Sentencia Penal Nº 398/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 635/2012 de 15 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Tercera

CANTABRIA

Rollo de Sala número: 635/2012.

SENTENCIA Nº 000398/2013

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ILMOS. SRES.:

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Presidente:

D. AGUSTÍN ALONSO ROCA.

Magistrados:

D.ª PAZ ALDECOA ÁLVAREZ SANTULLANO

D.ª MARÍA ALMUDENA CONGIL DÍEZ.

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En Santander, a quince de Octubre de dos mil trece.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados mencionados al margen, ha visto en grado de apelación la presente causa penal de Procedimiento Abreviado 3/12, procedente del JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO DOS DE LOS DE SANTANDER, seguido con el número 3/2012, Rollo de Sala número 635/2012, por delito de Abandono de familia en la modalidad de impago de pensiones , contra D. Florentino , en calidad de acusado , representado por el Procurador de los Tribunales D. Enrique Pando Molla y asistido por la Letrada D.ª Pilar Martínez Aspiazu, cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia. Como Acusación Particular , D.ª Montserrat , representada por la Procuradora de los Tribunales D.ª Yolanda Cobo Mazo y bajo la dirección técnica de la Letrada D.ª Carmen Isabel Arce Marcos.

Siendo parte apelante en esta alzada D. Florentino , y D.ª Montserrat y partes apeladas D. Florentino , D.ª Montserrat y el Ministerio Fiscal, en la representación que ostenta de este último D.ª Yolanda Pardo.

Es Ponente de esta resolución el Ilma. Sra. Magistrada de esta Sección Tercera, D.ª MARÍA ALMUDENA CONGIL DÍEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los del de la sentencia de instancia y se añade lo siguiente:

PRIMERO.-En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO DOS DE LOS DE SANTANDER se dictó sentencia en fecha 12 de marzo del año 2012 , cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, son del tenor literal siguiente:

'HECHOS PROBADOS:

RESULTANDO PROBADO Y ASÍ SE DECLARA:

Primero.- Que el acusado Florentino mayor de edad y sin antecedentes penales al momento de la sucesión de los hechos objeto de esta causa fue condenado conforme a la Sentencia de fecha 23/05/2008 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de los de Santander en la que se acuerda el divorcio de su matrimonio con Montserrat a pasar una pensión alimenticia a favor de su hija menor de edad de 250.- € al mes. Esta cantidad se actualizaba anualmente conforme a los incrementos del IPC y debía ser entregada a su ex cónyuge.

Segundo.- Desde el momento del dictado de la sentencia el acusado no ha hecho efectiva cantidad alguna siguiéndose por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Santander procedimiento por el delito de Abandono de Familia dictándose sentencia de fecha de fecha 12 de julio de 2011 condenatoria para el acusado por las pensiones devengadas desde la sentencia citada en el hecho precedente hasta el mes de noviembre de 2009.

Tercero.- Que durante el plazo del devengo de las pensiones a que la presente casusa se contrae Abril de 2010 a mayo de 2011 el acusado ah estado percibiendo ingresos por la realización de trabajos por cuenta ajena ascendentes a la cantidad bruta anual de 28.000.- €.

Cuarto.- Que por Autos de Juzgado de Familia de 8 de abril de 2010 se fijo al pensión para el ejercicio de 2010 en 254,52.- € y por Auto de 28 de marzo de 2011 se fijo en 262,92.- €.

Quinto.- Que por parte del Juzgado de Familia se han efectuado embargo de las pensiones vencidas e impagadas así como intereses en las nominas del acusado desde la correspondiente de septiembre de 2010 no encontrándose acreditado al día de la fecha el saldo deudor de las pensiones devengadas y no abonadas correspondientes a esta causa.

FALLO:

DEBO CONDENAR Y CONDENO a Florentino como autor penalmente responsable de un delito de ABANDONO DE FAMILIA (en su modalidad de impago de pensiones) previsto y penado en el artículo 227 del Código Penal sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de ONCE MESES DE MULTA a razón de una cuota diaria de SEIS EUROS con arresto legal sustitutorio en caso de impago e imponiéndole expresamente las costas del procedimiento.

