Sentencia Penal Nº 398/2015, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 20/2015 de 26 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.
- SECCIÓN PRIMERA -
Procedimiento abreviado 20/2015
PREVIAS 4661/2013
JUZGADO INSTRUCCIÓN 2 LLEIDA
S E N T E N C I A NUM. 398/15
Ilmos. Sres.
Presidente:
FRANCISCO SEGURA SANCHO
Magistrados:
MERCE JUAN AGUSTIN
VICTOR MANUEL GARCIA NAVASCUES
En Lleida, a veintiseis de octubre de dos mil quince.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha
visto en juicio oral las presentes diligencias previas número 4661/2013, del Juzgado Instrucción 2 Lleida, por
delito Contra la salud pública, en el que es acusado Sixto , nacionalizado en Gambia, con NIE nº NUM000
, nacido en Sherekunda (Gambia) el día NUM001 /68, hijo de Pedro Antonio y de Isabel , con domicilio en
Lleida, CALLE000 , NUM002 NUM003 NUM003 , en libertad provisional por esta causa, con antecedentes
penales e ignorada solvencia, representado por la Procuradora MONTSERRAT VILA BRESCO y defendido
por el Letrado JAUME ORIOL MORENO.
Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D.VICTOR MANUEL GARCIA
NAVASCUES.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en la fase oportuna del juicio oral celebrado en el dia señalado, de modo que entendió que los hechos constituían un delito de tráfico de drogas del art. 368 del Código Penal , en su modalidad que causan grave daño a la salud , del que respondía en concepto de autor el acusado, y en el que no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que procedía imponer al acusado la pena de 4 años de prisión con accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 180 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de 90 dias por impago. Asimismo, solicitó de conformidad al articulo 374 del Codigo Penal acordar el comiso del dinero y de los efectos intervenidos, asi como la destrucción de la droga intervenida.



SEGUNDO .- En el mismo trámite , la defensa del acusado ejercida por el letrado Sr Oriol se mostró disconforme con la correlativa del Ministerio Fiscal y solicitó la libre absolución para su representado.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Ante la información recibida por los Mossos d'Esquadra sobre venta de sustancias estupefacientes en la zona de la calle Nord de Lleida, establecieron un dispositivo de vigilancia, pudiendo comprobar que el día 21 de octubre de 2013, alrededor de las 20.25 horas, el acusado, Sixto , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, tras salir del portal del edificio sito en la CALLE001 , núm. NUM004 , NUM003 NUM003 de Lleida, en el que tenía su domicilio, se subió a un vehículo Volkswagen Polo, con matrícula K....UK , conducido por Jenaro , quien entregó al acusado dinero a cambio de algo que éste se sacó de la boca, bajando seguidamente del vehículo el acusado, que se introdujo en su domicilio y procediendo los agentes policiales a parar el citado vehículo en la carretera LL11, en cuyo interior hallaron un envoltorio de plástico que contenía 0,05 gramos de heroína, con una riqueza del 7,3%.

Nuevamente, el día 2 de diciembre de 2013, alrededor de las 20.15 horas, el acusado salió de su domicilio y se dirigió en bicicleta hasta la calle Manuel de Montsuar, donde contactó con Cristobal , entregándole a cambio de dinero un envoltorio que se sacó de la zona genital, pudiendo los agentes policiales interceptar al comprador e incautar el envoltorio, que contenía 0,10 gramos de heroína, con una riqueza del 3,8%.

El día 12 de diciembre de 2013 se practicó la diligencia de entrada y registro en el ya señalado domicilio del acusado, hallándose en la habitación de éste, concretamente, en el segundo cajón de la mesita de noche, un bote con cinco envoltorios que contenían un total de 4,24 gramos de cocaína con una riqueza del 16% y quince envoltorios que contenían 5,94 gramos de cocaína con una riqueza del 16%, además de una báscula de precisión, un billete de 20 euros y otro de 10 euros y el NIE del acusado; además, en una hucha localizada en el interior de un armario de la misma habitación fueron hallados 7 billetes de 50 euros; esta cantidad de dinero así como la que llevaba el acusado en el momento de su detención (35 euros fraccionados en billetes) procedían de la venta de droga.

