Sentencia Penal Nº 398/2016, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 63/2016 de 09 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación penal 63/2016

Rollo de Procedimiento Abreviado 132/2014

Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona

S E N T E N C I A 398 /2016

Tribunal,

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Ángel Martínez Sáez (Presidente)

D. Javier Ruiz Pérez

D.ª María Joana Valldepérez Machí

En Tarragona, a 9 de septiembre de 2016

Han sido vistos ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial los recursos de apelación interpuestos por los Procuradores de los Tribunales Sra. García Díaz, en nombre y representación de Pablo Jesús , Sra. Yxart Montañés, en nombre y representación de Constancio , y Sr. Sánchez Busquets, en nombre y representación de Leoncio , contra la Sentencia 274/2015, de 14 de septiembre, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona en su Rollo de Procedimiento Abreviado 132/2014, seguido por un delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa, contra Pablo Jesús , Constancio y Leoncio .

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida, y

PRIMERO.-La Sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

'ÚNICO.- Expresa y terminantemente se declara probado que los acusados, D. Pablo Jesús , mayor de edad, con DNI NUM000 , sin antecedentes penales, D. Constancio , mayor de edad, con DNI NUM001 , con antecedentes penales, y D. Leoncio , mayor de edad, con DNI NUM002 , con antecedentes penales, actuando de común acuerdo, y sin el consentimiento de la propietaria, Doña Valentina , en la madrugada del día 29 de noviembre de 2012, en hora indeterminada pero en todo caso, antes de las 04.400 horas, saltaron el muro exterior y subieron hasta el segundo piso, situado a más de dos metros de altura, para posteriormente romper el cristal de la ventana de uno de los dormitorios, entrando en su interior los tres acusados sin que haya quedado probada la intención de procurarse un ilícito beneficio patrimonial. La vivienda está situada en la CALLE000 nº NUM003 del barrio marítimo de la localidad del Francás, Tarragona, causando desperfectos no peritados en la actualidad y que no son reclamados.'

SEGUNDO.-La Sentencia recurrida contiene el siguiente Fallo:

'Debo condenar y condeno a D. Constancio , D. Leoncio y D. Pablo Jesús , debidamente circunstanciados en autos, como autores criminalmente responsables de un delito de allanamiento de morada, ya definido, con la atenuante de dilaciones indebidas, ya definida, con la pena, para acusado, de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la condena en partes iguales de costas procesales.

Procédase a la devolución de los objetos que proceden en la pieza de convicción tras la acreditación de la propiedad de los mismos. En caso de no acreditarse la propiedad, procédase a la destrucción.'

TERCERO.-Contra la mencionada Sentencia, los Procuradores de los Tribunales Sra. García Díaz, en nombre y representación de Pablo Jesús , Sra. Yxart Montañés, en nombre y representación de Constancio , y Sr. Sánchez Busquets, en nombre y representación de Leoncio , interpusieron sus respectivos recursos por escritos presentados los días 2 de octubre de 2015 (Sras. García Díaz e Yxart Montañés) y 1 de octubre de 2015 (Sr. Sánchez Busquets), articulando los motivos de recurso que constan en los mismos.

CUARTO.-Admitido el recurso planteado, se dio traslado a las demás partes para que presentasen escrito de impugnación o adhesión.

El día 12 de noviembre de 2015, el Ministerio Fiscal presentó escrito en el que impugnaba el recurso interpuesto y solicitaba la confirmación de la resolución recurrida.

QUINTO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Tarragona para la sustanciación del recurso formulado, fueron turnadas a esta Sección Segunda, donde se procedió a la incoación del oportuno rollo de apelación, con designación de Ponente y señalamiento para votación y fallo el día 22 de julio de 2016.

Ha sido designado ponente elIlmo. Sr. Magistrado D. Javier Ruiz Pérez, quien expresa el parecer del Tribunal.

ÚNICO.-Se acepta el relato de hechos probados de la Sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituyen el objeto de la presente alzada los recursos de apelación interpuestos por las Defensas de Leoncio , Pablo Jesús y Constancio contra la Sentencia 274/2015, de 14 de septiembre, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona en su Rollo de Procedimiento Abreviado 132/2014, que condenó a los recurrentes como autores criminalmente responsables de un delito de allanamiento de morada, previsto y penado en el artículo 202.1 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a una pena de seis meses de prisión para cada uno, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la condena en partes iguales de costas procesales.

