Sentencia Penal Nº 398/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 69/2020 de 20 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Octava
Rollo de apelación nº 69/20
Procedimiento abreviado nº 20/20
Juzgado de lo Penal nº 26 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº
Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL
Ilma. Sra. Dª MARIA MERCEDES OTERO ABRODOS
Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE TRENZADO ASENSIO
Barcelona, a veinte de abril de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante la SECCION OCTAVA de esta Audiencia Provincial de Barcelona el presente
Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de
lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del/de los recurso/s de
interpuesto/s por las representaciones procesales de Clemente y Cristobal contra la Sentencia dictada en
dichas actuaciones el día veinticinco de febrero de dos mil veinte por el/la Sr./a Juez de dicho Juzgado, siendo
Ponente el Ilmo. Sr. D. José Mª Planchat Teruel, que expresa la decisión unánime del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Cristobal , como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento oficial, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de seis meses de prisión y seis meses de multa con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. Que debo condenar y condeno a Cristobal y a Clemente , como coautores criminalmente responsable de un delito de robo con intimidacion en establecimiento abierto al público en horario de apertura con uso de instrumento peligroso pero de menor entidad, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena, para cada uno de ellos, de tres años y cuatro meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para el acusado Clemente . Los acusados abonarán por partes iguales las costas de este procedimiento. Los acusados asimismo solamente deberán indemnizar de forma conjunta y solidaria al legal representante del Banco de Sabadell, en la suma de 31.680,10 euros si dicha entidad acredita en ejecución de Sentencia, que no ha sido indemnizada por estos hechos por su compañía aseguradora'.



SEGUNDO.- Admitido/s el/los recurso/s se remitieron las presentes actuaciones originales a esta Audiencia Provincial, tramitándose en legal forma, sin celebrarse vista pública al no haberla solicitado la parte recurrente ni estimarla necesaria el Tribunal.



TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTA en su integridad el relato de hechos probados de la Sentencia apelada, que expresa: '
PRIMERO.- Se declara probado que los acusados, Clemente y Cristobal , ambos mayores de edad, el primero español y el segundo uruguayo, sin autorización para residir en España y sin arraigo alguno en nuestro país que justifique su estancia en nuestro país, puestos previamente de acuerdo tanto en la acción como en la voluntad de enriquecerse a costa de lo ajeno, sobre las 13:50 horas del día 10 de Diciembre de 2018, aprovechando que estaba próxima la hora del cierre se dirigieron a la oficina nº 1594 del Banco de Sabadell sita en la calle Provenza nº 376 de Barcelona, que en aquel momento estaba servida por dos empleados, y vestidos con armillas amarillas reflectantes y cubierta la cabeza uno con boina negra y el otro con gorra de pescador y guantes, pero a cara descubierta, abordaron a la responsable administrativa la Sra Rosalia , que se encontraba en el mostrador principal, exhibiendo cada uno un arma corta, tipo revolver, metálica, de color negro con cachas de plástico, detonadoras, sin que haya quedado acreditada su capacidad para disparar pero susceptibles de ser empleadas como objeto contundente, con las mismas intimidaron a los trabajadores con su mera exhibición y tras proceder el acusado Cristobal a inmovilizar al director de la sucursal atándolo con bridas de plástico tanto de los pies como de las manos dejándolas atadas detrás de la espalda, obligando a éste a permanecer en el suelo de uno de los despachos, mientras el acusado Clemente se dirigío a la Sra Rosalia a la que le indicó ' coges la llave de la caja fuerte y la abres' ' No toques nada' y la acompañó a la habitación contigua donde se encontraba la caja fuerte de la oficina que tenía activado el desbloqueo de retraso programado para 10 minutos después, a las 14:02 horas, al objeto de que le fuera abierta la misma para poder coger el dinero, haciendo suyos finalmente la cantidad de 31.680,10 euros en fajos de billetes de diferentes importes y diversos cartuchos transparentes de monedas que fue colocando dentro de una mochila negra que el mismo portaba.

El Banco de Sabadell reclama la citada suma.



SEGUNDO.- Conseguido el botín, condujeron contra su voluntad a la Sra. Rosalia al despacho donde la ataron también de pies y manos con las bridas que portaban a tal efecto, abandonado la sucursal y dirigiéndose a pie hasta la estación de mero de Verdaguer, siendo en fechas posteriores detenidos por la fuerza policial actuante en Madrid; también por hechos de características similares realizados en la sucursal bancaria de 'Kutxa Banc' de la calle Gir i Mirabet de Barcelona en fecha 4 de Febrero de 2019 y por las que se siguen Diligencias Previas 202/2019 en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Barcelona .

