Sentencia Penal Nº 398/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 11/2015 de 08 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
Rollo PA núm. 11/2015
Diligencias Previas núm. 1108/2014
Juzgado de Instrucción núm. 3 de El Prat del Llobregat
S E N T E N C I A No.
Ilmas e Ilmo Magistradas/o
Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA
Sra. CARMEN SANCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ
Sr. JOSE ANTONIO LAGARES MORILLO
En Barcelona, a ocho de mayo de dos mil quince.
VISTA, en juicio oral y público el DIA 6-5-2015, ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia Provincial
de Barcelona, seguida por un delito de contra la salud pública en cantidad de notoria importancia contra los
acusados
1. Leopoldo , mayor de edad, de nacionalidad venezolana, con pasaporte de Venezuela número
NUM000 , sin antecedentes penales y en situación de prisión provisional, comunicada y sin fianza desde el
29 de julio de 2014; nacido el día NUM001 -1986, en Valera (Venezuela), hijo de Jose Antonio y Rosana
, sin domicilio en España, representado por el Procurador Luis Samarra Gallach y defendido por el Letrado
Ridder Oscar Oliva Roig.
2. Aurelio , mayor de edad, de nacionalidad colombiana, con N.I.E NUM002 , con antecedentes
penales no computables a efectos de reincidencia y en situación de prisión provisional, comunicada y sin
fianza desde el 29 de julio de 2014, nacido el día NUM003 -1981, en Colombia, hijo de Gustavo y Elvira ,
con domicilio en CALLE000 , NUM004 NUM005 de Girona, representado por el Procurador Juan Alvaro
Ferrer y defendido por el Letrado Jorge Palomino Gómez.
Es parte acusadora el MINISTERIO FISCAL. Es ponente la Magistrada Sra. MONTSERRAT COMAS
ARGEMIR CENDRA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, de los arts. 368 y 369.1.5º CP , reputando autor del mismo a los acusados, sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena mínima de seis años y un dia de prisión para Leopoldo y seis años y cinco meses de prisión para Aurelio y multa para ambos de 650.000 euros y costas por mitad, solicitando que se de a la sustancia, efectos intervenidos y dinero el destino previsto en el art. 374 CPenal .



SEGUNDO.- Las Defensas en sus conclusiones definitivas se adhirieron a las presentadas por el Ministerio Fiscal.

HECHOS PROBADOS UNICO.- En fecha no determinada, pero en todo caso con anterioridad al 26 de julio de 2014, el acusado Aurelio , alias ' Nota ', puesto de acuerdo con terceras personas que no han podido ser identificadas y con ánimo de obtener un beneficio ilícito, encargó al acusado Leopoldo la realización de un viaje para transportar una sustancia estupefaciente, en concreto cocaína, desde Colombia a España a cambio de la cantidad de 9.000 euros. A tal efecto, Aurelio , por sí mismo o a través de terceras personas que colaboraban con él, facilitó a Leopoldo todo lo necesario para realizar el viaje (billetes de avión, reserva de hotel en Barcelona e incluso un anticipo del precio convenido), cuya realización efectiva dispuso para el 26 de julio de 2014, comprometiéndose Leopoldo a hacerle entrega a Aurelio a su llegada a Barcelona de la sustancia estupefaciente para su ulterior distribución y venta en el mercado ilícito.

Así, el 26 de julio de 2014 Leopoldo embarcó en el aeropuerto de Bogotá (Colombia) en el vuelo número NUM006 de la compañía aérea 'Copa Airlines' con destino a Panamá City (Panamá), realizando posteriormente en los vuelos de 'KLM' números NUM007 y NUM008 los trayectos Panamá City-Amsterdam y Ámsterdam-Barcelona, a donde llegó el 27 de julio de 2014, si bien el acusado no pudo completar satisfactoriamente el transporte al ser interceptado sobre las 17:15 horas por agentes de la Guardia Civil cuando salía por la Aduana de la Terminal 1 del aeropuerto de El Prat.

El acusado Leopoldo portaba como equipaje facturado una maleta de la marca 'CROM', de lona de color negro y con etiqueta de facturación adherida al asa número NUM009 a su nombre. Abierta y examinada la maleta en dependencias policiales, resultó que en su interior había dos (2) bolsas de tela de color rosa con el logotipo 'Calzado Karol', que contenían a su vez cada una de ellas dos (2) de zapatos de mujer tipo plataforma, hallándose en cada una de las plataformas un (1) paquete -4 (cuatro) por tanto en total- debidamente envuelto en plástico transparente y papel de aluminio que contenía una sustancia en polvo de color blanco que sometida al reactivo 'droga-test' dio positivo a cocaína.