Los recursos de apelación son sustancialmente iguales y tiene un exclusivo alcance normativo, ya que sin impugnar la valoración probatoria del Juez de instancia entienden que se ha producido una vulneración del principio acusatorio ya que el Juzgado de lo Penal condenó por un delito de allanamiento de morada cuando el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como un delito de robo con fuerza en casa habitada, en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 16 , 62 , 237 , 238.1 y 2 y 241.1 del Código Penal . Los recurrentes consideran que el hecho de condenar por delito distinto supone una vulneración del derecho de defensa de los acusados en cuando al delito de allanamiento de morada, puesto que ni en fase de instrucción se les tomó declaración por tales hechos, ni durante el acto del juicio se hizo mención alguna a dicho delito, provocando así una completa indefensión al no haber podido las defensas articular convenientemente su estrategia defensiva. Asimismo, se menciona en los recursos que si el Tribunal consideraba que debía condenar por un delito diferente al de la acusación debería haber planteado la tesis con arreglo al artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Asimismo, el recurso de la Procuradora de los Tribunales Sra. Yxart Montañés señala que, en todo caso, no se dan todos los preceptos para considerar que existe el delito de allanamiento de morada, ya que considera que falta el elemento de la voluntad contraria del morador de la vivienda; la recurrente sostiene que la voluntad contraria del morador de la vivienda ha de ser manifestada al exterior de forma concluyente y, en todo caso, ha de ser real, existente y no basta con una voluntaria contraria meramente presunta. Por otro lado, el mismo recurso considera que de apreciarse la existencia de allanamiento de morada, debería entenderse que éste lo fue en grado de tentativa, puesto que se debe entender consumado el delito cuando ha transcurrido un tiempo superior al necesario para abandonar la morada, una vez que se ha conocido la voluntad contraria del morado a la permanencia. Finalmente, el recurso considera que las dilaciones indebidas debían considerarse cualificadas, debido a que la causa no presentaba ninguna complejidad, no considerándose justificable por el recurrente el retraso en efectuar el acto de juicio oral casi 3 años después de la ocurrencia de los hechos.

SEGUNDO.-En primer lugar, respecto de la invocada vulneración del principio acusatorio por haber recaído condena por un delito de allanamiento de morada cuando el Ministerio Fiscal había formulado acusación por un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, debemos señalar que, como bien señalan el Juez de instancia y el Ministerio Fiscal, la jurisprudencia es unánime y constante en considerar que no se infringe el principio acusatorio cuando únicamente se acusa por un delito de robo en casa habitada y por el contrario se condena por un delito de allanamiento de morada, ya que el delito de allanamiento de morada es un delito homogéneo en relación con el delito de robo en casa habitada, dado que ambos protegen la inviolabilidad del domicilio, y además el delito de allanamiento de morada es un delito de menor gravedad al delito de robo en casa habitada, motivo por el que se ha considerado igualmente que en los supuestos en los que exista una homogeneidad patente se excluye el planteamiento de la tesis recogida en el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En efecto, como ya ha señalado el Tribunal Supremo en sus Sentencias 512/2000, de 23 de marzo , o 302/2002, de 20 de mayo , la acusación por un delito de robo con fuerza en grado de tentativa no impide al tribunal condenar por un delito de allanamiento de morada y no supone vulneración del principio acusatorio porque, al tratarse de delitos homogéneos, los recurrentes dispusieron, con suficiente antelación, de todos los elementos fácticos que integran la nueva calificación, y pudieron haber discutido en el plenario sobre el valor normativo que se atribuye a la acción sobre la que se basa la declaración de condena. Además, debemos añadir que el título de condena supone, además, una sensible reducción del reproche respecto al que constituía título primigenio de imputación, por lo que también se respeta otra condición extrínseca esencial derivada del principio acusatorio.

