Sentencia Penal Nº 398/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 1132/2018 de 19 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Sección: CC
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0001132/2018
NIG: 3802641220140006642
Resolución:Sentencia 000398/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000094/2017-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife
Encausado: Fausto ; Abogado: Carlos Miguel Pimienta Ponce; Procurador: Juan Porfirio Hernandez
Arroyo
Apelante: COLEGIO PROFESIONAL DE PROTESICOS DENTALES DE SANTA CRUZ DE TENERIFE;
Abogado: Diego Enrique Costa Machado; Procurador: Javier Hernandez Berrocal
SENTENCIA
Presidente
D./Dª. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE
Magistrados
D./Dª. JAIME REQUENA JULIANI (Ponente)
D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ
En Santa Cruz de Tenerife, a 19 de diciembre de 2018.
Visto ante esta Audiencia Provincial, en nombre de S.M. el Rey, la Causa correspondiente al rollo
de apelación número 1132/2018, de la causa número 94/2017, seguida por los trámites del Procedimiento
Abreviado en el Juzgado de lo Penal número seis de Santa Cruz de Tenerife, habiendo sido partes, de una
y como apelante Colegio Profesional de Protésicos Dentales de Santa Cruz de Tenerife, representado por el
Procurador Sr. Hernández Berrocal y dirigido por el Letrado Sr. Costa Machado. Es parte apelada Fausto ,
representado por el Procurador Sr. Hernández Arroyo y defendido por el Letrado Sr. Pimienta Ponce. Ejerce
la acción pública y es parte apelada el Ministerio Fiscal. Es ponente el Ilmo. Sr. D. JAIME REQUENA JULIANI.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo Sr. Magistrado, Juez del indicado Juzgado de lo Penal, se dictó sentencia en fecha 5 de octubre de 2018 con los siguientes hechos probados: '
PRIMERO.-No ha quedado acreditado que el acusado Fausto , mayor de edad, con D.N.I. número NUM000 , natural de Alemania, sin antecedentes penales, en su calidad de protésico dental, inscrito en el Colegio Profesional de Protesicos Dentales de Santa Cruz de Tenerife, conocedor de la legilación especifica en el ámbito de actuación de médicos odontólogos y estomatologos y de los protésicos dentales llevara a cabo en las Clínicas de su propiedad personalmente ninguna actuación profesional propia de la profesión de odontógo- estomatólogo.

Y con la siguiente parte dispositiva: 'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Fausto del delito de intrusismo porel que venía siendo acusado, con toda clase de pronunciamientos favorables, y con declaración de oficio de las costas procesales.



SEGUNDO.- Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de Colegio Profesional de Protésicos Dentales de Santa Cruz de Tenerife. El recurso se fundaba en los siguientes motivos: error en la valoración de la prueba e infracción del art. 403 CP .

El Ministerio Fiscal pidió que el recurso fuera desestimado.



TERCERO.- Una vez recibidos los Autos en esta Sección, formado el rollo de Apelación núm.

1132/2018, y tras su deliberación y fallo quedaron los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS.

ÚNICO. Se dan por reproducidos los de la Resolución recurrida, que se aceptan en su integridad

Fundamentos

PRIMERO.- En el primer motivo del recurso sostiene la parte recurrente que se ha incurrido en un error en la valoración de la prueba, y que la practicada es prueba de cargo de los hechos por los que se formuló acusación. En concreto, argumenta que la declaración del acusado y la grabación en video ejecutada por el detective privado que acudió a la consulta del acusado acreditan de forma suficiente el delito imputado.