Por vía de responsabilidad civil el condenado deberá indemnizar a la perjudicada Montserrat en las cantidades que se determinen en ejecución de sentencia por las pensiones devengadas y no abonadas de los meses de abril de 2010 a mayo de 2011 una vez deducidas las cantidades de las mismas retenidas al acusado que se determinará en fase de ejecución'.

SEGUNDO.- D. Florentino , interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.

TERCERO.-En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales excepto la de dictar sentencia en el plazo señalado en el artículo 792.1 (al que remite el 976.2), ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por acumulación de asuntos pendientes.

UNICO:Se aceptan los de la sentencia de instancia, anteriormente reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia se alza en apelación el condenado D. Florentino alegando los siguientes motivos de oposición:

En primer lugar, se alega error en la valoración de la prueba, alegando que D. Florentino venía percibiendo el subsidio por desempleo por importe de 421,79 € en el año 2010, causando baja en el mismo por colocación el 21 febrero del año 2010, de suerte que el 2 marzo del año 2010 se procedió en cumplimiento del embargo acordado en el procedimiento de ejecución forzosa de procedimientos de familia número 730/2008 instado por D.ª Montserrat , a embargarle un fondo por importe de 3.885,78 euros, ampliándose dicho embargo por Auto de fecha 8 abril del año 2010 hasta las mensualidades correspondientes al mes de marzo de dicho año. Asimismo, se afirma igualmente que se inició un nuevo procedimiento de ejecución seguido con el número 35/2011, en reclamación de las pensiones impagadas comprendidas entre los meses de abril del 2010 y febrero del 2011, en cuya virtud se procedió a embargarle el salario. De lo anterior el recurrente concluye que su salario quedó muy mermado a consecuencia de los embargos, afirmando asimismo que si no efectuó puntualmente los pagos de la pensión alimenticia establecida a su cargo fue por creer que los embargos acordados le eximían del cumplimiento de dicha obligación, alegando por ello una suerte de error de prohibición.

En segundo lugar, se alega vulneración del principio 'ne bis in idem', toda vez que al haberse acordado ya en vía civil la ejecución de las pensiones impagadas, la condena a su pago contenida en la sentencia recurrida supone vulneración de dicho principio.

Finalmente, se interesa por el recurrente la práctica en segunda instancia de la prueba prueba documental que le fue denegada en la primera instancia, consistente en librar exhorto al Juzgado de primera instancia número 9 de Santander a fin de que se expida testimonio de los mencionados procedimientos de ejecución de títulos judiciales números 730/2008 y 135/2011 seguidos a instancia de D.ª Montserrat contra D. Florentino .

El Ministerio Fiscal se opuso e impugnó el recurso, mientras que la acusación particular además de impugnar el recurso formuló adhesión al mismo, interesando la imposición al condenado de una pena de privación de libertad con la duración que se tenga prudencialmente por conveniente.

SEGUNDO: En primer lugar en lo relativo a la reiteración de la prueba documental denegada por el juez de instancia, la sala comparte el criterio del 'juez a quo' para su denegación, toda vez que como así lo puso manifiesto el órgano sentenciador en el acto de la vista, dicha prueba documental se encontraba a disposición del acusado, por ser el ejecutado en dichos procedimientos, de suerte que si no la aportó a la causa en el momento procesal oportuno, esto es hasta el inicio del juicio, fue por causas únicamente a él imputables.

Así pues, la Letrada defensora, en el acto de la vista alegó que presentó un escrito interesando que por dicho Juzgado de Primera instancia se le expidiera el mencionado testimonio, el cual le fue denegado por el Juzgado con el argumento de que la Letrada solicitante no se encontraba personada en la mencionada causa civil, habiendo aportado la diligencia de ordenación de fecha 6 marzo del año 2012 denegatoria de dicha solicitud que así lo confirma. Acreditado lo anterior, lo cierto es que quien tenía que haber solicitado dicho testimonio no era la mencionada Letrada, que según reconoce no estaba personada en dicha causa y no consta que estuviera apoderada por D. Florentino a dicho fin, sino el propio interesado, esto es D. Florentino , en su condición de demandado en dicho procedimiento, de suerte que la denegación de dicha documental se produjo por causas al mismo imputables, al no haberse solicitado en legal forma.