Finalmente, a fin de comprobar que los delitos son homogéneos, basta con observar que para cambiar la calificación de los hechos de una tentativa de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, delito pluriofensivo que atenta simultáneamente contra la propiedad y la inviolabilidad del domicilio, a un delito de allanamiento de morada, que atenta contra la inviolabilidad del domicilio, basta con eliminar del relato de la acusación el ánimo de lucro (como así ha hecho el Juez de instancia cuando dice 'sin que haya quedado probada la intención de procurarse un ilícito beneficio patrimonial'). En efecto, para la apreciación del delito de allanamiento de morada basta el dolo genérico de entrar o mantenerse en morada ajena contra la voluntad del morador y ese dolo es fácilmente presumible en quienes, como los acusados, entraron en la vivienda allanada por el expediente de saltar el muro exterior y subir al segundo piso, para posteriormente romper el cristal de la ventana de uno de los dormitorios, entrando en su interior.

En conclusión, por todas las razones anteriormente apuntadas, procede la desestimación de la pretensión de que se haya vulnerado en la Sentencia de instancia el principio acusatorio.

TERCERO.-En segundo lugar, el recurso de la Procuradora de los Tribunales Sra. Yxart Montañés introduce una segunda alegación, consistente en que el relato de hechos probados no realizaría el tipo de allanamiento de morada previsto en el artículo 202.1 del Código Penal .

Sin embargo, por el contrario, consideramos que si se dan todos los elementos del tipo por el que ha recaído condena, a saber:

a) Que la entrada se lleve a efecto en morada ajena, lugar entendido como el ámbito espacial del domicilio de una persona física, suficientemente protegido del exterior para que pueda constituir una esfera reservada a la intimidad de la persona o las personas que residen en ella, independientemente de que en el momento en que se realice la entrada la morada no se encuentre habitada, pues el allanamiento existe siempre que el lugar esté destinado bien habitualmente a alojamiento o bien dispuesto para hacerlo de modo accidental a conveniencia del titular o en temporadas.

En este sentido, la Sentencia de 19 de mayo de 2008 de la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ya señaló expresamente: 'En cuanto al concepto de morada ajena, debemos entender como tal, el recinto, generalmente cerrado y techado, en el que el sujeto pasivo y sus parientes próximos, habitan, desarrollan su vida íntima y familiar, comprendiéndose dentro de dicho recinto, dotado de especial protección, no sólo las estancias destinadas a la convivencia en intimidad, sino cuantos anejos, aledaños o dependencias constituyan el entorno de la vida privada de los moradores, indispensable para el desenvolvimiento de dicha intimidad familiar, y que, de vulnerarse mediante la irrupción, en ellos, de extraños, implica infracción de la intangibilidad tutelada por la Ley, por lo que quedan incluidas también con claridad las viviendas de recreo, o de segunda residencia , por cuanto en estas cabe apreciar también la voluntad de exclusión de terceras personas del ámbito de la privacidad personal.'

b) Que no exista autorización o consentimiento del morador. La recurrente invoca expresamente este requisito para subrayar que en el presente caso no existió la voluntad del morador contraria a la presencia de los acusados. La conducta positiva de entrar o permanecer en morada ajena ha de realizarse contra la voluntad del morador o del que tiene derecho a excluir, voluntad que puede ser expresa, tácita y hasta presunta; no es necesario que sea expresa y directa, bastando que lógica y racionalmente pueda deducirse de las circunstancias del hecho de otros antecedentes. Esa falta de autorización, puede ser expresa, tácita o incluso presunta, puesto que el legislador no exige una manifestación expresa en contra, sino que basta con que el morador no haya prestado su consentimiento. Difícilmente puede hacerse valer tal argumento cuando deviene incontestable que la entrada en la casa tuvo lugar empleando la fuerza, como ocurrió en el presente caso.

c) Que se dé una voluntad por parte del agente de entrar o permanecer en el mismo, con conciencia de no tener autorización del morador, bastando el dolo genérico sin requerirse ningún elemento subjetivo del injusto, bastando con la conciencia de la ajenidad de la morada y de la ilicitud de la acción (por ejemplo SSTS de 17 de noviembre de 2000 y de 5 de diciembre de 2005 ).

Por lo tanto, concurriendo todos los elementos del tipo de allanamiento de morada, debe desestimarse esta segunda alegación.

