Sentencia Penal Nº 398/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 597/2018 de 29 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051540
N.I.G.: 28.058.00.1-2013/0010961
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 597/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 04 de Móstoles
Procedimiento Abreviado 189/2016
Apelante: D./Dña. Florian
Procurador D./Dña. JOSE MIGUEL SAMPERE MENESES
Letrado D./Dña. CLAUDIA LOURDES NUÑEZ OSORIO
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 398/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr. de la Sección 7ª
Dª. Mª Luisa Aparicio Carril
D. Francisco José Goyena Salgado
Dª. Ángela Acevedo Frías
En Madrid a veintinueve de mayo de dos mil dieciocho.
VISTO en segunda instancia, ante la Sección Séptima de ésta Audiencia Provincial, el Juicio Oral nº
189/2016 procedente del Juzgado nº 4 de lo Penal de Móstoles seguido por un delito CONTRA LA FAUNA
contra los acusados Florian Y OTRO , venido a conocimiento de esta Sección a virtud de recurso de
apelación que autoriza el artículo 790 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma
por el acusado citado contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado con
fecha 9 de febrero de 2018 .

Antecedentes

PRIMERO .- En la sentencia apelada se establecen como hechos probados que: ' ÚNICO.- Se declara probado que los acusados, mayores de edad y con antecedentes penales no computables, el día 14 de enero de 2013, sobre las 15,30 horas en el coto privado de caza con número de matrícula NUM000 ' DIRECCION000 ', sometido a régimen cinegético especial y sito en el término municipal de Fuenlabrada, careciendo de autorización para cazar en dicho coto, batieron el terreno con dos perros galgo, los cuales soltaron cuando vieron saltar una liebre, emprendiendo su persecución, si bien la presa logro escapar.'; Su fallo o parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Debo condenar y condeno a Florian Y Jose Carlos como autores de un delito contra la fauna en grado de tentativa, ya definido, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de cuarenta y cinco días de multa a razón de siete euros día, responsabilidad personal subsidiaria, inhabilitaciones especial para el derecho a cazar por cuarenta y cinco días y costas.' Dicho fallo fue aclarado por AUTO de fecha 27 de febrero de 2018 cuya parte dispositiva es la siguiente: 'SE SUBSANAR el/la Sentencia de fecha 09/02/2018 en los términos siguientes: Debo condenar y condeno a Florian Y Jose Carlos como autores de un delito contra la fauna en grado de tentativa, ya definido, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de cuarenta y cinco días de multa a razón de siete euros día, responsabilidad personal subsidiaria, inhabilitaciones especial para el derecho a cazar por 3 meses y costas.' Han sido parte en la sustanciación del presente recurso el Ministerio Fiscal, dicho apelante representado por el Procurador d. José Miguel Sampere Meneses y Ponente la Magistrada Dª. Mª Luisa Aparicio Carril.



SEGUNDO .- El apelante establece como fundamentos del recurso las siguientes alegaciones: error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia y vulneración del derecho al a tutela judicial efectiva.

Al dar traslado del recurso al Ministerio Fiscal y a las partes por el primero se interesó la confirmación de la sentencia.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial, por providencia de 18 de mayo de 2018 se señaló para deliberación el día 29 siguiente.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

ÚNICO .- En la sentencia de la instancia se ha condenado a Florian y a otra persona como autores de un delito contra la fauna en grado de tentativa, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de cuarenta y cinco días de multa con una cuota diaria de siete euros e inhabilitación del derecho a cazar por tiempo de tres meses y en el recurso de apelación que su representación procesal ha formulado contra la misma solicita que se le absuelva de dicho delito o bien que se le imponga la pena en su mínima extensión.

Alega en primer lugar la parte apelante que se ha valorado erróneamente la prueba que se practicó en el acto del juicio con vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado y lo hace limitándose a relatar los hechos en la forma en que lo hizo el acusado en el acto del juicio sin tener en cuenta las manifestación que prestaron los testigos en dicho acto. El acusado, como afirma el apelante, manifestó en el acto del juicio que circulaban en un vehículo, en cuyo interior se encontraban los perros, que llevaban las ventanillas bajadas y, cuando pararon, los perros se escaparon saliendo por la ventanilla del vehículo y echaron a correr hasta que sus dueños les dieron alcance pero el agente de la guardia civil que declaró como testigo en el acto del juicio explicó con precisión y detalle que, junto con su compañero circulaban en motocicleta y vieron a dos personas, cada una de ellas llevando a un perro atado, como caminaban por un coto de caza, ven como salta una liebre y esas dos personas sueltan los perros que persiguieron a la liebre si bien no la alcanzaron. La declaración de este testigo, así como la del representante del coto que declaró que ninguno de los acusados era socio del mismo, no las tiene en cuenta la parte apelante pero sí la ha tenido en cuenta el magistrado de la instancia llegando a la conclusión de que los hechos ocurrieron en la forma que el testigo declaró sin que exista razón para modificar esa valoración efectuada en la sentencia de la instancia.