1.- La sentencia de instancia se limita a reflejar en el relato de hechos probados que no ha quedado acreditado que el acusado llegara a realizar 'ninguna actuación profesional propia de la profesión de odontólogo-estomatólogo', sin llegar a reflejar los hechos que sí que quedaron probados (la llegada de los detectives a la consulta; sus requerimientos al acusado; el examen visual de la boca; la apreciación visual de sarro y, en un momento posterior, de restos radiculares; la reiterada remisión del paciente falso a un odontólogo; la reiteración de que lo que él necesitaba se lo tenía que hacer un odontólogo; y, en el segundo momento del examen de la boca, el uso de un espejo). En realidad, la lectura de la fundamentación de la sentencia evidencia que el Juez a quo no cuestiona la realidad de todo lo anterior -tal y como refleja el video-, y la referencia sucinta del Juez a la falta de acreditación de los hechos en el relato de hechos probados se relaciona posiblemente con el propio contenido de los escritos de acusación: el del Ministerio Fiscal, en el que tampoco esos hechos tienen reflejo y en el que un verdadero relato parece sustituirse por referencias casi normativas que llegan a carecer plenamente de base probatoria (se llega a sostener en que el acusado 'efectuó el tratamiento procedente' cuando en modo alguno cabe sostener tal cosa. El Ministerio Fiscal llega a afirmar en su escrito de recurso que el Juez a quo 'ha faltado a las normas más esenciales de la resolución establecidas en el art. 142 LECRim ', y ello por cuanto 'debió afirmar lo que sucedió el mes de julio de 2014'. Resulta oportuno responder a una afirmación tan gruesa dejando constancia de que tampoco el escrito del Ministerio Fiscal describió lo sucedido el día de los hechos -y que refleja la grabación en video-.

Y en el caso del escrito de la acusación particular, en el que sí se alude a las incidencias de la grabación, posiblemente como consecuencia de que se trata de un escrito libre, que no se ajusta en modo alguno al art.

650 LECrim , y en el que se mezclan sin orden referencias fácticas, consideraciones legales y argumentaciones jurídicas dificultando su comprensión.

La cuestión no es que el Juez a quo considere que no esté probado que los hechos reflejados en la grabación sucedieron realmente; sino que interpreta -y este es un juicio que comparte plenamente este Tribunal- que tales hechos no son constitutivos de un delito de intrusismo. Este razonamiento resulta claro y se formula de forma explícita en la sentencia impugnada, en la que se afirma que 'el acusado no realizó sobre el supuesto cliente más actuación que la de revisar durante unos segundos la boca del paciente con los instrumentos que utiliza en su profesión con la única intención de convencerle de que fuera a un dentista, reiterándole en varias ocasiones que él no era dentista y que debía acudir previamente a uno ...'. Puede sostenerse con razón que un relato fáctico similar al anterior -y que posiblemente debió haberse derivado del examen del video grabado por la detective privada- debió haber sido incluido en el relato de hechos probados, pero aunque haya sido mediante estas consideraciones incluidas en el fundamento de Derecho segundo de la sentencia el Juez a quo dejó constancia de cuáles eran los hechos y de cuáles las razones por las que eran constitutivos de delito (se sostiene que en modo alguno se invaden las competencias reservadas legalmente a los odontólogos por el art. 1 Ley 10/1986 ). Es decir, el Ministerio Fiscal, frente a lo que llega a afirmar en su escrito de adhesión al recurso, estaba en condiciones de impugnar la sentencia alegando -como en realidad ha venido a hacer la acusación particular- la existencia de una infracción por falta de aplicación del art. 403 CP .

2.- Las referencias contenidas en el recurso a la 'falta de racionalidad en la motivación fáctica' y al 'apartamiento de las máximas de la experiencia' añaden, al error de partida anterior, una notable confusión conceptual: estos conceptos aluden a los supuestos en los que el Juez -incorrectamente- deriva del resultado de una prueba una conclusión contraria a la lógica, o que alcanza a partir de una afirmación contradicha por las reglas de la experiencia. Sin embargo, las consideraciones que contiene la parte recurrente al desarrollar esta alegación están referidas a la delimitación jurídica de la actividad reservada a los odontólogos y, en consecuencia, lo que contienen es una denuncia de la infracción por falta de aplicación del art. 403 CP . En definitiva, lo que se cuestiona es la conclusión del Juez a quo de que los hechos recogidos en la grabación videográfica no resultaron constitutivos de un delito de intrusismo.