CUARTO.-En tercer lugar, el recurso de la Procuradora de los Tribunales Sra. Yxart Montañés, señala que de apreciarse la concurrencia de un delito de allanamiento de morada éste no habría sido consumado, sino que debería considerarse que el allanamiento no rebasó el terreno de la tentativa, ya que el recurso considera que el delito de allanamiento de morada debe entenderse consumado cuando ha transcurrido un tiempo superior al necesario para abandonar la morada, una vez que se ha conocido la voluntad contraria del morador a la permanencia del autor.

Pese a que pueda considerarse que la tesis de la recurrente es sugestiva, consideramos que la acción de entrar o penetrar en morada ajena es la acción básica del delito de allanamiento de morada siempre que se realice conociendo la voluntad contraria del titular de la misma. El delito se consuma, por tanto, por la entrada en la morada ajena contra la voluntad del morador, expresa o tácitamente manifestada, lo que ocurrió en el presente caso. Ciertamente, el Tribunal Supremo ha admitido la existencia de allanamientos de morada en grado de tentativa, pero únicamente en aquellos casos en que el autor no logra introducirse en la vivienda ajena, siendo esa su voluntad (por ejemplo, SSTS de 10 de noviembre de 1982 y 25 de febrero de 1985 ).

QUINTO.-Por último, el recurso de apelación de la Procuradora de los Tribunales Sra. Yxart Montañés, reclama que se consideren como muy cualificadas las dilaciones indebidas, en lugar de cómo una atenuante simple. La recurrente considera que no es justificable el retraso en efectuar el acto de juicio oral casi 3 años después de la ocurrencia de los hechos.

La muy reciente STS 688/2016, de 27 de julio , ha señalado: 'La dilación indebida es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional (derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable), y reaccional (traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas). En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c.España; o las Sentencias del Tribunal Constitucional 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras)'.

Pues bien, para valorar si las dilaciones apreciadas deben ser consideradas simples o cualificadas debemos atender a las circunstancias del caso concreto. Los hechos ocurrieron el 29 de noviembre de 2012; las Diligencias Previas se incoaron el 30 de noviembre de 2012, tomándose declaración en calidad de imputados a los tres recurrentes el día 30 de noviembre de 2012; el 4 de diciembre de 2012 se acordó citar a la perjudicada para declarar, celebrándose la declaración el 16 de enero de 2013, pero como hubo problemas con su localización, la declaración finalmente se verificó, después de alguna indagación del tribunal, el día 4 de junio de 2013. El 19 de junio de 2013 se acordó seguir los trámites del Procedimiento Abreviado; el 10 de septiembre de 2013 pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, quien emitió el escrito de conclusiones provisionales el día 19 de noviembre de 2013 y se acordó la apertura del juicio oral el 22 de noviembre de 2013. Después de la notificación del Auto de apertura de juicio oral a los acusados y las calificaciones de las defensas, el dia 2 de abril de 2014 se acordó la remisión del expediente al Juzgado de lo Penal. En el Juzgado de lo Penal, el día 12 de agosto de 2014 se dictó el Auto de admisión de pruebas y se señaló el juicio para el día 19 de marzo de 2015, aunque se supendió y se celebró finalmente el día 9 de septiembre de 2015, dictándose la Sentencia el día 14 de septiembre de 2015. A la vista de estos datos coincidimos con el Juez de instancia en que las dilaciones existen, pero no pueden ser consideradas muy cualificadas, ya que no se observan grandes períodos de paralización.

Por lo tanto, procede la desestimación de los recursos de apelación interpuestos y la confirmación de la resolución recurrida.

SEXTO.-En aplicación de lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas de la presente alzada serán declaradas de oficio.

En atención a todo lo expuesto,

Fallo

QueDESESTIMAMOSlos recursos de apelación interpuestos por los Procuradores de los Tribunales Sra. García Díaz, en nombre y representación de Pablo Jesús , Sra. Yxart Montañés, en nombre y representación de Constancio , y Sr. Sánchez Busquets, en nombre y representación de Leoncio , contra la Sentencia 274/2015, de 14 de septiembre, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona en su Rollo de Procedimiento Abreviado 132/2014, y, por consiguiente,CONFIRMAMOSla mencionada resolución en todos sus extremos, declarando de oficio las costas de la presente alzada.

Esta Sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.