En segundo lugar la parte apelante alega que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ya que le ha sido impuesta al acusado una pena de cuarenta y cinco días de multa sin motivación alguna cuando la pena debería ser de treinta días y debería fijarse una cuota diaria de dos euros.

En la sentencia de la instancia nada se dice para fundamentar la extensión de la pena que se impone a los acusados estableciendo directamente en el fallo de la misma una pena de cuarenta y cinco días de multa a razón de siete euros diarios. Si se tiene en cuenta que el delito por el que han sido condenados los acusados tiene establecida en el art. 335. 2 del C. Penal una pena de cuatro a ocho meses de prisión, al haber sido cometido en grado de tentativa procede la rebaja en un grado de la pena resultando así una horquilla penológica que va de dos meses a cuatro meses menos un día de multa; también se aprecia en la sentencia de la instancia la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada por lo que es preceptiva al menos la rebaja en un grado de la pena ( art. 66.1.2ª del C. Penal vigente a la fecha de los hechos) resultando así una pena que podría ir de 30 a 59 días de multa. En la sentencia se le ha impuesto la pena en su mitad sin motivación y este Tribunal sí considera que esta alegación ha de prosperar puesto que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente. Como se afirma en la sentencia del TS 1101/2003 de 22 de julio 'La facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado no es totalmente discrecional sino que está jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente ( art. 66.1º Código Penal de 1995 ). La conveniencia de motivación sobre la determinación de la pena se transmuta en necesidad en determinados supuestos, como señalan, entre otras, las sentencias 1182/97, de 3 de octubre y 879/99, de 3 de junio . Entre estos supuestos cabe señalar: a) cuando la pena se exaspera sin razón aparente ( Sentencias 4 de febrero de 1.992 , 26 de abril de 1.995 y 4 de noviembre de 1.996 ); b) cuando se hace uso de la facultad atribuida por la Ley para aplicar una pena de grado superior a la inicialmente predeterminada (último párrafo del art. 506 del Código Penal de 1.973 o párrafo segundo del art. 74 del Código Penal de 1.995, por ejemplo); c) cuando uno de los autores de los mismos hechos, en quien no concurren específicas circunstancias de agravación, es sancionado con una pena notoriamente superior a la de los demás, sin motivo aparente; d) cuando por unos mismos hechos se impone a varios coautores una pena idéntica, siendo así que en uno de ellos concurre una circunstancia modificativa de la responsabilidad que no resulta aplicable a los demás, existiendo margen legal para valorar el efecto atenuatorio o agravatorio de la circunstancia ( Sentencia núm. 1182/97, de 3 de octubre ); e) cuando la norma legal permite reducir la penalidad bien en uno bien en dos grados ( art.66 tentativa- 66.4º-atenuantes plurales o muy cualificadas- y 68 -eximentes incompletas-, del Código Penal de 1.995 y art. 65 - menores de 18 años- del Código Penal 1.973), en cuyo caso dicha opción debe ser motivada con referencia a los criterios legales ( Sentencias de 27 de julio de 1.998 y de 3 de junio de 1.999 ). Siempre recordando que la exigencia de motivación no constituye un requisito formal sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que no es necesario explicitar lo obvio'.

En este caso la extensión de la pena impuesta se encuentra en la mitad de su extensión y no se ha aportado razonamiento alguno que justifique la misma y por ello este Tribunal considera que lo procedente es la estimación de esta alegación imponiendo al ahora recurrente la pena en su mínima extensión.

Ahora bien, no procede fijar una cuota inferior a la establecida en la sentencia que al ser de siete euros y encontrarse tan próxima al mínimo legalmente establecido no requiere especial motivación.

La estimación de esta última alegación con la consiguiente rebaja de la pena impuesta al ahora apelante ha de producir efectos igualmente respecto de aquel que siendo también condenado en la sentencia no ha recurrido la misma, por aplicación analógica de lo establecido en el art. 903 de la LECrim .

Al estimarse en parte el recurso de apelación planteado procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS , además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Florian contra la sentencia pronunciada en estas diligencias por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Móstoles con fecha 9 de febrero de 2018 , debemos declarar y declaramos haber lugar al mismo en parte y, en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE la resolución imponiendo a Florian Y A Jose Carlos por el delito contra la fauna en grado de tentativa, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, la pena para cada uno de ellos de UN MES DE MULTA con una cuota diaria de siete euros manteniendo el resto de los pronunciamientos de la misma y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno así como, en su caso, a los ofendidos o perjudicados por el delito aun cuando no sean parte en la causa.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña Mª Luisa Aparicio Carril, estando celebrando audiencia pública en el mismo día, de que certifico.