Sentencia Penal Nº 398/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 529/2017 de 20 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
ALMERÍA
SENTENCIA Nº 398/17
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. RAFAEL GARCIA LARAÑA
MAGISTRADOS
D. JOSÉ MARÍA CONTRERAS APARICIO
Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS Y CID
En Almería, a 20 de octubre de 2017.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 529/17, el
Procedimiento Abreviado Nº 280/2017, procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería, siendo apelante
Julio representado por el Procurador D. José Manuel Escudero Ríos y defendido por el Letrado D. Juan
Carlos Calatrava Espinosa, y Leoncio representado por la Procuradora Dª Encarnación López Fernández.
Ha sido parte apelada el Ministerio Fiscal.
Y Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA CONTRERAS APARICIO

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería, en la referida causa se dictó Sentencia de fecha 5 de junio de 2017 , cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'Se declara probado que por el Grupo de Estupefacientes de la Policía Judicial de la Comisaría Local de El Ejido del Cuerpo Nacional de Policía se tuvo conocimiento que desde mediados del mes de septiembre de 2016, el acusado Julio , mayor de edad, de nacionalidad colombiana, con NIE n° NUM000 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia; podría estar dedicándose al tráfico de sustancias estupefacientes, por lo que se acordó el inicio de actuaciones de investigación respecto al mismo.

Fruto de dichas investigaciones fue la localización de la finca sita en el Polígono NUM001 , Parcela NUM002 del Paraje DIRECCION000 ubicada en las localidades de Alcolea y Berja (Almería) de la que era arrendatario el acusado Leoncio , mayor de edad y sin antecedentes penales.

Sobre las 9:50 horas del día 21 de Septiembre de 2016, se efectuó en virtud de auto de fecha 20/09/2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 2 de Berja entrada y registro en el Cortijo-almacén de la citada finca, así como en el invernadero existen en la misma, interviniéndose una balanza; tres botes de productos fitosanitarios llamados 'cannaboom; y 1.120 plantas de cannabis con un peso neto 133.115,42 gramos con un T.H.C del 7,04%, y una valoración en el mercado de 670.961 euros, sustancias éstas que los acusados pretendían destinar a la venta de terceras personas.

De igual modo se efectúo diligencia de entrada y registro en el interior de una furgoneta, situada en el interior de la finca, marca FIAT, matrícula .... LVB , propiedad de la empresa FRANCISCO CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES ALMERIA S.L., que presentaba apariencia de estar habilitada como dormitorio para los guardas de la finca, contra los que no se sigue el presente procedimiento por encontrarse en ignorado paradero, encontrándose en su interior un trozo de resina de cannabis con un peso de 11,78 gramos, destinado al consumo de sus moradores. Igualmente se intervinieron dos teléfonos móviles marca Samsung, de color blanco; una tarjeta SIM de la compañía Levara; y una pistola detonadora marca BRUNI, modelo 85 calebere, con cargador municionada con cartuchos del calibre 9 mm, no modificada y capacitada para el disparo, cuya tenencia domiciliaria es libre para mayores de edad; efectos que eran utilizados por los guardas de la finca para contactar con los acusados y disuadir a quienes pudieran obstaculizar su ilícita actividad, respectivamente.

No ha resultado acreditada la participación del propietario de la furgoneta en los hechos objeto de enjuiciamiento.'

TERCERO.- Dicha Sentencia contiene el siguiente fallo: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Julio como autor criminalmente responsable de un DELITO DE TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES a la pena de 3 años y 1 día de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena y a la pena de 670.901 euros, con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago; todo ello, con expresa condena del acusado al pago de la mitad de las costas ocasionadas en el presente procedimiento.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Leoncio como autor criminalmente responsable de un DELITO DE TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES a la pena de 3 años y 1 día de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena y a la pena de 670.901 euros, con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago; todo ello, con expresa condena del acusado al pago de la mitad de las costas ocasionadas en el presente procedimiento.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación.

Firme que sea la presente resolución, procédase a la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida dejando muestras suficientes a disposición del Juzgado Mixto Número 2 de Berja. Destruyanse los efectos intervenidos en la finca, consistentes en balanza; tres botes de productos fitosanitarios llamados 'cannaboom. Remítase, a disposición del Juzgado Mixto Número 2 de Berja los efectos intervenidos en la furgoneta consistentes en dos teléfonos móviles marca Samsung, de color blanco; una tarjeta SIM de la compañía Levara; y una pistola detonadora marca BRUNI, modelo 85 calebere, con cargador municionada con cartuchos del calibre 9 mm, para su incorporación a las diligencias seguidas contra los dos individuos, no acusados en las presentes.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.'

