Sentencia Penal Nº 398/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 288/2018 de 05 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
MMG236
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0152904
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 288/2018
Origen : Juzgado de lo Penal nº 01 de Madrid
Juicio Rápido 403/2017
Apelante: D./Dña. Onesimo
Procurador D./Dña. ROSA MARTINEZ SERRANO
Letrado D./Dña. CAROLINA ANTON ALFEREZ
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 398/2018
ILMOS. SRES.
D./Dña. ADELA VIÑUELAS ORTEGA
D./Dña. ISABEL MARÍA HUESA GALLO
D./Dña. MANUEL CHACÓN ALONSO (PONENTE)
En Madrid, a cinco de diciembre de dos mil dieciocho.
Visto en segunda instancia por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación
contra la sentencia nº 22/2018, de 12 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Madrid,
Juicio rápido 403/17, seguido contra D. Onesimo como autor de robo con fuerza en casa habitada.
Han sido partes en la sustanciación del recurso, como apelante, el citado acusado, y como apelado, el
Ministerio Fiscal; siendo ponente el magistrado don MANUEL CHACÓN ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- El citado Juzgado de lo Penal en el procedimiento indicado dictó sentencia cuyo relato fáctico y parte dispositiva dicen: HECHOS PROBADOS.- 'Probado y así se declara expresamente, que el día 29 de septiembre de 2017 el acusado Onesimo , (mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia), en compañía de tercero no identificado, puestos de acuerdo y para obtener un indebido beneficio, trataron de acceder a la vivienda sita en el piso NUM000 , del nº NUM001 , de la C/ DIRECCION000 , de esta ciudad de Madrid, para lo que rompieron un cristal y la persiana de la puerta de la terraza e intentaron violentar la cerradura con uno de los destornilladores, sin que conste que llegasen a entrar en la vivienda y de su interior cogieran efecto alguno.

La vivienda es propiedad de D. Jose Luis y en ella reside habitualmente D. Jose María .

El acusado fue sorprendido por la policía cuando se deslizaba bajando por la fachada por unas tuberías o canalones, ocupándole en aquel momento dos destornilladores, uno de los cuales coincidía con la muesca efectuada en la cerradura de la puerta de la vivienda.

Los daños en el cristal y la persiana fueron tasados en 300 euros, no siendo reclamados por su propietario.## Y parte dispositiva: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Onesimo , en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor de un DELITO DE ROBO CON FUERZA EN CASA HABITADA en grado de TENTATIVA, a la pena de PRISIÓN DE UN AÑO Y SEIS MESES, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, con imposición de las costas del proceso si las hubiere.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución, la representación procesal del acusado interpuso recurso de apelación, que fue admitido a trámite e impugnados por el Ministerio Fiscal, elevándose el procedimiento original a este Tribunal para su deliberación y fallo.

II.-HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los que constan relatados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de D. Onesimo se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que condena a su patrocinado como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa, viniendo a alegar error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia.

Refiere que no se ha practicado prueba de rango suficiente para condenarle, basándose este pronunciamiento en ##meras conjeturas## pues ##el hecho de que vieran al acusado bajar desde el primer piso por una tubería no prueba nada determinante##, teniendo en cuenta que ##no se tomaron huellas del lugar de los hechos ni hay nada que sitúe a mi mandante rompiendo el cristal de la terraza ni forzando la ventana del tercer piso del inmueble ## Señala por otra parte, que ##el hecho de sorprender al condenado bajando por una tubería de la fachada y de haberse encontrado roto el cristal de la terraza de acceso a la vivienda y forzada la persiana, sin prueba determinante y concluyente de que esos desperfectos los hubiese causado mi representado, no permite inferir que el condenado tuviese el firme propósito de cometer un delito de robo en casa habitada, siendo compatibles tales hechos con la comisión de otro tipo de delitos (como ocupación de bien inmueble).## Finalmente incide que también ##existe una incongruencia entre la sentencia y el escrito de acusación del Ministerio Fiscal ##, conculcándose así el principio acusatorio, por cuanto ##la resolución a impugnar reitera una y otra vez que mi representado intentó violentar la cerradura de la vivienda, no siendo objeto del escrito de acusación, ni siquiera los perjudicados hicieron mención a ello, no habiendo sido dicho extremo objeto de debate en el plenario##

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, la revisión de la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida por el Juez a quo se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas, si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica ( SSTC 17-12-85 [RTC 1985174 ], 13-6-86 [RTC 198678 ], 13-5-87 [RTC 198755 ], 2-7-90 [RTC 1990124 ], 4-12-92 [RJ 199210012 ], 3-10-94 [RJ 19947607]), y únicamente debe ser rectificada, bien cuando no existe al imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales. ( SS. TC 1-3-93 [RTC 199379], S. TS 29-1-90 [RJ 1990527]).