3.- Sentado lo anterior, debe ser examinado el contenido de la grabación en cuestión y, en concreto, si las actuaciones llevadas a cabo por el acusado resultaron o no constitutivas de un delito de intrusismo. En realidad, de lo que se trata es de comprobar si las actuaciones llevadas a cabo por el acusado invadieron las competencias reservadas a los odontólogos, por razones evidentes, en el art. 1 Ley 10/1986 .

En el primer momento, la actuación del acusado consistió en un examen visual de la boca del paciente falso de la que el acusado derivó, como única apreciación, la conclusión de que tenía sarro y le recomendó que visitara a un odontólogo. No puede compartirse que tal actuación pueda ser considerada como la formulación de un diagnóstico en el sentido del art. 1 Ley 10/1986 , que debe entenderse referido a los supuestos en los que se formula un juicio clínico sobre la base de apreciaciones propias de un facultativo. En el caso del sarro, su presencia se aprecia visualmente sin necesidad de especial cualificación, e incluso forma parte de las consideraciones que habitualmente formulan de forma autónoma los higienistas dentales (se encuentran, sin lugar a dudas, entres sus atribuciones, pues les corresponden realizar 'exámenes de salud y consejo de medidas higiénicas'). La mera apreciación de la existencia de sarro no puede ser interpretada como un 'diagnóstico' facultativo, como tampoco existe intrusismo cuando un padre experimentado se ofrece a comprobar si el hijo de un amigo tiene 'placas' en la garganta.

Es importante advertir que el examen del video muestra que el acusado se resiste a ir más allá de un examen visual de la boca, y que ante la insistencia del paciente falso se limitó a un examen superficial en el que lo único que trasladó al interesado es que tenía sarro y que debía visitar a un odontólogo.

La segunda fase del reconocimiento se produce unos instantes después. El paciente falso y la detective se habían presentado en la consulta del protésico dental y solicitado (es claramente lo que habían dado a entender) un reconocimiento y diagnóstico odontológicos. El acusado les había expresado claramente -lo hará en varias ocasiones- su negativa a ello, les había advertido que debían acudir a un odontólogo, y para conseguir que accediera al menos a examinar la boca habían llegado a engañarle con la historia de que el paciente falso era, en realidad, un paciente que había sufrido una experiencia muy negativa y traumática con un odontólogo, y que había venido a desarrollar una suerte de fobia o terror irracional frente a ellos. Pues bien, es en este contexto, y tras relacionar el paciente falso sus miedos con la colocación de unos implantes, cuando el acusado accede a volver a examinar visualmente la boca del paciente falso y cuando se habrían producido actuaciones que la parte recurrente califica como intrusismo: la utilización de un espejo para poder mirar detrás de las piezas dentales (y que utiliza para mostrar la imagen a la detective); el descubrimiento de que le falta un diente al paciente falso (apreciación ésta al alcance de cualquier individuo ilustrado que conozca el número y clase de dientes que tiene, por regla general, cualquier ser humano); y la visualización de 'restos radiculares'. De nuevo no se aprecia cuál es la actividad de diagnóstico o tratamiento en que se fundan las acusaciones: la utilización del espejo no está reservada a los odontólogos (los higienistas, por ejemplo, los utilizan también con habitualidad), y un testigo declaró en el juicio oral que era un instrumental de uso habitual entre los protésicos dentales; en el caso de los restos radiculares, no existe un verdadero diagnóstico ni prescripción de ninguna clase, sino el mero traslado de una apreciación visual acompañada del consejo de visitar a un odontólogo; y pretender, como parece sostenerse, que se 'diagnostica' cuando se le comunica a una persona que le falta una pieza dental (algo que probablemente ya sabía) carece de cualquier fundamento e interpretación asumible del contenido del art. 1 Ley 10/1986 . La acusación particular llega a afirmar que existe diagnóstico porque incluso habría llegado a informar al paciente (falso) de la duración previsible del tratamiento. Sin embargo, lo cierto es que no se prescribió tratamiento alguno; y que la referencia al tiempo fue a petición del paciente simulado y de la detective que lo acompañada, y se trata de una afirmación que el acusado hace para intentar tranquilizar al falso paciente, pues le insiste en que debe acudir a un odontólogo, que lo que tienen que hacerle es sencillo, y que no le supondrá mucho tiempo.