CUARTO.- Por las representaciones procesales de Julio Y Leoncio , se interpusieron sendos recursos de apelación que fueron admitidos en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las partes.

Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito oponiéndose a los recursos formulados.

Se elevaron las actuaciones a este tribunal, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 2 de octubre de 2017, declarándose concluso para Sentencia..

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos los que con tal naturaleza se describen en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Interponen recurso de apelación los condenados en la sentencia objeto de recurso de apelación, Julio y Leoncio , manteniendo el primero de los recurrentes que se ha producido un quebrantamiento de normas y garantías procesales, que denuncia en la Alegación primera de su escrito de recurso, en cuanto considera que se ha producido una duplicidad de procedimientos penales, que darían lugar a dos enjuiciamientos, con el riesgo de dos posibles condenas; considera que se ha vulnerado el derecho al juez predeterminado por la ley, a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva sin indefensión, art. 24.2 de la C.E .; de igual manera denuncia la vulneración a su derecho a la libertad, así como a los requisitos temporales de la prisión preventiva, arts. 17.1 y 2 de la C .E. y art 520.1 de la L.E.Crim ..

El segundo recurrente se adhiere a tales concretos motivos de recurso, lo que supone que se resuelva conjuntamente una y otra alegación.

El Ministerio Fiscal impugna ambos recursos solicitando la desestimación de los mismos.



SEGUNDO.- A) El examen de lo actuado permite apreciar que solo se ha seguido una causa por los hechos procesales objeto de enjuiciamiento, cuya sentencia es ahora objeto de recurso. En efecto, por Auto de fecha 27/9/2.016 el Juzgado de Instrucción nº 2 de Berja, Almería , se inhibió del conocimiento del procedimiento, D.P. 670/2.016, a favor del de igual clase nº 2 de el Ejido, al que por reparto correspondió conocer de la causa; quien resolvió en Auto dictado el día 6/10/2.016, en Diligencias Previas nº 1.075/2.016, haciéndolo, tras oír al Ministerio Fiscal, en el sentido de rechazar la inhibición, pues consideró que no guardaban relación los hechos de aquellas con los hechos por los que se seguían las Diligencias Previas nº 993/2.016 que se tramitaban en el expresado Juzgado de El Ejido, devolviendo las diligencias al primero, esto el de Instrucción Nº 2 de Berja que en posterior Auto dictado el día 19/10/2.016 aceptó el rechazo de la inhibición, continuando con el conocimiento de tales Diligencias Previas.

Puestas tales resoluciones en conocimiento de la partes, por las mismas, dentro del plazo legal a la notificación, no se efectuó manifestación alguna ni, en su caso, se interpuso recurso frente a tal resolución judicial, siendo que hasta el escrito de Defensa no se aludió a la posible competencia, siendo respondidas en la sentencia dictada por la Juzgadora de lo Penal en el sentido de no dar lugar a la nulidad solicitada. De tal manera no se ha producido infracción de derechos procesales ni constitucionales, tal como se alega, debiendo mantenerse lo resuelto por la Juez 'a quo' al respecto.

B) Mantienen los apelantes que se ha vulnerado su derecho a la libertad, en cuanto se permitió una doble y consecutiva detención, que supuso una privación de libertad de más de 110 horas, superando el límite de 71 horas permitido por la Ley.

La detención de los recurrentes fue llevada a cabo como consecuencia de actuaciones policiales en las que se investigaban presuntamente hechos cuyo conocimiento corresponde a procedimientos seguidos en juzgados distintos, antes mencionados, lo que supone que las detenciones llevadas a cabo no deben ser computadas como correspondientes a un único procedimiento, tal como mantienen los recurrentes. No puede ser apreciada la infracción del derecho constitucional en los términos pretendidos, más aún cuando en todo momento estuvieron asistidos de Letrado, sin que por tales Defensores se manifestara protesta alguna o se interpusiera, en su caso el procedente recurso.

Consecuentemente todas las infracciones que se denuncian de preceptos procesales y constitucionales han de ser rechazadas.



TERCERO.- Mantiene la defensa de Julio que la condena de éste se basa en una prueba ilícita, concurriendo una vulneración del art. 11.1 de la L.O.P.J .

Se refiere, básicamente, a la existencia de una investigación policial desde mediados de septiembre de 2.016, sin que exista elemento alguno que la demuestre. Así mismo, considera totalmente inadecuado que no fuese detenido Geronimo , ni haya sido investigado como consecuencia de tales hechos.

