Sentencia Penal Nº 398/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 34/2013 de 10 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

CÁDIZ

-Sección Primera-

SENTENCIA Nº 398/2013

Rollo número 34 de 2013

Juzgado Mixto número 4 de Sanlúcar de Barrameda

Diligencias Previas número 359/2013

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. Juan Carlos Campo Moreno

Magistrados:

Dña. María Oliva Morillo Ballesteros

D. Francisco Javier Gracia Sanz

En la ciudad de Cádiz a diez de febrero de dos mil catorce.

Vista, en juicio oral, y público, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, la causa dimanante de las Diligencias Previas nº 359/13, tramitadas en el Juzgado señalado, seguidas por un delito contra la salud pública, contra los acusados D. Isidro , mayor de edad, con DNI. NUM000 , nacido en Chipiona, el NUM001 de 1992, hijo de Nicolas y Elisenda , sin antecedentes penales computables, en libertad por esta causa; D. Silvio , mayor de edad, con DNI. NUM002 nacido en Chipiona, el NUM003 de 1981, hijo de Jesús Manuel y Macarena , con antecedentes penales computables a los efectos de reincidencia, en libertad por esta causa; D. Anselmo , mayor de edad, con DNI. NUM004 , nacido en Chipiona el NUM005 de 1967, hijo de Enrique y Zaira , sin antecedentes penales computables, en libertad por esta causa, D. Jenaro , con DNI. NUM006 , nacido en Jerez de la Frontera el NUM007 de 1991, hijo de Enrique y Covadonga , sin antecedentes penales computables a los efectos de reincidencia, en libertad por esta causa y D. Roman , con DNI. NUM008 , nacido en Jerez de la Frontera el NUM009 de 1991, hijo de Adolfo y Margarita , sin antecedentes penales computables a los efectos de reincidencia, en libertad por esta causa, todos ellos representados por la Procuradora Dña. María del Carmen Marquina Romero y asistidos del Letrado D. Rafael Rey Fernández. Los acusados han estado privados de libertad por esta causa desde el 25 de marzo hasta el 14 de junio de 2013.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Oliva Morillo Ballesteros.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ministerio Fiscal se formuló escrito de acusación calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, de extrema gravedad por el empleo de embarcación, previsto y penado en los artículos 368 párrafo primero, segundo inciso, 369.1.5 ª, 370.3º y párrafo último y 374 del C. P ., designando como autores a los acusados, con la concurrencia de la agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8 del C. P . respecto a Silvio , solicitando para éste la pena de 6 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN, MULTA DE 1.500.000 €, con 90 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, acreditada que sea su insolvencia, en al caso de que se le imponga una pena igual o inferior a 5 años, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con abono del tiempo de la detención, e interesando para los demás acusados, 5 AÑOS DE PRISIÓN, y MULTA DE 1.500.000 €, con 90 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, acreditadas que sean sus insolvencias, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con abono del tiempo de la detención.

SEGUNDO.-La Defensa de los acusados, presentó escrito de defensa, manifestando que no son ciertos los hechos imputados a los mismos, interesando la libre absolución de sus representados, con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.-Las actuaciones referenciadas se remitieron a esta Audiencia para el enjuiciamiento y fallo, donde evacuados los oportunos trámites, se celebró Juicio Oral y se declaró concluso para sentencia, habiendo quedado grabado en sistema audiovisual.

ÚNICO: Probado y así se declara:El día 21 de marzo de 2013, sobre las 17.00 horas, los acusados, Roman , Jenaro y Anselmo que navegaban en la embarcación DIRECCION000 y Silvio y Isidro lo hacían a bordo de la embarcación DIRECCION001 y DIRECCION002 , puestos previamente de acuerdo salieron a la mar y se dirigen a la ensenada de Montijo, en Chipiona, donde tenían un alijo de hachis fondeado con objeto de sacarlo del agua y transportarlo a tierra para distribuirlo entre terceras personas a cambio de dinero.

Mientras en tierra permanecía Romeo , fallecido, desde donde señalizaba, coordinaba y supervisaba la maniobra.

Los acusados estuvieron rastreando la zona hasta que en un determinado momento se juntaron en las coordenadas 36º 45,276' N y 006º 25,451' W, donde hicieron maniobras para sacar el alijo, y bien porque en aquel momento no pudieron, o porque fueron advertidos de la presencia policial, pusieron una botella roja de aceite unida al cabo para señalizar su ubicación, y se marcharon para extraerlo posteriormente.

Tras ser vista esa maniobra por los agentes policiales, dieron aviso al Servicio Marítimo de la Guardia Civil, la cual a las 19.05 horas localizó la botella roja de aceite en el lugar indicado, las coordenadas36º 45,276' N y 006º 25,451' W, y tras tirar del cabo al que estaba unida, sacaron dieciséis fardos de hachís que se encontraban atados uno tras otro en hilera.