Verificados días después, el día 12 de Marzo de 2019, diversos registros autorizados judicialmente, en concreto en el domicilio del acusado Clemente , sito en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 de Madrid, se ocuparon al mismo 350€ y entre otros efectos una gorra de tela negra, unas zapatillas deportivas KLY, una sudadera gris con capucha y un chaleco negro acolchado así como una pulsera con correa de cuero y una placa rectangular dorada son jeroglificos egipcios, pulsera que portaba en el momento de su detención.

Igualmente en la misma fecha, se practicó registro en el domicilio del acusado Cristobal , sito en la CALLE001 nº NUM002 de El Vendrell ( Tarragona) donde se ocuparon, entre otros efectos, una mochila negra, unos guantes negros con la palma e latex, 4 bridas de color negro, una caja conteniendo una pistola detonadora plateada y una chaqueta azul con cremalleras blancas.

En la misma fecha 12 de Marzo de 2019 se practicó igualmente entrada y registro en la habitación nº NUM003 del Hostal Cetro Madrid, sito en la calle Carrera de San Jerónimo nº 32 de Madrid, en la que se sospechaba pudiera haberse hospedado el acusado Cristobal , donde no se halló nada de interés a los efectos de esta causa si bien éste fue detenido en las inmediaciones ocupándole un revolver negro así como unas llaves del vehículo Citroën y el propio acusado facilitó la localización del mismo, interviniendo en su interior otro revolver negro y seis cartuchos en perfecto estado de funcionamiento, dos pares de esposas con sus dos juegos de llaves y 1.283,36€.

Los dos revólveres intervenidos resultaron ser dos imitaciones de revolver sin capacidad para efectuar disparos, ambos con dimensiones de 185x144x40 mm ( longitud, altura y anchura) y un peso de 800 gramos fabricadas en Zamak con cachas de plástico y acabados enteramente de color negro,

TERCERO.- El acusado Cristobal cuando fue detenido el día 12 de Marzo de 2019 en Madrid, se identificó ante la policía mostrando una carta de identidad italiana nº NUM004 a nombre de Jose Augusto la cual había sido confeccionada por un tercero a su ruego de manera fraudulenta, manipulándola al haber sido sustraída en blanco incorporando en la misma la fotografía del acusado Cristobal que el había proporcionado, se le encontró igualmente un permiso de conducir con el mismo nombre y en el que se había incorporado su fotografía y también a nombre de Jose Augusto una tarjeta sanitaria.



CUARTO.- El acusado Clemente , carece de antecedentes penales computables en esta causa al ser cancelables.

El acusado Cristobal carece de antecedentes penales computables en esta causa a efectos de reincidencia.



QUINTO.- Los acusados están en situación de prisión provisional comunicada y sin fianza por la presente causa, acordada por Auto de fecha 14 de Marzo de 2019.'

Fundamentos

PRIMERO.- Se modifican, empero, parcialmente los fundamentos jurídicos que se contienen en la Sentencia recurrida mediante los que siguen.



SEGUNDO.- La representación procesal de Cristobal esgrime como argumento inicial de su recurso de apelación lo que estima indebida aplicación de la agravación específica del art. 242.3 CP que radica, como reza la norma sustantiva, 'cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren'.

La ratio essendi de la agravación no es otra que la mayor potencialidad lesiva de la acción, por cuanto puede afectar directamente a otros bienes jurídicos distintos, y decididamente más preciados, que el patrimonio (expresaba la STS de 21 de julio de 2000 en que posee 'la finalidad de reprimir la mayor energía criminal que pone de manifiesto el autor que se vale de un medio que genera un peligro para bienes jurídicos personales de la víctima y que, por tal razón, le permite ejercer una mayor violencia o una mayor amenaza de violencia, es decir, una mayor intimidación. Dicho de otra manera: mediante una amenaza sobre bienes jurídicos personales de la víctima, el autor incrementa su posibilidad de doblegar toda posible resistencia de la misma').

