Sentencia Penal Nº 398/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 801/2018 de 15 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934388,914934386
Fax: 914934390
GRUPO 2
37051530
PAB 801-2018
Abreviado 1044-2017
Juzgado Instrucción número 36 de Madrid
SENTENCIA 398/2018
Magistrados:
Carlos Martín Meizoso (ponente)
Rosa Mª Quintana San Martín
Mª Fernanda García Pérez
En Madrid, a 15 de junio de 2018
Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada seguida por un delito contra
la salud pública de tráfico de drogas.
El Ministerio Fiscal, representado por Mar Cuesta Sánchez, ha dirigido la acusación contra Jon , nacido
el NUM000 -61, nacional de Mali, hijo de Leon y Florinda , con permiso de residencia NUM001 , sin
antecedentes penales, en libertad provisional, quien estuvo asistido por la letrada Mª Águeda Chamorro de
Marcos.

Antecedentes

Primero: En la vista del juicio oral, celebrada el pasado 14 de junio de 2018, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de la parte acusada, declaración testifical de los Policías Nacionales números NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 y pericial de la facultativa NUM007 .

Segundo: El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto en el artículo 368.1º del Código Penal .

Imputó la responsabilidad en concepto de autor a Jon , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicitó que se le impusiera la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 500 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de cinco días en caso de impago del artículo 53.2 del Código Penal , comiso de la sustancia ocupada y costas.

Tercero: La defensa de la parte acusada solicitó su libre absolución.

HECHOS PROBADOS Único: Entre las 19:15 y las 19:30 horas del 9 de mayo de 2017, el acusado, Jon , mayor de edad, con permiso de residencia NUM001 , sin antecedentes penales, a la altura del número 30 de la Avenida de Monte Igueldo de esta capital, entregó a Romulo una bolita de heroína con un peso neto de 5,218 gramos y una pureza el 20,5%, lo que arroja un peso neto de heroína de 1,07 gramos y tiene un valor en el mercado ilícito de 188,96, en su venta al por menor.

Fundamentos

I. Sobre los hechos: Primero: El acusado negó en el juicio cualquier transmisión de la sustancia. Sostuvo que la portaba para su propio consumo. Dijo que Romulo era un amigo suyo.

Sin embargo, no compartimos esa versión. En primer lugar nada avala que el investigado sea consumidor de heroína. No hay análisis de orina, pelo o sangre que lo confirmen. Tampoco documentación médica que acredite sobredosis o tratamientos de deshabituación.

Por otro lado, los agentes que le detuvieron y depusieron en el juicio, de cuya sinceridad no tenemos motivos para dudar, fueron claros, coincidentes y complementarios. El NUM003 manifestó haber visto con claridad cómo el acusado entregó una bolsita a quien resultó ser Romulo . Lo confirmó el NUM004 . Dijo incluso que fue muy descarado, muy de sopetón porque Jon no se daba cuenta de la presencia de los agentes en ese momento, al circular en un vehículo camuflado. También el NUM005 afirmó haber visto el pase. El NUM002 dijo no haber observado la entrega por estar atento a otras circunstancias, pero confirmó que fue vista por sus compañeros. Coincidieron al señalar que la bolsita fue ocupada a Romulo .

Segundo: El tipo de sustancia intervenida, su peso y pureza resultan acreditados por el informe pericial unido a los folios 57 y siguientes, emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, ratificado en el plenario por la perito NUM007 . Su precio por la pericial emitida por la Dirección General de la Policía, Comisaría de Puente de Vallecas, unida al folio 81, no impugnada por parte alguna.

Se ha cuestionado la cadena de custodia. Esto es, la identidad entre la sustancia intervenida y la que finalmente fue analizada.

Pero tal impugnación no puede prosperar. Como se refleja en las SSTS de 13-2-2013 , 1349/09 y 169/2011 , hemos de dejar sentadas, desde este momento inicial, dos precisiones de importancia indudable, a saber, que la irregularidad de la 'cadena de custodia' no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que, en todo caso, vendrá dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se haya producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa, y, en segundo lugar, que las 'formas' que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente 'cadena de custodia', no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones .

De modo que, a pesar de la comisión por los respectivos responsables de ese proceso de ciertos defectos en cuanto al cumplimiento de tales formalidades ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados.

Igualmente, la STS 506/12 , que l a regularidad de la cadena de es ciertamente un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción ocupado. Se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido contaminación.

Cuando se comprueban deficiencias en la secuencia que despiertan dudas razonables, habrá que prescindir de esa fuente de prueba, no porque el incumplimiento de alguno de esos medios legales de garantía convierta en nula la prueba, sino porque su autenticidad queda cuestionada. No se pueden confundir los dos planos. Irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad. Habrá que sopesar si esa irregularidad (no mención de alguno de los datos que es obligado consignar; ausencia de documentación exacta de alguno de los pasos...) es capaz de despertar dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba.

En cualquier caso, como recordaban las SSTS de 13-6-2003 y 17-10-2003 (con cita de las SSTS de 10-5-2001 y 30-5-2003 ) no se ha producido infracción alguna del artículo 21 de la Ley 17/1967 , sobre estupefacientes, ya que se han remitido al organismo oficial, con las debidas garantías para evitar cualquier posibilidad de sustracción y de dedicación a usos indebidos, por lo que la cadena de custodia quedó perfectamente acreditada mediante la entrega de la sustancia estupefaciente a la policía judicial, que la remitió al organismo oficial que realizó su análisis, constando la firma de quien realizó la entrega y el sello de quien la recibió (folios 3, 13, 38, 44, 45, 51 y siguientes) acorde con lo previsto en el artículo 282 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en los artículos 443 y 445 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que declara que la policía judicial está autorizada para remitir la droga directamente a los laboratorios oficiales.

En el presente caso, no se detectan incongruencias relevantes. Máxime cuando el acusado reconoce haber dispuesto de una bolsita de heroína. Lo que se ocupó por los agentes quedó descrito en el atestado como un envoltorio de plástico ovalado, con 6,052 gramos de peso (folios 3 y 38). Se confirma en el pesaje efectuado por la Farmacia (folio 13).

Tras obtenerse cita para su entrega en el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, fue llevada allí el 4-8-17 por el agente NUM006 , como ratificó en el juicio. Figura su firma en el folio 45, así como el Sello de recepción del Instituto. Poco importa el retraso, pues la sustancia, como explicó, fue debidamente custodiada en Comisaría hasta esa fecha.

Lo que allí se analizó coincide en peso bruto, 6,052 gramos, de sustancia pulverulenta marrón, en un envoltorio con forma oval y envuelto en plástico transparente. Es normal que el peso neto sea inferior, 5,128 gramos. El número de la muestra se corresponde en los folios 45 y 51 (M17-09156).

II. Fundamentos de derecho: Primero: Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de tenencia de heroína para el tráfico, previsto en el artículo 368 del Código Penal , si bien en su párrafo segundo, pues el acusado entregó la sustancia estupefaciente, con perfecto conocimiento, de la mercancía ilícita que transmitía.

Hemos acudido al párrafo segundo del artículo 368 el cual, tras la reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, que modifica el artículo 368 , que queda redactado como sigue: Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante, lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370.

Tal precepto acoge la previsión contenida en el Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena en supuestos de cantidades módicas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

La sentencia del Tribunal Supremo 344/2011 , reseña los criterios para la aplicación del tipo atenuado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal y su incompatibilidad con la agravación de notoria importancia del artículo 369.1.5 del mismo cuerpo legal .

Establece que el nuevo precepto ' otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Sin embargo, como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ('la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable') y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida...