Asimismo sabido es que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución (RCL 19782836), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [LEG 19481]; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [RCL 1979 2421], y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [RCL 1977893]). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004 ).

Procede pues, analizar: a/ Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente) b/ Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita) c/ Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio 'in dubio pro reo' en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el 'eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003 ).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)'.



TERCERO.- En el presente caso, la Juez a quo analiza adecuadamente, de forma coherente, ampliamente motivada y sin incongruencia alguna en la sentencia impugnada el resultado de la prueba practicada con todas las garantías en el juicio oral, razonando que, pese a la incomparecencia del acusado que fue ##debida y personalmente citado para tal acto##, ##lo que nos impide conocer su versión sobre los hechos ##, existe la suficiente prueba de cargo que demuestra la realidad de los hechos declarados probados, puesto que ##los agentes de Policía Nacional nº NUM002 y NUM003 describieron haber visto perfectamente al acusado bajando por la tuberías o canalones, deslizándose por la fachada, desde los pisos; el acusado se dejó caer y fue finalmente interceptado y detenido, quedando custodiado por el segundo de los policías. El primero explicó ampliamente haber recibido una llamada porque dos personas intentaban entrar al tercer piso, a su llegada vieron al acusado bajando por la tubería, que se dejó caer al suelo y procediendo a su detención ocupándole los instrumentos que llevaba y que resultaron ser dos destornilladores. Este agente también indica que subieron al piso porque les hablaron de una segunda persona, a quien ya no localizaron porque había huído por unos tejadillos y patios internos. También explica este primer agente que comprobaron como uno de los destornilladores coincidía perfectamente con la muesca dejada en la puerta de la cerradura## por lo que ##resulta obvio, con dicha prueba, entender acreditado que el acusado fue una de las personas que trató de acceder a la vivienda a través de la puerta de la terraza, cuyo cristal y persiana rompió, sin que conste que accedieran porque fueron sorprendidos por la fuerza actuante ##. Añadiendo la Magistrada que también comparecieron al Plenario Jose Luis , propietario de la vivienda, renunciando a cualquier indemnización, así como Jose María , que reside de manera habitual en la misma, expresando este que ##la persiana estaba forzada y el cristal de la puerta roto##, pero ## no le faltaba nada##. Contándose en dicho acto, finalmente, con el testimonio de Gema , vecina del inmueble, ##que oyó ruido en ese piso de cristales romperse y de la persiana, se asomó y los vecinos le indicaban que ##estaban ahí##, también vio al acusado bajando por la tubería, y como a la altura del piso de la declarante se dejó caer, llegando la policía que le detuvo##.

Los antecedentes señalados han permitido a esta Sala de apelación apreciar, tras un examen de las actuaciones, como la Juez de instancia, no obstante las alegaciones exculpatorias que se articulan en el recurso sobre la concurrencia tan solo de ##meras conjeturas##, ha contado con una contundente prueba de cargo de contenido incriminatorio, razonablemente valorada, consistente fundamentalmente, además de la declaración del titular y morador de la vivienda y vecina del inmueble, en los testimonios de los agentes policiales intervinientes que, ante el aviso de lo que estaba ocurriendo, se personaron con celeridad en la vivienda, sorprendiendo al acusado bajando por la fachada por una tubería, ocupándosele de dos destornilladores que habían sido utilizados previamente para intentar entrar en la vivienda. Elementos probatorios a los que se debe añadir, precisamente, el hecho de que el acusado no compareciera a la vista a dar su versión de los hechos, pues no pudiendo tenerse en cuenta tal circunstancia para sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes, sí puede tener la virtualidad de corroborar la culpabilidad del acusado ( STC 155/2002 , citando la STC 220/1998, de 16 de noviembre ).