Los tres teléfonos móviles que llevaba el acusado en el momento de su detención eran utilizados para contactar con los compradores de las sustancias estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de tráfico de drogas, sustancias estupefacientes o psicotrópicas que causan grave daño a la salud y son el resultado de las pruebas desplegadas en el acto del juicio oral, valoradas conjuntamente y en conciencia, conforme a las reglas recogidas en el artículo 741 de la LECrim .

El artículo 368 del Código Penal sanciona a quienes ejecuten actos de cultivo, tráfico, elaboración o de cualquier otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las posean para aquellos fines.

Este tipo delictivo requiere la coexistencia de los siguientes elementos: a) El elemento objetivo, representado en su vertiente dinámica por la conducta del agente dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a la posesión con este último fin, b) El objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica, c) La ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario y, d) El elemento subjetivo, cual es el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud, así como el ánimo de colaborar al favorecimiento o facilitación del consumo de otros (en dicha línea la STS de 12 de abril de 2000 ).



SEGUNDO.- En el presente supuesto, la prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia viene constituida por las declaraciones contundentes y persistentes de los agentes policiales actuantes, quienes relataron que la investigación efectuada en la presentes actuaciones tuvo origen en una información relativa a que un hombre de raza negra, que respondía al nombre de Sixto y de complexión fuerte, se dedicaba a la venta al menudeo de droga a toxicómanos de la zona de la CALLE001 de Lleida, utilizando en ocasiones para desplazarse una bicicleta aparcada en el portal de su domicilio; por dicho motivo, establecieron un dispositivo policial de vigilancia, pudiendo el agente de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM005 observar, junto con el agente con TIP NUM006 , tal como también éste expuso en el juicio, que el día 11 de octubre de 2013, en la calle Roger de Llúria, realizó dos intercambios de envoltorios por dinero con los conductores de dos vehículos, uno de los cuales, concretamente el del vehículo Seat Córdoba, Plácido , compareció como testigo en el acto del juicio oral y reconoció al acusado como la persona a la que compraba habitualmente la heroína, con el que quedaba a través de una llamada telefónica; igualmente, en fecha 21 de octubre de 2013, siguió relatando el agente con TIP NUM005 , pudo observar al acusado vendiendo droga en la misma calle a otro individuo y poco después, a las 20.25 horas del mismo día, cómo salía de su domicilio y se subía a un vehículo Volkswagen Polo que estaba parado en la Plaza Noguerola, entregando a cambio de dinero al conductor, después identificado como Jenaro , un envoltorio que se sacó de la boca, pudiendo los agentes policiales, uno de ellos con TIP NUM006 , tal como expuso en el acto del juicio oral, interceptar el citado vehículo, en cuyo interior encontraron el envoltorio, manifestándoles el conductor que era heroína y la acababa de comprar a una persona de raza negra; del mismo modo, el día 2 de diciembre de 2013, alrededor de las 20.15 horas, el citado agente con TIP NUM005 pudo observar cómo el acusado salía de su domicilio y se dirigía en bicicleta hasta la calle Manuel de Montsuar, donde contactó con Cristobal , al que ya conocían con anterioridad, entregándole a cambio de dinero un envoltorio que se sacó de la zona genital, explicando los agentes con TIP NUM007 y NUM006 que interceptaron al comprador e incautaron el envoltorio.

Los citados envoltorios incautados en las dos indicadas ocasiones fueron analizados por la Unidad Central del Laboratorio Químico de los Mossos d'Esquadra, comprobándose que contenían 0,05 gramos de heroína, con una riqueza del 7,3% y 0,10 gramos de heroína, con una riqueza del 3,8%, respectivamente.

