sido detenido el día anterior; representado por la Procuradora Dª. Mª. Àngels Vila Reyner y defendido por el Letrado D. Francesc Xavier Quer Bosch.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ILDEFONSO CAROL GRAU, quien expresa en esta resolución el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se iniciaron por atestado de Mossos d'Esquadra presentado en el Juzgado de Instrucción nº 6 de Blanes en fecha 21 de julio de 2011, que dio lugar a la incoación en dicho órgano de Diligencias Previas nº 391/2011. Las cuales fueron convertidas en Procedimiento Abreviado 8/2012 por Auto de fecha 20/2/2012, abriéndose el juicio oral por auto de 16/4/2012 ; tras lo que continuó su tramitación hasta el señalamiento a juicio, llevándose a cabo éste en el día de ayer.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 (en su inciso primero, sustancias que causan grave daño a la salud) del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, del que consideró autor al acusado; solicitando que se le impusiera la pena de cinco años de prisión y multa de 720 euros, con la accesoria legal de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con más el pago de las costas procesales. Interesando también que se impusiera al acusado, en caso de impago de la multa, una responsabilidad personal subsidiaria de acuerdo con el articulo 53.2 del Código Penal .

TERCERO.-La defensa del acusado, en conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución de su cliente.

PRIMERO.-Sobre las 04:00 horas del día 20 de julio de 2011 los agentes de la policía local de Lloret de Mar con TIP NUM004 y NUM005 se hallaban realizando tareas de vigilancia cuando observaron como el acusado Nicolas , mayor de edad, nacional de Gambia y cuyas demás circunstancias personales ya se han descrito, se acercaba a un ciclomotor marca Honda, modelo SJ50 y con matrícula X-....-XMZ , que se hallaba aparcado en la calle Vicenç Bou de Lloret de Mar. Tras llegar hasta el vehículo, el señor Nicolas abrió con una llave el compartimento bajo el manillar, cogiendo de su interior un objeto; tras lo que abandonó el lugar, siendo seguido por el agente con TIP NUM005 mientras que el otro agente permanecía en el interior del vehículo policial en que se encontraba, vigilando el ciclomotor. El agente con TIP NUM005 siguió al señor Nicolas sin perderle de vista en ningún momento, y durante dicho seguimiento avisó a dos compañeros (los agentes de policía local con TIP NUM006 y NUM007 ), quienes le interceptaron y detuvieron. Al registrarle, hallaron en el bolsillo delantero derecho del señor Nicolas un envoltorio de plástico color azul que contenía una sustancia pulverulenta de color blanco, así como la cantidad de 265 euros (fraccionada en 4 billetes de 50, 2 de 20, 2 de 10 y uno de 5) y unas llaves, que resultaron corresponder al ciclomotor Honda.

Tras acompañarle hasta el lugar donde se hallaba el citado ciclomotor, los agentes abrieron el compartimento bajo el manillar con la llave que portaba el señor Nicolas ; hallando en su interior 5 bolsitas con una sustancia vegetal, 6 envoltorios de plástico de color blanco que contenían una sustancia pulverulenta de color blanco y otros dos envoltorios de plástico, estos de color azul y similares al que al señor Nicolas llevaba en su bolsillo, que también contenían una sustancia pulverulenta de color blanco.

Los 14 envoltorios y bolsitas citados fueron intervenidos por los agentes y, una vez debidamente analizados, resultaron contener:

- las 5 bolsitas con una sustancia vegetal, marihuana, con un peso neto total de 5,80 gramos y una pureza en THC de 5,5% (+/- 0,5%);

- los 6 envoltorios de plástico de color blanco, cocaína, con un peso neto total de 1,942 gramos y una riqueza base del 22,5% (+/- 0,8%);

- los 3 envoltorios de plástico de color azul, heroína, con un peso neto total de 1,683 gramos y una riqueza base del 1,1% (+/- 0,2%).

Las citadas drogas hubieran alcanzado, en el mercado ilícito, un valor de 25,28, de 115,02 y de 101,19 euros respectivamente.