La Sentencia de instancia, con indudable acierto y detalle, describe las características de los instrumentos empleados (reconocidos por los encausados), no asimilables al arma de fuego pero indudablemente incardinables en el supuesto asimilado de 'medio igualmente peligroso', toda vez que por sus características (de 'revólveres metálicos y de un peso considerable' hace constar la Sentencia) es innegable su potencialidad lesiva al tratarse de objetos contundentes.

El segundo motivo de apelación de dicha parte procesal radica en la negación de la también agravante específica del ordinal 2º del art. 242 CP, esto es, 'cuando el robo se cometa en (...) local abiertos al público o en cualquiera de sus dependencias'.

Esta concreta cualificación se integró en el Texto sustantivo a raíz de la reforma por L.O. 1/2015 de 30 de marzo y planteó en su momento si debía ser interpretada como había venido siéndolo jurisprudencialmente para con el robo con fuerza en las cosas ( art. 241.1 CP), esto es, que los hechos se cometan en las horas de apertura del local o establecimiento.

Particularmente ilustrativa fue la STS de 28 de febrero de 2018, consolidando idéntica hermenéutica, al expresar que 'la agravación por ocurrir los hechos en establecimiento abierto al público fue introducida en cuanto al robo con violencia e intimidación por la LO 1/2015, pero sus perfiles habían sido ya marcados por la jurisprudencia de esta Sala en relación a la previsión que, en términos prácticamente idénticos contemplaba ya para el robo con fuerza en el artículo 241.1 CP. En consecuencia, en la inicial aproximación que ahora nos ocupa dados los términos en que ha sido planteado el recurso, ha de ser interpretado a partir de las pautas jurisprudencialmente marcadas que en relación a éste a partir del Pleno no jurisdiccional de fecha 25 de mayo de 1997. Es decir, requiere que se trate de establecimientos que por su propia actividad estén destinados a albergar público, y que además el local se encuentre de manera efectiva abierto al uso que le es propio. Solo así puede justificarse una agravación motivada por el plus de ilicitud que dimana del aprovechamiento por los autores del robo de la confianza de quienes acceden al lugar público y de quienes abren las puertas de un local fomentando la entrada al mismo a cualquier persona, (entre otras, STS 147/2000 de 10 de febrero y las que ella cita) así como en el mayor riesgo que implica para los eventuales clientes que puedan permanecer o incorporarse al mismo ( STS 814/1999 de 18 de mayo); o en la facilidad de acceso que brinda el carácter público del local ( STS 1168/1998 de 10 de octubre).( F.J. 4º'.

La consolidación de la función de unificación de doctrina propiciada por la Ley 41/2015 de 5 de octubre de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales ha determinado que el Pleno de la Sala II del Tribunal Supremo dictase La STS de 18 de julio de 2018 confirmando el criterio de la Sentencia anterior (y reiterando la doctrina del Pleno no jurisdiccional de 25 de mayo de 1997) reiterando la exigencia para la aplicación del tipo agravado que el establecimiento esté efectivamente abierto al público (debe tratarse de establecimientos abiertos al público, destinados a albergar al público y que se encuentran de manera efectiva abiertos al uso que le es propio).

En el supuesto de autos queda claramente demostrado que la entrada ser produce dentro del horario de atención al público pues, al margen del reconocimiento por los encausados, se cuenta con la videograbación de las cámaras de seguridad que expresan la concreta hora en que inician el asalto (13:50 horas).

El postrero motivo de apelación de la referida representación procesal es aquel que demanda la sustitución de las penas impuestas por la expulsión del territorio español, denegada en la Sentencia.

Tras la entrada en vigor de la L.O. 1/2015 de 30 de marzo hace se ineludible destacar: a) que siguiendo la línea legislativa abierta en su día por la reforma por L.O. 11/2003 (en vigor desde el 1/10/2003 hasta el 23/12/2010) y proseguida por la L.O. 5/2010 (en vigor desde la fecha últimamente citada hasta el 30/6/2015) se mantiene, con importantes novedades, la expulsión como norma general y el cumplimiento de la pena como su excepción ('cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito'); b) se establece un límite mínimo de extensión de la pena para proceder a ella ('las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español'); c) se mantiene asimismo que el momento procesal para decretarse sea dual, en la Sentencia o posteriormente, pero a diferencia de la reforma por L.O. 5/2010 se pone acento en que aquel primero es el preeminente (art. 89.3); d) se modifican sustancialmente los requisitos para que opere la expulsión: tanto el objetivo (pues la extensión de la pena, como queda dicho, debe serlo siempre superior a un año de prisión), como el subjetivo que queda ceñido al extranjero (condición que se determina en sentido negativo, esto es, no nacional) prescindiendo de la anterior exigencia de no ser residente legal en España y a salvo de las particularidades que el propio precepto establece para con los ciudadanos de la Unión Europea; e) la reforma cristaliza la demanda jurisprudencial de proporcionalidad al establecer que 'no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada' ( art. 89.4 CP).