La declaración prestada por dichos agentes policiales fue totalmente contundente, coherente entre sí y plenamente coincidente con la que consta en las previas actuaciones policiales, sin que manifestaran duda alguna acerca de que el acusado fuera la persona a la que observaron efectuar las transacciones de sustancia estupefaciente y sin que exista motivo alguno para dudar de la veracidad y verosimilitud de sus manifestaciones dada la objetividad que de aquéllos se presume como agentes de la autoridad; la STS de fecha 23 de septiembre de 2010 señala que 'la declaración de los Agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiente su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios'.

Por otro lado, el día 12 de diciembre de 2013 se practicó la diligencia de entrada y registro en el ya señalado domicilio del acusado, hallándose en el dormitorio ubicado a la derecha del comedor, según expusieron los agentes actuantes, con TIP NUM006 , NUM008 , NUM009 y NUM010 , concretamente, en el segundo cajón de la mesita de noche, un bote con cinco envoltorios que contenían un total de 4,24 gramos de cocaína y quince envoltorios que contenían 5,94 gramos de cocaína, además de una báscula de precisión, un billete de 20 euros y otro de 10 euros y el NIE del acusado; además, en una hucha localizada en el interior de un armario de la misma habitación fueron hallados 7 billetes de 50 euros.

Además, pese a que el acusado mantuvo que la droga hallada en el domicilio era de su compañero de piso y que él no dormía en esa habitación sino en el comedor, lugar en el que fueron hallados sus pasaportes, lo cierto es que los agentes policiales que efectuaron la entrada y registro no tuvieron duda de que la habitación en cuya mesita de noche fue encontrada la droga era la del acusado, pues junto a las sustancias estupefacientes fue hallado su NIE en el mismo cajón de la mesita.

Las circunstancias concurrentes evidencian que la droga encontrada en la habitación del acusado estaba destinada a la venta a terceras personas, ya que no sólo los agentes policiales pudieron observar diversas transacciones de sustancias estupefacientes por parte del acusado en los días previos a la entrada y registro sino que, además, la citada droga estaba repartida en un total de 20 envoltorios preparados para su venta, hallándose en el mismo cajón la báscula de precisión utilizada para su distribución en papelinas, máxime cuando no consta que el acusado sea consumidor de este tipo de sustancias.

A la vista de todo lo expuesto, la versión exculpatoria sostenida por el acusado negando cualquier venta de sustancia estupefaciente se presenta a la Sala como totalmente inverosímil, pues los agentes policiales pudieron ver claramente las transacciones de droga efectuadas por el acusado, pudiendo comprobar después en dos ocasiones que el envoltorio previamente vendido contenía heroína y señalando un testigo que era consumidor de esta sustancia y la compraba al acusado, siendo finalmente hallados en su habitación más de 10 gramos de cocaína, repartidos en veinte envoltorios, junto a una báscula de precisión; a ello debe añadirse que el acusado llevaba en el momento de su detención 35 euros fraccionados en billetes y que en su habitación fueron hallados 7 billetes de 50 euros, billetes fraccionados que a la vista de lo expuesto procedían de la venta de sustancias estupefacientes.

Y en cuanto a las sustancias intervenidas, atendiendo a su peso y riqueza (dos papelinas de heroína con un peso neto de 0,05 gramos y una pureza del 7,3% y 0,10 gramos, con una riqueza del 3,8%, respectivamente, 5 papelinas con 4,24 gramos de cocaína y 15 papelinas con 5,94 gramos de cocaína, con una riqueza del 16%, según lo determinado en el dictamen analítico elaborado por la Policía Científica (folios 129 y siguientes), es evidente que resulta superior a la dosis mínima psicoactiva fijada por la jurisprudencia en 0,05 gramos para la cocaína y en 0,00066 gramos para la heroína (acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2003, mantenido en el de 3 de febrero de 2005 y recogido en varias sentencias del TS como las de 3.11.04 , 28.10.04 y 4.12.09 ), hallándose incluidas como sustancias estupefacientes en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo 1961, enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977 y finalmente plasmado en la Convención Única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981.