El acusado poseía las sustancias que se acaban de relacionar con ánimo de destinarlas a la venta en las inmediaciones del lugar donde fuera detenido; siendo la cantidad de dinero que portaba producto de anteriores ventas de estupefacientes.

SEGUNDO.-El acusado Nicolas fue ejecutoriamente condenado, en sentencia del Juzgado de Instrucción nº 2 de Blanes de fecha 21 de julio de 2010 -firme al día siguiente- resolviendo la causa 70/2010, a la pena de 8 meses de prisión y multa de 10 euros, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por la comisión, el día 13 de julio de 2010, de un delito contra la salud pública -en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud- del artículo 368 del Código penal .

Fundamentos

PRIMERO.- 1-Los hechos declarados probados, por cuanto se refiere a la intervención en ellos de Nicolas , son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de posesión preordenada al tráfico y referida a sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud; delito previsto y penado en el artículo 368 -inciso primero- del Código Penal . Y ello por cuanto de lo actuado se desprende que el señor Nicolas tenía en su poder, al ser detenido, seis papelinas de cocaína (una sustancia incluida en los Convenios internacionales de prevención del trafico de estupefacientes suscritos por España, derivada de la planta de coca -la Erytroxylum Coca- y considerada por la jurisprudencia - SSTS de 15/6/1999 o 24/7/2000 - como causante de grave daño a la salud), otras tres de heroína y cinco bolsitas de marihuana; sustancias que, por las razones que se dirán, tenía en su poder con ánimo de comercializarlas.

2-Dicha conclusión aparece ante el Tribunal como la única razonable, y se alcanza fundamentalmente en base a la declaración de los agentes de la policía local de Lloret de Mar con TIP NUM004 , NUM005 , NUM006 y NUM007 . Dichos agentes, la veracidad de cuyo testimonio le parece al Tribunal inatacable -a la vista de la ausencia de contradicciones entre ellos, o con respecto a sus anteriores declaraciones, y al no apreciarse motivo espurio alguno que pudiera desmerecerlo- afirmaron, sin el menor atisbo de duda por su parte, que vieron al acusado coger del ciclomotor un objeto que resultó luego ser uno de los envoltorios de color azul conteniendo heroína; y que, al abrir el compartimento del ciclomotor en presencia del señor Nicolas , hallaron en él los restantes envoltorios y bolsitas que intervinieron. Significando el agente NUM004 , además, que en ningún momento perdió de vista el ciclomotor, desde que el señor Nicolas cogió de su compartimento un objeto hasta que los agentes lo abrieron y hallaron las demás sustancias; y que, en el ínterin, nadie más se acercó siquiera al vehículo aparcado, y menos aún lo manipuló.

3-El relato de hechos sostenido por el imputado (esto es, que las drogas no eran suyas) le parece al Tribunal incierto, y planteado con mero ánimo exculpatorio. En primer lugar, porque el agente con TIP NUM005 pudo ver, junto con su compañero el agente NUM004 , como el señor Nicolas tomaba del compartimento del ciclomotor, empleando para abrirlo las llaves que portaba, un objeto que luego resultó ser una de las papelinas de heroína; y le siguió a continuación, sin perderle nunca de vista, hasta que fue detenido, ocupándole entonces la citada papelina. En segundo lugar, porque el ciclomotor en cuestión era propiedad del señor Nicolas , como él mismo reconoció en el juicio, y en aquellas fechas no se lo dejaba a nadie, porque no podía circular por falta de seguro.

De igual modo, y a la vista de que no se ha acreditado en modo alguno, la Sala tampoco da veracidad a su relato sobre la procedencia del dinero que le fuera intervenido (que lo ganó a la ruleta); siendo verosímil suponer, tanto a la vista de que el acusado carecía de fuentes lícitas de ingresos como por el modo fraccionado en que se hallaba parte del dinero (ideal para poder dar el cambio a posibles compradores), que procedía de anteriores ventas de droga.