En lo que atañe a la presente causa resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 89.1 CP que, como queda indicado, consagra la sustitución por expulsión como norma general y el cumplimiento de la pena como su excepción. Cabe reparar en que esta excepción se contempla 'cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico' y precisamente se ofrece en el FJ 9º de la Sentencia de instancia de forma pormenorizada las razones de la especificidad de su cumplimiento, por la vigencia de una euroorden de detención y entrega emitida en Italia, que este Tribunal comparte plenamente.



TERCERO.- El recurso formulado por la representación procesal del otro condenado, Clemente , se articula exclusivamente en sede a la respuesta sancionadora para interesar que la apreciación de la modalidad atenuada del art. 242.4 CP tenga mayor incidencia que la reconocida en la Sentencia de condena.

Ciertamente los extremos que se subrayan en el recurso han sido ponderados por la Sra. Juez de lo penal de manera tan acertada, exhaustiva y detallada como los restantes razonamientos que comparte plenamente este Tribunal en el particular que ahora se aborda.

La perfecta simbiosis hasta este momento entre el criterio judicial de instancia y el de este órgano de alzada debe quebrarse aquí aun cuando, y así se anticipa, no altere la respuesta sancionadora.

Al versar el alegato acerca de la determinación de la pena y gozando ahora este Tribunal de plenitud de jurisdicción consustancial al efecto devolutivo del recurso que ventila está llamado a entrar en las operaciones llevadas a cabo para la fijación de aquella.

Para ello cabe reproducir aquí parcialmente el inicio del primer párrafo del FJ 8º de la Sentencia, concretamente cuando expresa 'se estima ajustada al caso partiendo de la pena prevista en el nº 2 del artículo 242 de tres años y seis meses de prisión a cinco años, al apreciar el nº 3 del mismo precepto, imponer la pena en su mitad superior lo que nos sitúa en la horquilla penológica de los cuatro años tres meses y un día de prisión a los cinco años de prisión. Atendido que se aprecia la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida, procede tener en cuenta la regla del nº 4 del mismo precepto legal, lo que supondrá rebajar en un grado dicha pena situando entonces la horquilla punitiva en los dos años siete meses y quince días de prisión a los cuatro años, tres meses y un día'.

Tales operaciones entran en contradicción con la doctrina legal de la que es fiel exponente la STS de 15 de mayo de 2012 (mediante remisión al que fue Pleno no jurisdiccional de la Sala II de 27/2/1998) en concreto, cuando expresa que 'en estos casos y en orden a la determinación de la pena, el acuerdo del Pleno citado apreció que la pena básica del apartado 1º debería rebajarse en un grado por aplicación de la regla 3ª (actual 4ª), y luego imponerse la pena resultante en un mitad superior por el juego de la regla 2ª (actual regla 3ª), esto es, un año y seis meses a dos años de prisión'.

Obviamente en la fecha de dicha resolución el actual ordinal 2º solamente contemplaba la casa habitada (la adenda de local abierto al público o en cualquiera de sus dependencias quedó integrada, como queda dicho más arriba, por la L.O. 1/2015), pero la ratio decidendi es idéntica.

Por ello que la primera operación supone degradar la pena básica del ordinal 2º (3 años y 6 meses a 5 años de prisión) por aplicación de la regla 4ª (resultando de 1 año y 9 meses de prisión a 3 años y 6 meses) y en esta últimamente formada su mitad superior al desplegar efecto la agravación del ordinal 3º resultando un marco imponible, en definitiva, en el que tiene cabida la efectivamente impuesta de tres años y cuatro meses de prisión.



CUARTO.- Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Clemente y Cristobal contra la Sentencia dictada con fecha veinticinco de febrero de dos mil veinte en el Procedimiento Abreviado nº 20/20 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 26 de Barcelona, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales, con expresión que contra la misma cabe recurso de casación para ante la Sala II del Tribunal Supremo exclusivamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia. Doy fe.