Los cuatro (4) paquetes contenedores de la sustancia estupefaciente arrojaron un peso bruto total de tres mil quinientos treinta y ocho (3.538) gramos y un peso neto de dos mil ochocientos noventa y nueve (2.899) gramos. La riqueza en cocaína base era de ochenta y tres por ciento (83%) y la cantidad total de cocaína base era de dos mil cuatrocientos seis (2.406) gramos.

La droga incautada tiene un precio, según valoración de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes (O.C.N.E.), de 58,90 euros el gramo, por lo que habría alcanzado en el mercado clandestino al que iba destinada un precio aproximado de doscientos ocho mil trescientos ochenta y ocho euros con veinte céntimos (208.388,2).

Tras su detención, el acusado Leopoldo acudió con los agentes de la Guardia Civil actuantes al hotel 'Sidorme' de Viladecans, en el que tenía hecha una reserva y desde donde, siguiendo las instrucciones que Aurelio le había dado, se puso en contacto telefónicamente con él para indicarle que podía ir a buscar la sustancia estupefaciente, personándose seguidamente a tal fin en el hotel Aurelio , momento en el que fue detenido por los agentes actuantes.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la SALUD PÚBLICA referido a sustancias que causan GRAVE DAÑO a la salud del art. 368 del Código Penal , en cantidad de NOTORIA IMPORTANCIA, del art. 369.1.5º C.P .

La conducta descrita reúne la totalidad de los requisitos configuradores del tipo penal del art 368, como son: a) el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin.

b) el objeto material del delito: las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas. En este caso la sustancia intervenida a los procesados era cocaína, incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud ( Sentencias de 6 de octubre de 1993 y 22 de febrero de 2005 ).

c) el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo.

Habitualmente, el tránsito de la tenencia para autoconsumo impune hacia la conducta de tráfico típicamente antijurídica debe deducirse de distintos elementos de inferencia, como son la cantidad total poseída, su variedad, la distribución en múltiples dosis ya preparadas para la venta, el lugar o modo de almacenamiento, las circunstancias económicas concurrentes sobre los medios de vida de los poseedores, e incluso los datos externos conductuales que revelen la potencial vocación de tráfico a terceros, ánimo tendencial subjetivo que debe aparecer como inequívoco y por ello merecedor de reproche penal. En el caso objeto de enjuiciamiento, la incautación de la cantidad de cocaína que consta en el factum de la sentencia, nos exime de mayores explicaciones sobre la concurrencia del tipo penal y de la agravante específica prevista en el párrafo 1-5º del art. 369, al ser considerada como cantidad de notoria importancia todo transporte que supere los 750 grs netos, según la jurisprudencia establecida por el Pleno del Tribunal Supremo en su resolución de 19 de octubre de 2001, ratificada posteriormente por las de 6.11.02 y 23.6.03.



SEGUNDO.- Del expresado delito son responsables en concepto de autor los acusados Leopoldo y Aurelio conforme a lo previsto en el art. 28 del Código Penal vigente. Su participación culpable en el delito que se le imputa no ofrece la más mínima duda razonable al tribunal, a la vista de su declaración y de las pruebas testificales, periciales y documentales practicadas en el juicio oral, celebrado con estricto respeto de los principios de oralidad, contradicción entre acusación y defensa, e inmediación del tribunal sentenciador y valoradas de conformidad con el art. 741 de la Lecrim .

Los acusados reconocieron íntegramente en el plenario los hechos objeto de la acusación. Partiendo de dicho reconocimiento, los testigos policiales Agentes de la Guardia Civil con Tip nº NUM010 , nº NUM011 y nº NUM012 , tras ratificar sus manifestaciones en el atestado, corroboraron también los hechos descritos en el factum de la sentencia con plena convicción para el Tribunal al ser sus declaraciones objetivas y coherentes.

