Sentencia Penal Nº 398/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 20/2019 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 62
Fax: 928 42 97 77
Email: s02audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000020/2019
NIG: 3501643220140021791
Resolución:Sentencia 000398/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000277/2018-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria
Perito: Marcos
Acusado: Matías ; Abogado: Victor Manuel Miranda Ayala; Procurador: Francisco Javier Neyra Cruz
Querellante: Narciso ; Abogado: Esteban Sola Reche; Procurador: Gerardo Sergio Perez Narciso
Querellante: Oscar ; Abogado: Esteban Sola Reche; Procurador: Gerardo Sergio Perez Almeida
Querellante: Pedro ; Abogado: Arti Dipu Dadlani Dadlani; Procurador: Gerardo Sergio Perez Almeida
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Dª. Pilar Parejo Pablos
Magistrados:
D. José Luis Goizueta Adame
Dª. Pilar Verástegui Hernández
En Las Palmas de Gran Canaria, a 17 de diciembre de 2019.

Vista en Juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, la causa procedente del Juzgado
de Instrucción núm. 2 de Las Palmas de Gran Canaria, seguida por delito Societario y estafa procesal, contra
D. Matías , nacido el NUM000 de 1951, hijo de Jose Luis y Encarna , con DNI núm. NUM001 , natural de
Arrecife, (Las Palmas), sin antecedentes penales, y en libertad por esta causa, representado por el procurador
D. Francisco Javier Neyra Cruz y defendido por el abogado D. Víctor Manuel Miranda Ayala, habiendo sido
parte el Ministerio Fiscal, y como acusación particular D. Narciso , D. Oscar y D. Pedro , representados por
el procurador D. Gerardo Pérez Almeida y asistidos de los abogados D. Esteban Sola Reche, y Dª. Arti Dipu,
siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Goizueta Adame.

Antecedentes

PRIMERO: La referida acusación particular, en sus conclusiones definitivas consideró que los hechos eran constitutivos de dos delitos societarios del artículo 290 del Código Penal, un delito societario del artículo 295 del Código Penal, y un delito de estafa procesal del artículo 248 en relación con el 250.1.7º, también del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante 7ª del artículo 22 del Código Penal, solicitando se impusiera al acusado la pena de tres años de prisión y multa de doce meses por cada uno de los delitos del artículo 290, cuatro años de prisón por el delito del artículo 295, y seis años de prisión y multa de doce meses por el delito de estafa. En concepto de responsabilidad civil se solicitó que el acusado indemnizara a la entidad merecantil Triasca, en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia.



SEGUNDO: La defensa del acusado al igual que el Ministerio Fiscal, solicitaron en sus conclusiones también definitivas, la libre absolución del acusado, por no estar acreditado que sea autor de delito alguno.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO: Probado y así se declara, que en fecha 25 de mayo de 2011, el acusado Matías , fue nombrado por auto de dicha fecha dictado por el Juzgado de lo mercantil núm. 2 de esta Ciudad, administrador del concurso voluntario de la entidad mercanitl Triasca. El acusado en su condición de administrador concursal, en el mes de octubre de 2011 elaboró un informe provisional sobre la situación de la concursada, difiriendo su valoración de la contenida en la memoria de aquella, lo que llevó a los admnistradores de Triasca a interponer un incidente concursal ante el Juzgado de lo mercantil al que se allanó el acusado, dictándose sentencia de 7 de mayo de 2012, estimando parcialmente la pretension de la concursada en cuanto a la inclusión en el inventario, en la partida de existencias, de la valoración de las reservas de extracción de la cantera, cuantificada en 11.623.903 euros, así como la procedencia de aumento en el inventario del avalúo de la partida relativa a los acopios en existencia que cifra en 3.541.227,66 euros. En los textos definitivos el acusado incluyó el nuevo valor reconocido en el incidente concursal, si bien como valor de mercado, y al no poder cuantificarlos dejó la casilla en blanco, lo que supone por defecto un '0' en el programa informático que utiliza. Asimismo el acusado incluyo a cuatro trabajadores como créditos ordinarios, cuando debían serlo contra la masa, reconociendo su error que puso en conocimiento del Juzgado mercantil, que concluyó según auto de 19 de junio de 2014, confirmado por auto de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 15 de mayo de 2015, que dicho error no tuvo incidencia determinante en el resultado de junta de acreedores.

En la junta de acreedores de 8 de mayo de 2013, por el juez de lo mercanitl no se autorizó la adhesión al convenio del acreedor Petrolic Canarias, s.l., por no haber acreditado la debida representación en dicha Junta, dando lugar a la no aprobación de dicho convenio.