Los dieciséis fardos fueron analizados y arrojaron un peso neto de cuatrocientos sesenta y cinco kilogramos con seiscientos cuarenta y cinco gramos de hachís (465.645 gramos), con un índice de THC del 12,5%, que se valora en la cantidad de 730.597,005 euros, conforme a la relación de precios de la droga en el mercado ilícito para el primer semestre de 2013, elaborada por la OCNE.

La embarcación DIRECCION000 , matrícula .... PI ....-..../.... es propiedad de Anselmo , y DIRECCION001 Y DIRECCION002 , de la que no consta la matrícula, propiedad de Isidro , y no han sido intervenidas ninguna de las embarcaciones.

Silvio ha sido ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 4 de septiembre de 2011 dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Nacional por un delito de tráfico de drogas a la pena de 3 años y 1 día de prisión, siguiéndose la ejecutoria 26/2012.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados constituyen un delito contra la salud pública que no causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal , al acreditarse que los acusados conjunta y coordinadamente convinieron la localización y señalización para su posterior extraccion de los dieciséis fardos de hachís con un peso de cuatrocientos sesenta y cinco kilogramos con seiscientos cuarenta y cinco gramos de hachís (465.645 gramos) que tenian fondeados en la ensenada de Montijo, en Chipiona para su posterior distribución y venta a terceros.

El producto objeto del trafico es la planta la planta de 'cannabis sativa' considerada como droga incluida en las listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de Marzo de 1961, ratificado por España en 3 de Febrero de 1966, cuyo cultivo está prohibido por el artículo 8 del la Ley 17/1967 de 8 de abril sobre estupefacientes.

Procede aplicar el subtipo agravado por la notoria importancia de la cantidad poseída a que se refiere el artículo 369 nº 6ª del Código Penal al superar con creces, la cantidad incautada cuatrocientos sesenta y cinco kilogramos con seiscientos cuarenta y cinco gramos de hachís (465.645 gramos), los dos kilos y medio de hachis establecidos por Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 como de notoria importancia, y por ello debemos apreciar dicha agravante.

A los efectos de aplicar el artículo 370.3 CP como postula el Ministerio Fiscal no disponemos de información exacta de las características de las embarcaciones DIRECCION000 Y DIRECCION001 Y DIRECCION002 que utilizaron para la operación, ni se puede extraer del atestado, las cuales ni siquiera fueron intervenidas, ello al objeto de verificar si integran el concepto de buque ya que la agravación está reservada para aquellas embarcaciones con propulsión propia o eólica y al menos, una cubierta con cierta capacidad para carga idónea para realizar travesías de cierta entidad y de conformidad con el Acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25/11/2008.

No se ha practicado prueba alguna que acredita si las embarcaciones citadas contienen cubierta y tiene capacidad de carga para los dieciséis fardos , deponiendo el Agente de la Guardia Civil NUM010 , que observo las maniobras que realizaban las dos embarcaciones ,que la barca se volcó por el lateral y los Agentes de la Patrullera del Servicio Marítimo provincial que primero salio la embarcación auxiliar , que cada fardo estaba unido a otro con el mismo cabo por lo que tenían que ir cortando porque pesaba mucho por lo que tuvieron que llamar a la patrullera. Y es que la 'híper agravación' resulta justificada por el uso de un medio de transporte especialmente hábil para la comisión del delito (a la potencialidad criminógena se refiere la Jurisprudencia) que permite a los acusados transportar una gran cantidad de sustancia estupefaciente, realizar una travesía de cierta entidad y eludir los controles policiales. En definitiva, no disponemos de dato alguno de que acredite que las embarcaciones utilizadas su aptitud para transportar el hachis.

SEGUNDO.-En el presente caso atendiendo a la prueba de cargo practicada en el juicio oral, tales como la ocupación material de la drogas dieciséis fardos de hachís fueron analizados y arrojaron un peso neto de cuatrocientos sesenta y cinco kilogramos con seiscientos cuarenta y cinco gramos de hachís (465.645 gramos), con un índice de THC del 12,5%, la naturaleza, cantidad y pureza de la droga intervenida han quedado acreditada a través del correspondiente análisis efectuado por el Organismo Oficial competente y que como prueba documental consta en las actuaciones a los folios 155 a 157 sin que haya sido impugnado por ninguna de las partes, y las declaraciones en el acto del juicio oral, con las garantías exigibles de inmediación, oralidad y contradicción, de los Agentes que intervinieron en la operación y que interceptaron el hachis , la presunción de inocencia que ampara a los acusados ha quedado firmemente desvirtuada en relación al delito contra la salud pública.