No obstante lo anterior, lo cierto es que durante la fase instructora se aportaron a los autos algunas resoluciones dictadas en dichos procedimientos de ejecución, habiendo quedado la determinación de la responsabilidad civil diferida a la fase de ejecución de sentencia, de ahí que la aportación de dicha documental en este momento procesal, reconocido por el acusado el impago voluntario, resulte innecesaria, máxime si se tiene en cuenta que no se hay interesado por ninguna de las partes vía recurso la fijación por la sala de dicha responsabilidad civil.

Es por ello que, no apreciándose ninguna suerte de indefensión en la inadmisión de dicha prueba, y compartiendo la sala la argumentación efectuada por el órgano sentenciador a la hora de denegarla, no proceda su práctica en esta segunda instancia.

TERCERO: Resuelto lo anterior, tras examinar la sala la grabación del acto del juicio oral cuyo DVD se acompaña a la causa, la conclusión que se obtiene es la misma que plasmó el Magistrado de instancia en su sentencia, cuyo pronunciamiento condenatorio debe por ello ser respetado.

Así pues, debe recordarse que constituye doctrina jurisprudencial reiterada que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ). Esto es así por cuanto, es el juzgador de instancia y no el órgano de apelación, quien desde su privilegiada y exclusiva posición puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse de las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos. Dar más credibilidad a un testigo que a otro, por ejemplo, es parte de la esencia misma de la función de juzgar y no supone, desde luego, violación del principio de igualdad, como tiene ya declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 19-11-90 y 14-3-91 , entre otras muchas. Por tal razón y para hacer compatible la libre valoración judicial y el principio de presunción de inocencia es preciso que el Juez motive su decisión (SSTC de 17 de diciembre de 1.985 , 23 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 y 2 de julio de 1.990 , y SSTS Sala 2ª, de 26 de febrero de 2.003 y de 29 de enero de 2.004 entre otras muchas), de modo que, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, la misma sólo podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba de tal magnitud que haga necesaria, -empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas-, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia; que se observe que la decisión se ha basado en pruebas ilícitas o manifiestamente insuficientes; que el relato fáctico es incompleto, incongruente o contradictorio o haya sido claramente desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Dicho lo anterior, en el presente caso no se aprecia que el Juez 'a quo' haya errado en la valoración de las pruebas practicadas. Por el contrario, puede afirmarse que el órgano sentenciador ha efectuado un razonamiento lógico, coherente y debidamente sustentado, no sólo en la declaración de D.ª Montserrat , sino también en el testimonio prestado por el propio acusado, así como en la numerosa documental obrante en autos. En este caso, el Juez de lo Penal ha escuchado las explicaciones del acusado y de la testigo principal, que no es otra que la madre de la hija común, junto con la documental aportada, y ha valorado todo este material probatorio de acuerdo con las reglas de la lógica y la experiencia, argumentando su decisión de forma cumplida. Esta valoración se comparte por este Tribunal y no hay razón alguna para modificarla, y menos aún para sustituirla por la interesada que pretende el recurrente, que no se revela ni más lógica ni más creíble, sino todo lo contrario.