El precepto que autoriza la rebaja de la pena -como se deduce de su propia lectura y de la utilización de la conjunción copulativa 'y'- asocia aquélla a la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción. Una interpretación sistemática, ligada también a los antecedentes de la reforma y a su tramitación parlamentaria, autoriza la idea de que el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal no sería excluible, con carácter general, en todos y cada uno de los supuestos agravados a que se refiere el artículo 369 del Código Penal . Conviene reparar en que el nuevo apartado establece su propia regla de exclusión. Y de acuerdo con ésta, sólo la pertenencia a una organización delictiva -artículo 369 bis-, la utilización de menores de 18 años o disminuidos psíquicos, la condición de jefe, administrador o encargado de las organizaciones encaminadas a favorecer la comisión del delito o los supuestos de extrema gravedad -artículo 370-determinarían la exclusión del precepto. Sin embargo, la ausencia de obstáculos aplicativos a los supuestos agravados no mencionados en la regla excluyente, no debe hacer perder de vista la idea de excepcionalidad que ha de presidir la determinación del alcance del artículo 368 párrafo segundo. Y es que la escasa entidad a que se refiere el artículo 368 párrafo 2º, parece frontalmente incompatible, por ejemplo, con la notoria importancia sancionada como tipo agravado en el artículo 369.5 del Código Penal . Carecería de sentido construir un tipo agravado a partir de la notoria afectación del bien jurídico para autorizar, al mismo tiempo, la degradación de la pena en atención a la escasa entidad del hecho.

No es fácil delimitar conforme a reglas de vocación generalizada el contenido material de lo que por escasa entidad del hecho deba entenderse...

Nótese que el artículo 368 del Código Penal , no se refiere a la menor entidad, sino a la escasa entidad de los hechos ejecutados. Y mientras el primero de los vocablos tiene un significado comparativo, autorizando así un punto de contraste que relativiza la gravedad del hecho en función del elemento de comparación con el que se opere, el calificativo escaso, referido a la entidad de los hechos, ya expresa por sí solo la idea de excepcionalidad. Su propio origen etimológico -de la voz latina 'excarpsus'- evidencia su propia limitación, su escasa relevancia, en fin, su singularidad cuantitativa y cualitativa.

Sea como fuere, sólo el examen del caso concreto, de las singularidades que definan la acción típica, disminuyendo la intensidad del injusto y de las circunstancias personales que puedan debilitar el juicio de reprochabilidad, podría justificar la atenuación.

En el supuesto que examinamos la cantidad de sustancia estupefaciente trasmitida por el acusado, era una única bolsita, de escaso tamaño, cuyo peso ascendía a 1,07 gramos de heroína pura. Nada indica que el acusado estuviera en posesión de otras cantidades.

La heroína se halla comprendida entre las que causan grave daño a la salud, al encontrarse en la Lista I y IV del Convenio de las Naciones Unidas de 1961, ratificado por la Ley 17/67 de 8 de abril, enmendada por el Protocolo de 25-5-1972.

Segundo: Del delito señalado es responsable en concepto de autor Jon , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que los integran ( artículo 28, párrafo 1º del Código Penal ).

Tercero: No se han alegado y menos acreditado la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Cuarto: Las penas a imponer, a tenor de la cuantía de la droga intervenida y de las circunstancias personales de Jon (carente de antecedentes penales), procede imponérselas en su cuantía mínima, esto es, una año y seis meses de prisión, con multa de 94,48 euros y responsabilidad personal subsidiaria de tres días en caso de impago.

Quinto: Procede decomisar la sustancia intervenida ( artículo 374 del Código Penal ).

Sexto: Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta ( artículo 123 del Código Penal ).

Fallo

Condenamos a Jon , como autor responsable de un delito contra la salud pública de tráfico de heroína, de escasa entidad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 94,48 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de tres días en caso de impago y costas.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida a Jon , dándosele el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará a Jon el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Una vez firme la sentencia, procédase a la destrucción de la droga incautada.

Conclúyase en legal forma la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

Al haberse incoado el proceso después del 6-12-15, esta Sentencia es recurrible en Apelación (ex artículo 846 Ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, mediante escrito, autorizado con firma de Letrado, presentado en la Secretaría de esta Sala, en el término de 10 días.

Publicación : leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia, por el magistrado que la dicta, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Doy fe.