4-Visto que resulta probada la tenencia por parte del señor Nicolas de la droga, el Tribunal entiende que dicha tenencia estaba preordenada al tráfico por las siguientes razones: en primer lugar, por la variedad de drogas de que disponía; algo impropio de quien manifiesta no ser consumidor más que de marihuana, y que sin embargo resulta lógico si se pretende estar en disposición de atender a cualquier comprador, sea lo que sea lo que solicite. En segundo lugar, por el modo en que las tres drogas, marihuana, cocaína y heroína, se hallaban distribuidas (en papelinas monodosis), que resulta idónea para su venta a terceros, y a su vez implica un trabajo ímprobo -e innecesario- si es su tenedor quien va a consumirla. En tercer lugar, por el modo en que se hallaban ocultas, en el compartimento o guantera de un ciclomotor aparcado; algo que sugiere que dicho compartimento se utilizaba como almacén general, al que el señor Nicolas acudía en busca de producto cada vez que tenía un cliente, evitando así el riesgo de ser interpelado por la policía estando en posesión de más de una dosis. Y, finalmente, porque el señor Nicolas ha negado siempre ser consumidor de cocaína o de heroína, y no hay dato alguno en autos que desmienta dicha afirmación; lo que hace que la tenencia por su parte de nueve dosis individualizadas -y listas, por tanto, para su transmisión a terceros- de esas drogas (siendo además una persona sin recursos económicos, y tratándose de productos relativamente caros, cuya tenencia es ilícita y peligrosa) no pueda tener otra explicación lógica que la de que estaban destinadas a su venta.

5-Finalmente, la composición, cualidades y pureza de la droga incautada al señor Nicolas se entienden probadas en virtud de los informes periciales emitidos por el laboratorio de drogas de Barcelona en fechas 26/7/2011 y 11/1/2012 (folios 57 a 58 y 65 a 68 de autos); informes que no han sido impugnados por la defensa. De igual modo, el valor en el mercado ilícito de la droga incautada se entiende probado en virtud de la valoración hecha por la policía (folios 72 a 73 de autos) basándose en las tablas, para el segundo semestre de 2011, publicadas por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes.

SEGUNDO.- 1-Del indicado delito es responsable, en concepto de autor y a tenor de los artículos 27 y 28, párrafo 1 del Código Penal , el acusado Nicolas . Y ello por cuanto la mera tenencia preordenada al tráfico de una droga prohibida ya basta para acreditar dicha autoría, pues '...el delito de tráfico de drogas es un delito de mera actividad que se consuma con la realización de cualquiera de las conductas descritas en el correspondiente tipo penal, cuyos verbos nucleares alcanzan un amplísimo campo de actividades (poseer con ánimo de expendición, traficar, facilitar o favorecer el tráfico de este tipo de sustancias)' ( STS 596/2008, de 29/9 , por citar una de muchas).

2-En la comisión del delito arriba descrito por parte del señor Nicolas no cabe apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad. Y no porque no concurra al menos una, pues la HHP del acusado (folio 36 de autos) revela que, sin duda, es reincidente; y ello al haber sido condenado en firme, el día 22/7/2010, por la comisión (el día 13/7/2010) de otro delito contra la salud pública. Ahora bien, la acusación, pese a introducir en su relato de hechos justiciables los correspondientes presupuestos fácticos, no ha solicitado la estimación de dicha agravante en sus conclusiones; y es obvio que la Sala no puede introducirla de oficio, por impedírselo el principio acusatorio.

3-A modo de obiter dictum, pues no ha sido expresamente solicitado por la defensa, la Sala debe dejar constancia de que los hechos objeto de acusación no pueden ser sancionados por la vía del segundo párrafo del actual artículo 368. En el caso de autos nos encontramos con que la cantidad de drogas objeto de la conducta enjuiciada resulta relativamente menor (ya que no alcanza los 6 gramos de marihuana, los 0,5 de cocaína y los 0,02 de heroína); lo que, en principio, podría cumplir el requisito de la levedad cuantitativa (la 'escasa entidad del hecho' de que habla el precepto legal). Aunque quizás no desde un punto de vista cualitativo, pues lo cierto es que el señor Nicolas disponía de un auténtico surtido de drogas tóxicas, pensado para satisfacer a cualquier posible consumidor. Pero lo esencial es que, además, el señor Nicolas había sido condenado en firme por llevar a cabo la misma actividad un año antes; lo que hace patente que el aquí enjuiciado no fue un acto ocasional, aislado y único de venta, sino más bien un ejemplo puntual de una actividad económica persistente, continuada y estable por su parte. Si a ello unimos que el señor Nicolas carece de una fuente de ingresos lícita y demostrable, que permitiera descartar la sospecha de que el tráfico de droga sea, sino su fuente de ingresos única, sí al menos una de las básicas, entendemos que en su caso no se cumple con la segunda condición del subtipo atenuado (que las 'circunstancias personales del culpable' justifiquen la atenuación); por lo que no procede aplicarle la atenuación prevista en el art. 368.2 CP .