En este sentido, el recurrente no cuestiona ni la imposición a su cargo de la obligación de pago de una pensión alimenticia a favor de su hija menor, que fue fijada en la sentencia de divorcio de fecha 23 mayo del año 2008 en 250 euros actualizables anualmente conforme al IPC, ni tampoco el impago voluntario de dicha prestación alimenticia durante el periodo sometido a enjuiciamiento, al reconocer que efectivamente desde el dictado de dicha resolución no ha abonado de forma voluntaria cantidad alguna por dicho concepto, estando plenamente acreditado en autos que precisamente dichos impagos obligaron a la progenitora encargada de la custodia del menor a interponer frente al acusado sendos procedimientos de ejecución en reclamación de dichas pensiones impagadas, en concreto los procedimientos de ejecución forzosa número 730/2008 y 135/2011. Estando pues reconocida tanto la existencia de la obligación alimenticia impuesta judicialmente, como su impago por el acusado en el periodo comprendido entre los meses de abril de 2010 y mayo de 2011, como elementos objetivos del delito, la presente controversia se centra en determinar si concurre en el acusado el necesario elemento subjetivo exigido por el tipo penal, por cuestionarse su concurrencia por el recurrente, debiendo señalarse que dicho elemento se concreta en el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de pago de la prestación que aquella impone, requisito éste último en el que se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el sujeto se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto, la cual podría dar lugar a la aplicación de una circunstancia modificativa eximente de la responsabilidad criminal cual es, el estado de necesidad del artículo 20.5 del Código Penal , debiendo recordarse que recae sobre el denunciado la carga de demostrar que se vio imposibilitado de hacer frente a su pago, esto es, la concurrencia de una situación de insolvencia involuntaria justificativa, toda vez que el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga el importe de la prestación, permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión.

En orden a determinar si concurre dicho elemento subjetivo, lo cierto es que consta documentado en autos que el Juzgado de lo penal número 3 de los de Santander en fecha 12 julio del año 2011 dictó sentencia condenando al recurrente como autor de un delito de abandono de familia en la modalidad de impago de pensiones, al haber impagado las pensiones alimenticias establecidas judicialmente a favor de la hija menor desde el mes de mayo del 2008, -esto es, desde el dictado de la sentencia de divorcio-, hasta el mes de noviembre del año 2009. Siendo esto así, nos encontramos con que el acusado, pese a ser conocedor no solo de la existencia de los mencionados procedimientos de ejecución forzosa, sino también de la existencia del mencionado procedimiento penal, continuó sin hacer frente de forma voluntaria al pago de dicha prestación alimenticia, pese a desprenderse de la documental obrante en autos, y haberlo reconocido de forma expresa, que si bien cobró el subsidio de desempleo desde el 15 octubre del año 2009 hasta el 21 de febrero del año 2010 a partir del día 22 febrero del año 2010 pasó a desempeñar actividad laboral remunerada, habiendo declarado que percibía unos 1.200 € al mes.

Así pues, el imputado en su declaración como tal prestada el 23 febrero del año 2011 pese a reconocer no haber pagado ninguna pensión en el periodo comprendido entre los meses de abril del 2010 y mayo del 2011 a que se ciñe este enjuiciamiento, intenta justificar dicho incumplimiento en la afirmación de que como tenía embargado el salario, sus ingresos económicos quedaron muy mermados, así como que si no pagó fue por entender que con dicho embargo su obligación de pago se encontraba cumplida, afirmaciones ambas que no pueden ser acogidas por la sala.

En relación con la merma de dichos ingresos, lo cierto es que el examen de las nóminas aportadas junto al escrito de defensa pone de manifiesto que pese a los embargos del salario acordados judicialmente, el acusado seguía cobrando un salario que le hubiera permitido abonar siquiera parcialmente la pensión alimenticia fijada a su cargo, al restarle ingresos comprendidos entre los 1.433,46 (nómina más alta correspondiente al mes de noviembre del año 2010 y los 893,96 euros (nómina mas baja del mes de diciembre de 2010), no pudiendo por ello estimarse dicha alegación, máxime cuando el acusado ha reconocido destinar 300 euros mensuales a gasolina de su vehículo, y disponer de teléfono móvil, entre otros gastos que ha antepuesto al pago de los alimentos de su hija.

En relación con el alegado error de prohibición, debe de recordarse que el mismo debe de ser cumplidamente probado por quien lo alega. Siendo esto así, la sala no puede compartir la afirmación del recurrente de que si no pagó las pensiones alimenticias que nos ocupan, lo hizo en la creencia errónea e invencible de que dicho embargo le eximía de hacerlo, ello por cuanto por razones obvias las pensiones reclamadas en la vía civil eran pensiones ya devengadas y no satisfechas, máxime cuando como ya se ha expuesto, dichos impagos ya habían dado lugar a otro procedimiento penal en el que el acusado resultó finalmente condenado, encontrándonos por lo demás ante un supuesto donde el bien jurídico protegido no es otro que la cobertura de las necesidades esenciales de los hijos. Por ello, el pretendido error de prohibición invocado no puede prosperar.