En definitiva, no puede compartirse que se produjera una extralimitación del acusado que invadiera la esfera propia de la actividad del odontólogo (cfr. art. 1 Ley 10/1986 ), y los hechos en modo alguno pueden ser calificados como constitutivos de un delito de intrusismo del art. 403 CP .

4.- La sentencia dictada en la primera instancia fue absolutoria, y posiblemente por ello no se trata de una cuestión planteada por la defensa. Pero es oportuno referirse a ello toda vez que la parte recurrente insiste en su recurso -en realidad sin necesidad- en la validez de la grabación videográfica como fuente de prueba: de una parte, la actuación de los detectives como investigadores de delitos con carácter público es muy cuestionable (cfr. art. 19.3 Ley 23/1992 , de seguridad privada, vigente a la fecha de los hechos; art. 10 Ley 5/2014 , de peguridad privada).

Y, de otra, su desempeño durante su estancia en la consulta del acusado no se limitó a evidenciar y facilitar la acreditación de unos hechos independientes de su actuación, sino que pretendieron, utilizando terminología habitual en la jurisprudencia, 'provocar a través de su propia y personal actuación engañosa la ejecución de una conducta delictiva que no había sido planeada ni decidida por el acusado' ( STS 21-7-2011 ; cfr. también SSTS 6-4-2016 , 25-1-2007 ). Es decir, no se limitaron a facilitarse una posición que les permitiera tomar conocimiento de la posible comisión de delitos e identificar y asegurar posibles fuentes de prueba, sino que, con su actuación engañosa pretendieron provocar la actuación ilícita del acusado, aunque éste no llegó a atender sus requerimientos y, como se ha dicho, se abstuvo de emprender actuaciones propias y reservadas a los odontólogos.

Es cierto que estas consideraciones que definen la actuación de los agentes provocadores (que lleva a la jurisprudencia a excluir la validez de las fuentes de prueba obtenidas por ellos) se refieren habitualmente a la actuación de agentes de policía, pues es a ellos a los que corresponde la investigación de los delitos (cfr. art. 282 LECrim ; art. 11.1.g) LOFCSE); pero también los detectives privados vienen en estos casos a desarrollar una función auxiliar a la policía (cfr . art. 4 Ley de Seguridad Privada ) que permite extenderles las mismas consideraciones y exigencias.

En definitiva, existió una actuación irregular por parte de los detectives (al extenderse su actividad a la investigación de un delito de carácter público, lo que está reservado a las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado; y una provocación al delito que excluía la validez de las fuentes de prueba recabadas por los mismos.

5.- Las alegaciones segunda y tercera del escrito de recurso no contienen motivos nuevos de impugnación, sino que reiteran los mismos argumentos a los que acaba de ofrecerse respuesta, por lo que cabe sino reiterar las consideraciones ya realizadas.



SEGUNDO.- Tampoco es posible dar respuesta a la alegación cuarta del escrito de recurso. En realidad, no es posible identificar en ella un verdadero motivo de impugnación: se insiste en la legitimación del Colegio de Odontólogos para ejercer la acusación en este proceso, pero ésta es una cuestión que la sentencia de instancia ya resuelve favorablemente.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Colegio Profesional de Protésicos Dentales de Santa Cruz de Tenerife contra la sentencia de fecha 5 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal número seis de Santa Cruz de Tenerife en Autos de Procedimiento Abreviado número 94/2017 y, en consecuencia, confirmamos íntegramente dicha resolución, con declaración de oficio de las costas derivadas de este recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el ILmo. Sr. Magistrado Ponente en audiencia pública. Doy fe.