En fecha 25 de febrero de 2013, el acusado, actuando siempre como administrador concursal de Triasca, se allanó a la demanda interpuesta por la entidad Endesa, por impago del suministro eléctrico. En fecha 2 de diciembre de 2013 el acusado presentó un informe calificando el concurso como culpable, y formulada oposición por los administradores de la concursada el juzgado de lo mercantil declaró el concurso como fortuito.

Fundamentos

PRIMERO: A la conclusión de que los narrados son los realmente acaecidos hemos llegado tras una valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del plenario en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción y con todas las garantías legales y constitucionales. Siendo evidente que no podemos considerar al acusado autor de los delitos que le vienen siendo imputados por la acusación particular, al no haber existido prueba suficiente acreditativa de esas denunciadas maniobras encaminadas a llevar a la sociedad Triasca a la liquidación, impidiendo mediante todo tipo de estratregias la aprobación del convenio que hubiera significa la viabilidad de la mercantil concursada.

La presunción de inocencia establecida en el artículo 24.2 de la Constitución es un Derecho Fundamental de los ciudadanos que vincula a todos los poderes, conteniendo una presunción 'iuris tantum' de ausencia de culpabilidad hasta la emisión de una sentencia condenatoria que ponga fin al proceso penal. Lo cual significa que nadie puede ser considerado culpable hasta que así lo declare una sentencia condenatoria que ponga fin al proceso penal. La Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 31/81 establece los presupuestos necesarios para desvirtuar dicha presunción: A) La existencia de una mínima actividad probatoria.

B) Que se produzca con todas las garantías fundamentales del proceso.

C) Que de ella se pueda deducir la culpabilidad del acusado, es decir, que sea una prueba de cargo.

D) Que se practique en el acto del juicio oral (salvo excepciones). Corresponde la aportación de estas pruebas a la parte que sostenga o mantenga la acusación, pues son éstas las obligadas a lograr el convencimiento del Juzgador, acerca de la existencia de los hechos enjuiciados, y su atribución a los acusados, sin que sea lícito invertir la carga o peso de la prueba y pretender que sean los acusados quienes muestren su inocencia.



SEGUNDO: Sentado lo anterior, establece el art. 290 del CP : 'Los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses.

Si se llegare a causar el perjuicio económico se impondrán las penas en su mitad superior'.

Con relación a este delito, la STS de 13 de julio de 2010, núm. 655/2010, dice: 'El tipo descrito en el delito del art. 290 consiste en el falseamiento de las cuentas anuales o de otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad. Se trata de un delito 'especial propio' o 'de propia mano' porque el autor o autores han de ser precisamente 'los administradores de hecho o de derecho de la sociedad'.

El falseamiento puede serlo de las 'cuentas anuales' o de 'otros documentos' expresión que permite entender, con referencia a la Ley de Sociedades Anónimas que, según en art. 172 , 'las cuentas anuales' comprenderán el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la Memoria; y que 'otros documentos', de acuerdo con su art. 171, se incluirán el 'informe de gestión', la propuesta de aplicación de resultado y, en su caso, las cuentas y el informe de gestión consolidados'. El informe de auditoria a que alude el art. 208 de la LSA podrá servir de elemento probatorio para este delito. La expresión es muy amplia y puede comprender otros muchos documentos, aunque ha de tratarse, en todo caso, de aquellos 'que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad'.En todo caso, se distinguen dos subtipos: uno de mera actividad (la falsedad documental para subsumirse en esta figura delictiva) cuando el perjuicio no llega a producirse (Párr. 1º) y otra de resultado, cuando se ha producido (Párr. 2º).

En el caso presente la acusación particular incluye en este tipo el informe provisional que el acusado elaboró y que fue modificado por el juzgado de lo Mercantil, tras allanarse el acusado en el incidente concursal. Pues bien se trató de una mera discrepancia entre la concursada y el administrador concursal, que no apreció que el valor presentado en la memoria se correspondiese con la realidad, pero que luego rectificó mediante el allanamiento en el incidente concursal, cuando se aportó un pericial que valoraba existencias que no aparecían en el balance, existencas que fueron admitidas por el juzgado de lo mercantil. Además las reservas de extraccion no estaban en la solicitud inicial del concurso, por lo que mal podían haberse tenido en cuenta por el acusado, que incluso acudió con un topógrafo para comprobar los acopios existentes. Asimismo y en los textos definitivos, se incluyeron las cantidades relativas a las reservas de extracción y a lo acopios de existencias, tal y como se recogió en la sentencia que resolvió el incidente pero como valor de mercado, y al no poder cuantificarlo el acusado dejó en blanco la casilla correspondiente que el programa informático convirtió en cero, lo que creó la confusión de considerar que se trataba de un valor cero. Consta un auto del juzgado de lo mercantil de fecha 2 de abril de 2014, aportado al inicio de las sesiones del juicio oral, en el que se resolvía sobre la petición de la concursada acerca de que el investigado fuera apartado de la administración concursal, y se alegaba el anterior error de valoración. La referida resolución rechazaba la petición de la concursada al considerar que sí se incluyeron en los textos definitivos las modificaciones recogidas en al sentencia de fecha 7 de mayo de 2012, dictada en el incidente concursal, si bien la falta de prueba del valor de mercado que por lógica es diferente al de coste, impidió que se consignara, con lo que parece razonable lo alegado por el acusado acerca de dejar la casilla en blanco y que el programa informático fuera el que puso cero como valor. Además los textos defintivos no fueron impugnado por la entidad Triasca a fin de que fuera corregido o al menos aclarado.