Por todo lo anterior, estando plenamente acreditado en autos, tanto la existencia de la prestación económica favor de su hija menor impuesta en sentencia, como el incumplimiento voluntario y reiterado de la misma por parte del acusado pese a disponer de recursos económicos suficientes para hacerla frente siquiera de forma parcial, y toda vez que el acusado no ha interpuesto demanda alguna interesando la modificación de la cuantía de dicha pensión, la única conclusión lógica es la establecida la sentencia de condena, la cual por ello debe de respetarse en esta alzada.

CUARTO: Finalmente, debe hacerse mención a la pretendida vulneración del principio 'ne bis in idem' alegada por el apelante. Como es conocido, tal principio, en su vertiente material, impide la doble sanción por los mismos hechos, cuando concurra la conocida triple identidad de sujeto, hechos y fundamento.

En el presente caso, el procedimiento civil sobre el que pretende el recurrente fundamentar la aplicación del citado principio carece de naturaleza punitiva o sancionatoria, lo que impide apreciar la vulneración interesada. No obstante lo anterior, en cualquier caso, aunque se invocara, que no se hace, la vertiente formal o procedimental, del mismo principio, tampoco podría ser considerado, toda vez que siempre sería preferente la jurisdicción penal para proceder a dicha reclamación. Es por ello que la existencia de dicha ejecución civil, en nada afecta a la responsabilidad declarada en esta causa, máxime cuando no se acredita siquiera que la misma haya resultado eficaz para el cobro íntegro de lo adeudado y sin perjuicio de que tal y como así se acordó en la sentencia recurrida, la responsabilidad civil que se declare se cuantifique tras deducir las cantidades efectivamente cobradas en el periodo objeto de enjuiciamiento en dicho procedimiento civil, evitándose de este modo cualquier dualidad en los pagos.

QUINTO: Finalmente en relación con la adhesión formulada por la acusación particular al recurso interpuesto por la defensa, la sala también comparte el criterio del juez a quo a la hora de individualizar la pena a imponer al acusado, toda vez que la misma resulta proporcional a la gravedad de los hechos, y a la culpabilidad de acusado, entendiendo que a la hora de individualizar la pena de Multa impuesta, teniendo en cuenta que la misma oscila entre los 6 y los 24 meses, ya se ha tenido en cuenta el mayor desvalor que supone el no haber hecho pago voluntario de ninguna pensión alimenticia desde el dictado de la sentencia de divorcio en mayo del año 2008, pese a la imposibilidad de apreciar la agravante de reincidencia. Es por ello que deba de desestimarse la pretensión deducida por la acusación particular, máxime cuando la misma ni tan siquiera ha cuantificado de forma expresa la pena privativa de libertad cuya imposición interesa.

SEXTO: En relación con el recurso interpuesto por D. Florentino , las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpretados a la luz de lo dispuesto en el artículo 901 de la misma Ley , en criterio conforme establecido por todas las Secciones de esta Audiencia Provincial de Cantabria tras el Pleno de Magistrados de fecha 3-4-1998, habrán de serle impuestas a la parte apelante condenadacuya petición fuere totalmente desestimada.

De igual modo y en relación con la adhesión formulada por D.ª Montserrat , al no apreciarse temeridad ni mala fe en su proceder, las costas de la alzada se declaran de oficio.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO íntegramente el recurso de apelación interpuesto por D. Florentino , así como la adhesión formulada por D.ª Montserrat , contra la sentencia de fecha 12 de marzo del año 2012, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO DOS DE LOS DE SANTANDER , en los autos de Procedimiento Abreviado 3/12, a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOSla misma, imponiendo a D. Florentino las costas de la alzada causadas en la tramitación de su recurso y declarando de oficio las derivadas de la adhesión.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Sra. Magistrada que la firma, estando celebrando Audiencia Pública, el mismo día de su fecha. DOY FE.