Debiendo subrayarse por este Tribunal la razonabilidad de la inferencia realizada por la juzgadora en la sentencia impugnada, en contra de lo que se alega en el recurso, cuando pone de relieve que ##la pretensión de acceder al inmueble no podía ser otra que la de hacerse con lo de valor se hallase ##, aunque el acusado junto con la otra persona no consiguieron su propósito por la intervención policial, en atención a las circunstancias que rodean los hechos, entre éstas la hora en que éstos se produjeron (de noche, sobre las 23,50 horas, según el atestado inicial), la forma en que pretendían acceder a la vivienda los autores (escalando por las tuberías y fracturando un cristal y la persiana de la terraza),tratándose además de una vivienda que se venía siendo habitualmente ocupada por su morador.



CUARTO.- En relación al tercer motivo de impugnación, como recuerda la reciente STC 172/2016, de 17 de octubre , 'la doctrina elaborada por el Tribunal Constitucional acerca de las exigencias derivadas del principio acusatorio ha sido resumida, entre otras, en la STC 35/2004, de 8 de marzo , FJ 2, en los siguientes términos: entre ellas se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por 'cosa'' no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica, tal como hemos sostenido en las SSTC 12/1981, de 10 de abril , 95/1995, de 19 de junio , y 225/1997, de 15 de diciembre ( STC 4/2002, de 14 de enero , FJ 3; en el mismo sentido, STC 228/2002, de 9 de diciembre , FJ 5). La íntima relación existente entre el principio acusatorio y el derecho a la defensa ha sido asimismo señalada por este Tribunal al insistir en que del citado principio se desprende la exigencia de que el imputado tenga posibilidad de rechazar la acusación que contra él ha sido formulada tras la celebración del necesario debate contradictorio en el que haya tenido oportunidad de conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el Juez los propios, tanto los de carácter fáctico como los de naturaleza jurídica ( SSTC 53/1987, de 7 de mayo, FJ 2 , y 4/2002, de 14 de enero , FJ 3). De manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse en forma contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa que en última instancia ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia ( SSTC 11/1992, de 27 de enero, FJ 3 ; 95/1995, de 19 de junio, FJ 2 ; 36/1996, de 11 de marzo, FJ 4 ; 4/2002, de 14 de enero , FJ 3). Ello no obstante hemos afirmado también que la sujeción de la condena finalmente impuesta a la acusación formulada no es tan estricta como para impedir al órgano judicial modificar la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio, de manera que no se produce infracción constitucional alguna cuando el Juez valora los hechos y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo, siempre y cuando ello no suponga la introducción de un elemento o dato nuevo al que, dado su lógico desconocimiento, no hubiera podido referirse la parte para contradecirlo en su caso ( SSTC 104/1986, de 17 de julio, FJ 4 ; 10/1988, de 1 de febrero, FJ 2 ; 225/1997, de 15 de diciembre, FJ 3 , y 4/2002, de 14 de enero , FJ 3).## En este caso no se aprecia lesión alguna del principio acusatorio, como se indica en el recurso, no solo porque según se aprecia el Ministerio Fiscal calificó los hechos en sus conclusiones provisionales y definitivas como un delito intentado de robo con fuerza en casa habitada de los arts 237 . 238.2 y 241 CP , resolviendo el Juzgador dentro del marco de las pretensiones punitivas formuladas (con una extensión de la pena inferior a las solicitada ), sino también porque, siendo lo relevante desde la perspectiva del derecho a la defensa que la condena no se produzca por elementos que de facto no hayan sido plenamente debatidos, el debate procesal se centró en dichos elementos esenciales, también según se observa en la acreditación o no del intento de forzamiento de la cerradura de la puerta de entrada (en este sentido, el agente nº NUM002 señaló que ##comprobaron cómo uno de los destornilladores coincidía perfectamente con la muesca dejada en la puerta de la cerradura#), por lo que en contra de lo afirmado en el recurso sí fue este dato objeto de debate en el plenario, a pesar de la incomparecencia del acusado para contradecir el mismo tal como se ha dicho.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D, Onesimo contra la sentencia de fecha 12/01/2018 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Madrid en el juicio rápido nº 403/2017 , seguido contra D. Onesimo por la comisión de un delito de robo con fuerza en casa habitada; sentencia que SE CONFIRMA íntegramente, con declaración de oficio de las costas en esta instancia.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo por infracción de Ley del motivo previsto del art.849.1 de la LECRim , cuando, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica de la misma índole que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal, que deberá ser preparado ente esta Audiencia Provincial en el plazo de los cinco días hábiles siguientes a la última notificación de la sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a 5/12/2018. Doy fe.