Por último y respecto al listado de acreedores, reconoció el acusado su error y así lo trasladó al juzgado que lo subsanó, y como también dicen el anterior auto del juzgado mercantil la configuraicón de créditos de trabajadores no fue determinante de la ausencia de aprobación del convenio, pues era necesario un procentaje de capital social cercano a los 135.000 euros, debiendo haberse suscitado la cuestión por otros cauces jurídicos.

Por el Tribunal Supremo en sentencia de 2 de noviembre de 2004 se afirma que 'en cuanto a la conducta típica «falsear» en el sentido del art. 290, es mentir, es alterar o no reflejar la verdadera situación económica o jurídica de la entidad en los documentos que suscriba el administrador de hecho o de derecho, porque así es como se frustra, además, el derecho de los destinatarios de la información social (sociedad, socios o terceros) a obtener una información completa y veraz sobre la situación jurídica o económica de la sociedad. De esta forma entendida la falsedad se puede concretar tanto a través de conductas positivas como a través de la ocultación u omisión de datos cuya presencia es imprescindible para reflejar, veraz e íntegramente, la situación jurídica o económica de la entidad. Hay que tener en cuenta, por una parte, que ocultar o suprimir datos es una forma de faltar a la verdad en la narración de hechos, y por otra, que el administrador tiene el deber jurídico de cumplir con su cometido con la diligencia de un ordinario empresario y de su representante leal ( art. 127.1 de la LSA y 61 de la LSRL ) lo cual, implícitamente, y en términos generales, le obliga a ser veraz con la información que suministra sobre la sociedad, dicho que, en concreto en relación con las cuentas anuales es mucho más explícito ( art. 172.2 de la LSA ). Esa determinación legal es fuente de la posición de la garante que, conforme a lo previsto en el art. 11 del CP permita la equiparación de la omisión con la conducta positiva'.

Aplicando todo ello en el presente caso, las irregularidades denunciadas por la acusación particular, son meros errores reconocidos y subsanados o no impugnados, que no podemos considerar que afectaran al desenlace final del concurso, sin que nos conste que dichos errores, u otra conducta del acusado, haya motivado que la sociedad entrara en liquidación, pues es evidente que la no aprobación del convenio fue motivado por una decisión judicial, al apreciarse falta de poder suficiente en quien pretendía representar a la acreedora Petrologics Canarias, s.l.. Y como veremos más adelante las mismas cuestiones planteadas en la querella, fueron ya abordadas, como en el auto de 2 de abirl de 2014 antes citado, en distintas resoluciones de la jurisdicción mercantil.

En definitiva, no apreciándose los elementos del delito falsedad contable del art. 290 del CP , procede dictar sentencia absolutoria respecto de este delito.



TERCERO: Por lo que respecta al delito societario, previsto y penado en el artículo 295 del CP, en su redacción anterior a la reforma operada por LO 1/2015, de 30 de marzo, el Tribunal Supremo en la Sentencia nº 162/2013 , de 21 de febrero , que recoge sentencias anteriores, declara que los requisitos del tipo penal del art. 295, son los siguientes: a) en cuanto al sujeto activo, que se trate de los administradores de hecho o de derecho o de los socios de cualquier sociedad constituida o en formación; b) la acción nuclear es doble: o bien la disposición fraudulenta de los bienes, o, también, la contracción de obligaciones a cargo de la sociedad; c) un elemento normativo del tipo, constituido por obrar con abuso de funciones propias de su cargo, lo que da entrada a la legislación mercantil de sociedades para su interpretación; d) el resultado es un perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren; e) se ha de originar un beneficio propio del sujeto activo del delito, o de un tercero, incluyéndose jurisprudencialmente la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a dónde se han dirigido: basta la despatrimonialización de la sociedad, no siendo necesario que se pruebe que el beneficio ha quedado incorporado al patrimonio del acusado, sino únicamente acreditar el perjuicio patrimonial de lo administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función. f) el tipo no conlleva necesariamente el « animus rem sibi habendi », aunque tampoco lo excluya, y ordinariamente concurrirá, por lo que sólo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal; g) este precepto requiere que la puesta en escena del mismo lo sea en el ámbito de una sociedad mercantil, constituida o en formación; h) finalmente, no exige el precepto una cantidad mínima que lo separe de una falta de similar tipología (como ocurre con la apropiación indebida, en la suma de 400 euros), sino que cualquier cuantía defraudada o distraída permite la incardinación de los hechos en este delito, y consiguientemente, se producirá su comisión.