El contenido de este informe no ha sido cuestionado ni controvertido en ningún momento; se entiende que existe una aceptación tácita de todos sus extremos, máxime siendo que se trata de informe pericial realizado por funcionarios públicos especializados dependientes de organismos oficiales, con garantía de imparcialidad y objetividad ( SSTS de 1 de marzo de 1991 , 14 y 24 de junio de 1991 y STC 24/91 de 11 de febrero ).

Al respecto, sostiene la Defensa que la cantidad de droga incautada resulta insignificante en relación con la afectación del bien jurídico protegido por el tipo del artículo 368 del Código Penal ; la Sala 2ª del Tribunal Supremo, sobre el conocido como principio de insignificancia, dice en la Sentencia núm. 270/2011, de 20 de abril: 'En primer lugar debemos precisar los conceptos de dosis mínima psicoactiva y dosis de consumo habitual. El primero es un concepto utilizado preferentemente en toxicodinamia con referencia a las reacciones psicosomáticas experimentadas por el sujeto tras la ingesta de cualquier tóxico y se corresponde con la concentración más reducida de principio activo que cada tipo de droga necesita para causar alguna alteración apreciable sobre el organismo humano, con independencia de su idoneidad para satisfacer las necesidades del consumidor y diferente, por tanto de las dosis de abuso habitual que es la utilizada en cada toma por los consumidores de estupefacientes y sustancias psicotrópicas con 'aptitud para satisfacer sus necesidades inmediatas', y que permite, en abstracto, dentro de unos parámetros extraídos de la praxis, obtener una media razonable sobre unos mínimos y máximos cuya oscilación depende de diversos factores (peso corporal, estado de salud, frecuencia, habituación etc...), siendo cifras, en todo caso, notablemente superiores a las fijadas como dosis mínimas psicoactivas.

En segundo lugar y en relación a la dosis mínima psicoactiva, la doctrina de esta Sala -SSTS. 280/2007 de 12.4 , 870/2008 de 16.12 -, es predominante en el sentido de que también la venta de una reducida cantidad de droga pone en peligro la vigencia de la norma del art. 368 CP . pues se trata de una conducta que constituye una forma de difusión del consumo de drogas tóxicas, que la norma quiere evitar atacando, precisamente, toda manifestación individual de comportamiento que acumulativamente llegarían a poner en peligro real la salud de muchas personas.

Es por tal que conductas cuya peligrosidad individual solo tienen carácter marginal, son también peligrosas para la vigencia de la norma, cuando se permite su generalización y acumulación. (...) Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, como dice la Sentencia 977/2003, de 4 de julio , razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido. En este ámbito se ha hecho referencia en sentencias de esta Sala al principio de insignificancia cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo.

(...) En definitiva, ante las dificultades técnicas que las cantidades de mínima significación generan, esta Sala ha entendido que es preciso establecer un criterio racional capaz de garantizar una aplicación objetiva e igualitaria del art. 368 CP . y ha adoptado la posición dogmática de definir el concepto del objeto de la acción de tráfico a partir de consideraciones teleológicas y ha llegado a la conclusión de que sólo se debería considerar droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del art. 368 CP , aquella sustancia que sea apta para producir los efectos que les son propios. Por tal razón ha tomado como referencia los cálculos del principio activo de cada droga respaldados por el Informe del Instituto Nacional de Toxicología, en el Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2.003, de tal manera que por debajo del mínimo de principio activo la sustancia de la que se trate no será considerada objeto de la acción típica, y ha venido aplicando de forma mayoritaria, la teoría de los mínimos psicoactivos en multitud de sentencias que constituyen un cuerpo muy sólido de doctrina legal ( SSTS. 4/2004 de 14.1 ; 152/2004 de 11.2 ; 221/2004 de 20.2 ; 259/2004 de 20.2 ; 366/2004 de 22.3 ; 1215/2004 de 28.10 ; 1.7.2005 ), y ha sido ratificada en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 3 de febrero de 2.005, en el sentido siguiente 'continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psico-activas, hasta tanto se produzca un informe legal o se adopte otro criterio o alternativa'.