De esta forma los dos primeros agentes son quienes en el Aeropuerto de El Prat realizaron la inspección ocular del interior de la maleta interceptada al primero de los acusados en la que portaba la sustancia estupefaciente en la forma que consta en los hechos probados, hecho acreditado asimismo por el reportaje fotográfico (f. 44 a 49). El tercero de los agentes quien practicó la detención del segundo de los acusados en el lugar donde esperaba recibir dicha sustancia por el primero de los acusados, tal y como ambos reconocieron. La prueba testifical referida y la documental acredita los efectos, billetes de avión, móviles y demás efectos ocupados cuya diligencia de entrega judicial consta en los folios 66 y 67 El informe pericial técnico de la sustancia estupefaciente -no impugnado por la defensa- y emitido por el Instituto Nacional de Toxicología perteneciente al Ministerio de Justicia (f. 178 y sgs.) acredita que la sustancia ocupada es cocaína con el peso y pureza que consta en los hechos probados.

Por todo ello procede concluir que los elementos probatorios directos e indiciarios analizados constituyen prueba de cargo suficiente y necesaria para proceder a la condena de los acusados.



TERCERO.- No concurre en los acusados ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.



CUARTO.- Conforme a lo previsto en el art. 66.1-6ª CP , no concurriendo ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, se impondrá la pena mínima de SEIS AÑOS y UN DIA DE PRISION solicitada por el Ministerio Fiscal, con adhesión de la defensa, de conformidad con lo previsto en los art. 368 y 369.1.5º CP para el acusado Leopoldo Así mismo para el acusado Aurelio la pena de SEIS AÑOS Y CINCO MESES, con adhesión de la defensa. Se ha tenido en cuenta en la pena la prueba documental aportada por la defensa en la fase de cuestiones previas en el plenario, conforme a la cual se ha acreditado que la abuela paterna de Aurelio , residente en Bogotá (Colombia), sufre cardiopatía hipertensiva y retinopatía diabética, y aquel le remitía dinero desde España a fin de atender a sus gastos al depender económicamente del mismo.

En cuanto a la pena de multa, corresponde fijar la solicitada por el Ministerio Fiscal de acuerdo con el criterio establecido en el art. 368 del CP . El valor de la droga y ante la ilicitud en que se desarrollan las ventas de sustancias ilícitas, la STS 94/2013, de 12 de febrero , recordando la 889/2008, de 17 de Diciembre, reconoce y la de 2.12.2010 , ratifica, determina que la concreción de la pena de multa no está exenta de dificultades, ofreciendo diversas soluciones para su determinación, entre las que se incluye la referencia a la página web http://www.pnsd.msc.es/home.htm, correspondiente al Observatorio español sobre Drogas del Plan Nacional sobre la Droga, ubicado en el Ministerio de Sanidad y Consumo. En esta misma línea, la STS nº 354/2007, de 27 de Abril , admite como presupuesto habitual para la fijación de la multa la referencia al informe sobre valores de venta en el mercado ilícito.

Asimismo y, como quiera que el art. 53.3º del Código exime de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, en aquellos supuestos en que la pena privativa de libertad supere los 5 años -lo que acontece en este caso-, no procede imponer responsabilidad personal subsidiaria.



QUINTO.- La responsabilidad criminal comporta la condena en costas por imperativo legal de lo dispuesto en los arts. 123 del CP y 240 de la Lecrim .



SEXTO.- Por imperativo legal del art. 127 en relación con el 374 del Código Penal , deberá decretarse el decomiso definitivo de la sustancia estupefaciente y del dinero intervenido, con ulterior destrucción de la misma, e ingreso en el Tesoro Público, tal y como solicita el Ministerio Fiscal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

CONDENAMOS a los acusados Leopoldo y a Aurelio como autores de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, y en cantidad de notoria importancia, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y les imponemos la pena de SEIS AÑOS y UN DIA de PRISIÓN para el primero de ellos y SEIS AÑOS Y CINCO MESES para el segundo y con multa para ambos de SEISCIENTOS CINCUENTA MIL euros, (650.000 #) accesorias legales, así como al abono de las costas procesales causadas por mitad.

Decretamos el decomiso definitivo de la sustancia estupefaciente intervenida, del dinero ocupado y demás efectos, a los cuales se dará el destino legal, es decir, destrucción de la droga y transferencia al Tesoro Público del dinero.

Notifíquese la presente sentencia a todas las partes comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su substanciación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente ha sido publicada la anterior sentencia el día de la fecha. DOY FE.