TERCERO.- 1-Para el cálculo de la pena a imponer debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que la de prisión deberá estar comprendida entre los límites punitivos correspondientes a la pena básica del art. 368 CP para el supuesto de sustancias que causan grave daño a la salud: de tres a seis años de prisión. En segundo lugar, que la ausencia de circunstancias agravantes obligará a imponer la pena en su mitad inferior; esto es, de tres a cuatro años y medio. Finalmente, a la vista de la escasa cantidad neta de droga objeto de la conducta punible, el Tribunal considera que no procede sino imponerle la pena mínima prevista en la ley, prisión por tres años. Imponiéndole también, eso sí, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prevista en el artículo 56.1.2º CP y solicitada de modo explícito por el Ministerio Fiscal; pena que resulta procedente a la vista del grave perjuicio que causan a la sociedad las conductas como la enjuiciada. Lo que hace completamente impropio que sus autores pudieran desempeñar cargos públicos, al menos mientras se hallen cumpliendo pena.

2-Por lo que a la de multa se refiere debe tenerse en cuenta que para su fijación, de acuerdo con el artículo 52.2 del Código Penal y al tratarse de una multa proporcional, debe tomarse en consideración la situación económica del acusado. Visto que no consta que su nivel económico sea elevado, entendemos que la multa debe de fijarse en el mínimo legal; esto es, en el equivalente al tanto del valor de la droga. Es decir, en 241,49 euros; según la valoración aproximada que obra en el dictamen policial antes citado, que en ausencia de prueba en contrario -y al no habiendo sido expresamente impugnado por nadie- resulta prueba suficiente. Y, a la vista de la solicitud indeterminada del Ministerio Fiscal en cuanto a la posible responsabilidad personal subsidiaria para el caso de su impago, entendemos que procede la de cinco días, al amparo del art. 53.2 CP y vista la escasa cuantía de la multa.

3-Pese a lo expuesto en el punto 3 del FJ1º, no procede acordar el comiso de los 265 euros intervenidos al señor Nicolas ; y ello por cuanto dicho comiso no ha sido solicitado expresamente por el Ministerio Fiscal, ni en sus conclusiones provisionales ni en las definitivas.

4-Toda persona responsable criminalmente lo es también civilmente, según los artículos 109 y 116 del Código Penal , y debe ser condenado al pago de las costas conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por lo que, habiendo sido condenado, el señor Nicolas deberá satisfacer las causadas; sin que proceda fijar responsabilidad civil alguna al no existir reclamación en tal sentido.

CUARTO.-Procede, para el supuesto de que aún no se hubiera practicado, la destrucción de la sustancia intervenida; y al amparo del art. 374.1.1ª CP , debe ordenarse que dicha destrucción se lleve a cabo, conservando las necesarias muestras hasta la firmeza de la sentencia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y específica aplicación

Fallo

I - QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Nicolas , como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de posesión preordenada al tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 241,49 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de CINCO días para el caso de impago de la multa; y con más la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

II - Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará al condenado todo el tiempo en que hubiera estado privado de libertad por esta causa, si no se le hubiera aplicado ya al cumplimiento de otra responsabilidad.

III - Corresponderá al condenado el pago de las costas causadas.

IV - Se ordena el comiso, y la destrucción, de las sustancias intervenidas en su día, conservando las necesarias muestras hasta la firmeza de la sentencia.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo; recurso que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de su última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente con esta fecha, hallándose celebrando audiencia pública; doy fe.