Puede considerarse esta figura, hoy suprimida por la Ley Órganica antes mencionada, como un supuesto de apropiación indebida, pero realizada en el seno de una sociedad y que adquiere sustantividad propia, quizá por se quería acentuar el matiz de deslealtad en el administrador. Sujeto activo deben ser los administradores de hecho o de derecho y los socios, en el caso presente el acusado era el administrador concursal con similares falcultades a las de cualquier administrador. En segundo lugar se precisa que dicho administrador realice actividades fraudulentas de disposición de bienes, y tercer lugar que se cause un perjuicio a la sociedad. Es cierto que el acusado se allanó a la demanda interpuesta por la compañía suministradora de electricidad a la entidad Triasca, pero también lo es que el Juzgado mercantil dicta sentencia dando por resuelto el contrato de suministro eléctrico, teniendo en cuenta que es de fecha posterior al fracaso del convenio, con lo que la mercantil concursada había cesado en su actividad, no contando tampoco con trabajadores. Tampoco se acredita un beneficio propio del sujeto activo del delito, o de un tercero, pues aunque podría pensarse que llevando a liquidación a la concursada, el administrador concursal obtendría mayores ganancias, no es así según el perito D. Marcos , que en su declaración en el plenario incluso afirmó que puede ganarse más en la fase de convenio que en la de liquidación. En definitiva procede también la absolución del acusado por este delito.



CUARTO: Respecto del delito de estafa procesal, del artículo 248 y 250.1, 7º (antes 2º), la STS de 9 de diciembre de 2008 nos enseña: 'La quiebra del principio de legalidad, por sí sola, no integra el delito que se dice cometido.

Ni siquiera la errónea constitución de la relación jurídico procesal, aun consciente y deliberada, puede decirse que, siempre y en todo caso, colme las exigencia del tipo tal y como ha sido definido en los arts. 248 y 250.2 del CP. La figura de la estafa procesal, por su propia estructura típica, no es ajena a cierta controversia. Requiere para su consumación un perjuicio patrimonial que el autor ocasiona valiéndose de un engaño que, en este caso, tiene como destinatario al Juez que ha de tomar una decisión en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales.

Sin embargo, la determinación de su alcance típico no puede fijarse criminalizando toda ocultación al órgano jurisdiccional.

De estos elementos es el engaño el más típico del delito de estafa, engaño que ha de ser precedente o concurrente y determinar en el sujeto pasivo el acto de disposición del que resulta el perjuicio.

En el caso de autos, tampoco se explica en que consistió el engañol, pues son varias las resoluciones judiciales que dan pleno respaldo a las actuaciones del acusado como administrador concursal de la mercantil Triasca.

Han sido varios los intentros de los querellantes de apartar al investigado del concurso, alegando los mismos motivos esgrimidos en la querella, y en todos los casos han visto rechazadas sus pretensiones, tanto por el Juzgado de lo mercantil como por la Audiencia Provincial, que serían los máximos supervisores de la actuación de los administradores concursales, así consta en las resoluciones referidas en el escrito de defensa, así como en las aportadas el inicio de las sesiones del juicio oral.

Por todo lo dicho, y teniendo en cuenta el pobre bagaje probatorio de cargo que se ha practicado en las presentes actuaciones, pues si bien como se recoge en los informes periciales el acusado incurrió en claros errores en el desempeño de su función, o en palabras del perito D. Rosendo , tuvo una actuación poco diligente en su cargo, los hechos no tienen encaje en la jurisdicción penal, y sí en su caso en la civil por vía del artículo 36 de la Ley Concursal, donde se contempla la posibilidad de ejercitar una acción de responsablildad contra el administrador concursal por daños y perjuicios causados a la masa por los actos y omisiones contrarios a la ley o realizados sin la debida diligencia, todo lo cual nos lleva forzosamente a concluir que en las presentes actuaciones no existe prueba desvirtuadora de la presunción de inocencia de que goza el acusado, y en consecuencia debe ser absuelto.



QUINTO:- De conformidad con los artículos 239 y 240 de la LECr, procede declarar de oficio la costas causadas en la instancia.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Matías de los delitos societarios y estafa, por los que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables, y declaración de oficio de las costas procesales causadas.

Una vez firme la presente resolución, déjense sin efecto cuantas medidas cautelares se hayan adoptado Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.