Atendiendo a dicha doctrina jurisprudencial, en el presente supuesto resulta evidente que la droga incautada supera la dosis mínima psicoactiva, ya que eran dos papelinas de heroína con un peso neto de 0,05 gramos y una pureza del 7,3% y 0,10 gramos, con una riqueza del 3,8%, respectivamente y un total de 10,18 gramos de cocaína, con una riqueza del 16%; pero es que, además aún asumiendo la tesis de la defensa, que divide la cantidad total de cocaína por el número de envoltorios incautados, todas las papelinas de droga incautadas superan la citada dosis mínima psicoactiva, ya que 0,05 gramos de heroína al 7,3% de riqueza son 0,00365 gramos de heroína base, 0,10 gramos con una riqueza del 3,8% contiene 0,0038 gramos de heroína base y lo mismo debe decirse de la cocaína, incluso aún dividiendo la cantidad total por el número de papelinas halladas, ya que 4,24 gramos distribuidos en 5 papelinas serían 0,848 gramos por papelina, con una riqueza del 16%, cada papelina contendría 0,1356 gramos de cocaína base y 5,94 gramos distribuidos en 15 papelinas serían 0,396 gramos por papelina, con una riqueza del 16%, cada una contendría 0,6336 gramos de cocaína base.

En definitiva, concurre prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que asiste al acusado, debiendo dictarse sentencia condenatoria por el delito objeto de acusación.



TERCERO.- De los hechos declarados probados aparece como responsable, en concepto de autor, Sixto , por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución del hecho punible, de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal .



CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



QUINTO.- En cuanto a la individualización de la pena, a la vista de la entidad de los hechos enjuiciados, y concretamente la reiteración de la actividad ilícita, la cantidad de droga intervenida y que el acusado ya ha sido condenado en otras dos ocasiones anteriores por el mismo delito, la Sala considera adecuado y proporcionado imponer al acusado una pena de 4 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad con lo establecido en el artículo 56 del Código Penal , y multa de 180 euros, es decir, la interesada por el Ministerio Fiscal, teniendo en cuenta el precio de las sustancias incautadas conforme a la diligencia obrante al folio 26 de las actuaciones, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago; asimismo, de conformidad con el artículo 374 del Código Penal , procede el comiso y destrucción de la droga incautada, así como el comiso del dinero intervenido, al que se dará el destino legal por tratarse de ganancias de la acción delictiva, máxime cuando no consta que el acusado contara con medios lícitos de vida; igualmente procede el comiso en los mismos términos de la báscula de precisión hallada en el domicilio y de los tres teléfonos móviles incautados en poder del acusado, ya que contactaba con los compradores de droga a través de llamadas telefónicas, tal como expuso el testigo Plácido , tratándose por ello de un medio para cometer el delito; no procede por contra el comiso de los demás efectos intervenidos, al no constar fehacientemente que se trate de objetos adquiridos con el dinero procedente de la droga, ya que el ordenador portátil y los radio-cds estaban en el comedor del piso y allí residían otras dos personas ajenas a los hechos que nos ocupan.



SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , en concordancia con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer al condenado las costas procesales causadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOS a Sixto , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de PRISIÓN de CUATRO AÑOS , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 180 EUROS , con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día de privación de libertad, así como al pago de las costas procesales causadas.

ACORDAMOS el comiso de la sustancia estupefaciente aprehendida, así como de todo el dinero intervenido, los tres teléfonos móviles y la báscula de precisión, procediéndose de conformidad a lo dispuesto en los artículo 127 y 374 del Código Penal .

Abónese para el cumplimiento de la pena todo el tiempo que el condenado estuvo privado de libertad por esta causa, si no le es aplicable a otra distinta.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que la misma no es firme, al caber contra ella recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes a la última notificación, mediante escrito suscrito por abogado y procurador.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo correspondiente, lo acordamos, mandamos y firmamos.