Las investigaciones policiales van dirigidas a tomar conocimiento de las posibles conductas ilícitas penalmente consideradas. La propia actuación policial puede que tenga o no éxito en las averiguaciones tras seguir las diversas líneas de investigación, que solo a ellos corresponde mientras no se presente el correspondiente atestado policial ante la Autoridad Judicial, quien tomará la dirección de la investigación. No debe olvidarse que el atestado solo tiene la consideración de simple denuncia. Por tanto, correspondiendo la investigación a la Policía en dicha fase previo conocimiento, no puede considerarse producida la irregularidad, con trascendencia procesal que se denuncia, en los términos dichos.

No se muestra, por tanto, la existencia de prueba ilícitamente obtenida. Los agentes de policía actuantes, en la testifical prestada, han puesto en conocimiento de la Juzgadora de lo Penal los hechos que pudieron ser observados por los mismos, entre ellos el acceso a la finca donde se cultivaba la marihuana lo que produjo a cabo al menos en tres ocasiones, llevando en una de ellas, a tal lugar, productos fitosanitarios, lo que es suficientemente indicativo de su relación con la sustancia destinada al tráfico ilícito, como acertadamente lo estableció la anterior Juzgadora.

Por último, la aplicación del principio 'in dubio pro reo' corresponde a la situación en la que el resultado de la prueba ha creado una duda razonable en el Juzgador, que le debe llevar al dictado de sentencia absolutoria en evitación de una posible condena injusta. En el presente supuesto no ha surgido tal duda, existe prueba suficientemente de cargo para enervar el principio constitucional de presunción de inocencia y, por tanto, del dictado de sentencia condenatoria. El apartado fáctico de la sentencia establece la existencia de una relación entre Julio y la finca en donde se encontraba la plantación de marihuana, cuya producción pretendían destinar a la venta a terceras personas, tal como se explica en el F.D. Segundo de la resolución combatida.

La incardinación de la conducta enjuiciada en el tipo penal que definen los arts. 368 y 369 del C.P ., tal como solicitaba la Acusación Pública, se muestra adecuada, lo que lleva a la confirmación de la sentencia recurrida y ello con desestimación de los motivos de recurso.



CUARTO.- La representación procesal de Leoncio , alega como motivos de recurso la concurrencia de error en la valoración de la prueba por parte de la juez 'a quo' respecto de la propiedad de la plantación.

Sienta la sentencia dictada que el hoy recurrente era el arrendatario de la finca sita en el Polígono NUM001 , Parcela NUM002 del Paraje DIRECCION000 , lugar donde se cultivaba la marihuana aprehendida en el registro acordado por el Juzgado de Instrucción. La relación entre el recurrente y el cultivo existente en la finca por él arrendada es desde todo punto de vista lógica y racional, por mucho que intente descargar su responsabilidad sobre terceras personas no juzgadas en la causa.

Alega la concurrencia de error en la aplicación del tipo agravado por 'notoria importancia' art. 369.1.5º C.P . habida cuenta la imprecisión en orden al peso del principio activo de la sustancia tóxica contenida en el momento de la aprehensión, mostrando su disconformidad con los resultados de la pericial llevada a cabo por la perito oficial que la llevó a cabo.

No es tal el error que se denuncia. La pericial llevada a cabo por los Servicios Oficiales de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas ha mostrado el peso neto seco de la sustancia vegetal y su porcentaje, que supera el establecido por la jurisprudencia para establecer tal supuesto agravatorio por la notoria importancia de su peso. La perito actuante mantuvo que tal peso se refiere a las plantas peladas, solo hojas y cogollos, con el peso establecido en su informe, de 133.115,42 gramos, cantidad que llevó a la Juzgadora 'a quo' a la apreciación de tal agravación teniendo en cuenta el porcentaje del principio activo.

De cualquier manera no se ha presentado pericial contradictoria que viniera a mostrar el error de la perito oficial, lo que determina que deba prevalecer el contenido de su informe frente a las manifestaciones subjetivas e interesadas, totalmente respetables pero sin base científica, del recurrente.

El recurso se desestima.



QUINTO.- Declaramos de oficio las costas procesales causadas en la alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN de los recursos de apelación interpuestos por el Procurador de los Tribunales Sr. Escudero Ríos y por la Procuradora de los Tribunales Sra. López Fernández en la representación procesal que ostentan, respectivamente, de Julio y Leoncio , frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 4 de Almería en la causa, Procedimiento Abreviado nº 280/2017, debemos confirmar y confirmamos el fallo de la misma.

Declaramos de oficio las costas procesales causadas en la alzada.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia acompañadas de certificación literal de la presente resolución a los efectos oportunos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.