En primer lugar contamos con la prueba directa de cargo constituida por la testifical del Agente de la Guardia Civil número NUM010 y los FCNP número NUM011 y NUM012 que se personaron en el lugar de los hechos y declaran firme y coincidentemente que observan a los acusados navegando en las dos embarcaciones y se dirigen a un punto en el que se juntan las dos embarcaciones mientras otra persona se queda en la rampa dirigiendo las maniobras, que realizan conjunta y coordinadamente movimientos de ida y venida y miran hacia abajo buscando algo, que hacen maniobras de rastreo en el agua , buscando algo pesado en el fondo, tirando de algo, la barca se vuelca en el lateral y dejan una lata o botella roja que antes no estaba, deponiendo el Agente de la Guardia civil que hicieron un barrido con los prismáticos antes y no estaba la lata roja , asimismo el FCNP NUM011 declara que se juntaron las dos embarcaciones que observa claramente como trasteaban con un cabo o cuerda y dejan algo rojo que no vio con anterioridad, asimismo explican que al llegar a la orilla discuten acerca de lo que lo habia en el mar. Permaneciendo los Agentes en labores de vigilancia sin perderlos de vista hasta que en tierra son identificados todos los acusados por una patrulla de la Guardia Civil, y corroboran que no llevaban ningún tipo de red ni instrumentos de pesca.

Asimismo contamos con la testifical de los Agentes de la Guardia Civil número NUM013 y NUM014 pertenecientes a la Patrullera del Servicio Marítimo Provincial que quienes depusieron firme, con plena verosimilitud y coincidentemente que se personan en el lugar en el que se encuentra la botella de aceite roja y tiran del cabo y aparecen los fardos de hachis unidos por el mismo cabo , tomaron la posición exacta estaban en la mitad de la ensenada, utilizaron la zodiac a modo de puente con la patrullera e incautaron los fardos de hachis.

Dicho lo anterior, conviene recordar que los miembros de la Policía y los distintos Cuerpos de Seguridad cuando deponen en el acto del Juicio Oral sobre datos de hechos que conocen de ciencia propia y han visto o percibido con sus propios ojos, los hace testigos hábiles y su testimonio constituye prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. Una constante doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ha venido declarando que las declaraciones testifícales de los agentes en juicio oral con garantías de publicidad, oralidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal, puede estimarse prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia.

Y esto es lo que ocurre en el caso que nos ocupa, en el que la firmeza y coherencia de las declaraciones prestadas por los Agentes desvirtúa por completo la declaración dada en el plenario por los acusados quienes si bien reconocen que se encontraban en el lugar niegan su participación en los hechos, su declaración aparece desvirtuada por la testifical de los agentes que intervinieron en los hechos , que acreditan sin ningún género de dudas que lo acusados participaron conjuntamente y coordinadamente en las maniobras de localización y señalización de los fardos de hachis,que tenían fondeados en la ensenada de Chipiona, para su posterior extracción e introducción a través de la costa de Chipiona y su ulterior distribución a terceros sin que hayan dado una explicación verosímil de las maniobras que realizaron conjunta y coordinadamente ambas embarcaciones, ni porque dejan atada la lata roja al cabo que ata los fardos de hachís, sin tampoco llevaran útiles de pesca ni ropa ni indumentaria adecuada para dicha actividad.

En este caso la actuación de los acusados es lo suficientemente relevante para incluirla en la acción típica de ejecución de actos de tráfico.

TERCERO.-Son responsables del delito en concepto de autores materiales y directos los acusados Roman , Jenaro , Anselmo , Isidro y Silvio conforme a lo previsto en el art. 27 del Código Penal , por su ejecución directa y material.

CUARTO.-En la ejecución del delito concurren respecto de Silvio circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia al constar que fue ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 4 de septiembre de 2011 dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Nacional por un delito de tráfico de drogas a la pena de 3 años y 1 día de prisión, siguiéndose la ejecutoria 26/2012.

QUINTO.-En cuanto a la pena a imponer nos encontramos ante un delito contra la salud pública que no causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal , por lo que la pena superior en grado es de 3 años a 4 años y seis meses por lo consideramos que los acusados son merecedores de la pena de tres años y seis meses de prisión , y multa de un millón de euros atendiendo al valor del hachis en el mercado es de 730.597,005 euros, con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Respecto de Silvio concurre la agravante de reincidencia la haber sido ejecutoriamente condenado por un delito de trafico de drogas por lo que de conformidad con lo dispuesto en el apartado del articuló 66 del CP procede imponerle la pena en la mitad superior, por lo que le imponemos la pena de cuatro años de prisión, multa de un millón de euros con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

SEXTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Penal , en relación con el art. 127 del mismo Cuerpo Legal , procede acordar el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas.

SEPTIMO.-Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente y debe ser condenado al pago de las costas, conforme al artículo 116 en relación con el 110 y siguientes del Código Penal .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos de condenar y condenamos a acusados Roman , Jenaro , Anselmo y Isidro como autores cada uno de un delito contra la salud publica en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, con la agravante de notoria importancia , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena a cada uno de tres años y seis meses de prisión y multa de un millón de euros,con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y pago a cada uno una quinta parte de las costas.

Asimismo condenamos a Silvio como autor de de un delito contra la salud publica en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, con la agravante de notoria importancia , ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal agravante de reincidencia a la pena cuatro años de prisión y multa de un millón de euros,con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y pago de una quinta parte de las costas.

Se acuerda el comiso y posterior destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad que imponemos le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de ella por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días. Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.